TOPIC n. 1 PREVENTIVE MEASURES: SOURCE AND EXTENT OR INSURED S OBBLIGATION TO AVOID THE OCCURRENCE OF THE RISK

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1 TOPIC n. 1 PREVENTIVE MEASURES: SOURCE AND EXTENT OR INSURED S OBBLIGATION TO AVOID THE OCCURRENCE OF THE RISK 1. L analisi dei dati raccolti: le linee guida Dall analisi dei dati raccolti, ritengo sia possibile desumere delle linee guida. Vale a dire degli orientamenti comuni a più Paesi, conseguentemente inseriti in gruppi omogenei. Procederò dunque ad indviduarli, non senza precisare che non sono rari i casi in cui lo stesso Stato figura in due distinti gruppi. I GRUPPO All interno di questo gruppo, ho collocato i Paesi in cui gli obblighi di prevenzione (del verificarsi del sinistro) sono espressamente disciplinati: 1. Francia. Qui, se ho ben compreso, in realtà un obbligo di tal genere è stabilito soltanto dalla legislazione sulle assicurazioni marittime (mentre, per gli altri tipi di rischi, come si vedrà, è il contratto che impone l obbligo di agire in maniera diligente per prevenire il sinistro); 2. Ungheria. Il codice civile stabilisce che, prima del verificarsi del sinistro, l assicurato deve astenersi dal porre in essere condotte che potrebbero causarlo; 3. Serbia. Soltanto per i contratti dei rami danni, la legge stabilisce che devono essere prese delle misure per prevenire o evitare il verificarsi dell evento. 4. Corea. Il codice di commercio della Corea stabilisce, nelle polizze danni, l obbligo dell assicurato di prevenire il verificarsi dell evento assicurato. 1

2 II GRUPPO Si tratta dei Paesi nei quali l ordinamento non prescrive apposite misure per evitare il verificarsi del sinistro. Obbligazioni di tale genere sono, però in compenso, ascrivibili al principio di buona fede. 1. Australia. 2. Belgio. 3. Grecia. Oltre al generale obbligo di agire in buona fede, il contratto di assicurazione può stabilire l adozione di specifiche misure di prevenzione. 4. Francia. E il contratto a poter imporre all assicurato di agire diligentemente per prevenire il verificarsi dell evento assicurato. 5. Portogallo. Una volta stipulata la polizza, contraente, assicurato e beneficiario devono agire con la diligenza propria del buon padre di famiglia. III GRUPPO La casistica è meno uniforme. Si tratta infatti di misure di ortopedia del contratto, perché a fronte della variazione del rischio in garanzia - che va necessariamente comunicata all assicuratore - egli ha la possibilità di sciogliere il contratto o limitare proporzionalmente (in ragione del rapporto fra nuovo livello di rishio e premio originariamente pagato) l entità dell indennizzo. Muovendo da questo comune denominatore, a mio avviso non solo, come dicevo, la casisistica è meno uniforme ma anche più estesa. Un estensione che a mio avviso incide anche sul concetto di misura preventiva. In questa fase, mi limiterò ad illustrare le diverse misure per poi tornare sull argomento in modo più diffuso. Venendo al contenuto delle misure, vi è un gruppo di Paesi in cui il rischio viene inizialmente stimato sulla base della valutazioni (dichiarazioni) precontrattuali dell assicurando. Ciò accade in Italia, Messico, Germania, Polonia e in Svizzera. 2

3 In numero di casi più significativo, l ortopedia del contratto si realizza a fronte del dichiarato aggravamento del rischio assicurato. È quanto avviene, in base ad una previsione di legge in: 1. Svizzera 2. Austria 3. Italia 4. Germania 5. Messico Ed ancora, ritengo costituiscano misure di prevenzione antecedenti e/o deflattive del verificarsi del sinistro anche le c.d. clausole di esclusione e/o condizioni di assicurabilità, notevolmente diffuse in Italia ma utilizzate anche, sulla base dei dati acquisiti, negli Stati Uniti, in Australia, Gran Bretagna, Danimarca, Serbia, Francia, Ungheria, Grecia, Brasile, Bolivia, Belgio, Svizzera e Messico. IV GRUPPO Da ultimo, è piuttosto significativo per estensione e rilevanza dei suoi componenti, il gruppo dei Paesi in cui prevalgono le misure ex post, destinate a limitare le perdite derivanti dal sinistro. Si tratta di: 1. UK 2. US 3. Hong Kong 4. Giappone 5. Colombia 6. Spagna 7. Uruguay 8. Turchia 2. Trasparenza e prevenzione: due facce della stessa medaglia? La natura eterogenea e la mole dei materiali preparatori acquisiti, suggerisce di procedere per macroaree tematiche, trasversali agli ordinamenti di common e civil law. Anzitutto, intendo soffermarmi sull estensione - in una prospettiva evidentemente classificatoria e sistematica - della nozione di misure di prevenzione del rischio. 3

4 E chiaro che vi rientrano tutte quelle clausole, contrattuali o obbligatorie per legge, che espressamente impongono all assicurato di fare o non fare qualcosa proprio per evitare il verificarsi del sinistro. Sembra tuttavia che questa formulazione, per così dire, esplicita sia utilizzata soltanto dai Paesi del Gruppo I. E tanto non perché negli altri ordinamenti il tema sia ignorato. Vi è semmai un diverso approccio alla questione sul piano sistematico e metodologico. All assicurato si richiede cioè di adottare una serie di presidi indiretti per contrastare il verificarsi delle condizioni, per così dire, prodromiche, al verificarsi del sinistro. Vediamoli, attingendo alla casisitica elencata nel Gruppo II. Come dicevo, si tratta di casi di ortopedia del contratto, perché a fronte di un obbligo informativo da parte dell assicurato, l assicuratore tara il rischio correttamente. Ritengo che ciò abbia una valenza deflattiva della sinistrosità perché se l obbligo non viene rispettato, l assicuratore è legittimato a sciogliere il contratto anche prima del verificarsi del sinistro; l obbligazione indennitaria cessa, quindi. Ed è questa la misura di prevenzione - in senso lato e nella prospettiva della gestione mutualistica - più efficace, perché l assicuratore espelle dal proprio portafoglio i rischi non omogenei o che, in sostanza, sono difformi da quelli che aveva ritenuto originariamente di assumere. Inoltre, la maggioranza degli ordinamenti esaminati prevede un controllo sul rischio costante - relativo cioè anche alla fase esecutiva del contratto - imponendo all assicurato l obbligo di notificarne l aggravamento. Anche qui i casi di inosservanza (come meglio sarà illustrato nei prossimi interventi, centrati proprio sui profili sanzionatori) sono punti con lo scioglimento del contratto e/o la riduzione dell indennità. Sono inoltre diffusissime le condizioni di assicurabilità e/o clausole delimitative del rischio. Qui l ortopedia del contratto, o meglio, l effetto di restringemento/prevenzione dei sinistri, si realizza a monte. Tanto perché la polizza potrà essere stipulata e/o l indennizzo liquidato soltanto se l assicurato rientra nei parametri assuntivi predefiniti, proprio per il tramite delle clausole di assicurabilità. Penso, fra le tante possibili, alle clausole che subordinano l efficacia della copertura assicurativa all età (polizze malattia) o alla ricorrenze di particolari condizioni (ad es. 4

5 l esistenza di un efficace impianto antincendio nelle polizze incendi o di un impianto di allarme nelle polizze furto). Sono poi in qualche modo assimilabili a tali clausole quelle condizioni che subordinano l operatività della polizza RCA allo stato del conducente, ad esempio, il non essere tossicodipendente o alcolista, od alla tipologia di circolazione (la zona). Ancora, alcune polizze vita escludono dal novero dei soggetti assicurabili i malati di HIV. È chiaro infatti che, prevedendo la clausola restrittiva, l assicuratore pone fuori dalla garanzia i soggetti esposti ad un rischio maggiore od anomalo. La finalità deflattiva e/o preventiva del verificarsi dei sinistri è dunque insita in una politica di attenta classificazione e gestione dei rischi. In questa prospettiva, l Italia ha recentemente innovato la disciplina della RCA. Se infatti il veicolo viene ispezionato prima della stipula del contratto o viene istallata a bordo la c.d. scatola nera, l assicurato ha diritto ad una riduzione significativa della tariffa. Si tratta di misure di prevenzione del verificarsi del sinistro, perché attraverso il monitoraggio delle modalità di circolazione del veicolo (velocità media, numero di km percorsi) - mi riferisco soprattutto alla scatola nera - l assicuratore incentiva comportamenti virtuosi dell assicurato, previene dunque il rischio e, anche laddove il sinistro si verifichi, evita a valle il pagamento di indennizzi non dovuti (perché la scatola nera consente di ricostruirne la dinamica). Concludendo sul punto, ritengo pertanto che si possa rintracciare una chiara connessione fra il tema della disclosure informativa - che è poi il filo rosso del nostro Congresso - e quello della prevenzione assicurativa, intesa come una corretta selezione a monte ed una costante osservazione in itinere dei rischi. Questa prospettiva è sempre più evidente in Italia (mi riferisco appunto al caso della RCA). Mi chiedo pertanto se la stessa linea di tendenza sia presente anche negli altri ordinamenti - penso alla Germania, in cui i doveri di informativa precontrattuale sono citati ma considerati mezzi di valutazione del rischio, eterogenei rispetto alle misure di prevenzione in senso proprio - e come essa si stia esplicitando, anche per le sue ricadute in termini di analisi economica del diritto, se siano o meno efficienti. 3. Il principio di buona fede come misura preventiva 5

6 La letteratura sulla clausola generale di buona fede è vastissima, sia nell esperienza italiana, sia in quella degli altri ordinamenti. A fronte della comune preoccupazione di evitare eccessi di discrezionalità nella sua applicazione, attesa la sua genericità e indeterminatezza, essa ha finito per assolvere un ruolo tanto importante da considerarsi essenziale. Ciò sia per adattare l intero ordinamento alle nuove esigenze, economico-sociali, di cui il legislatore non può tempestivamente tener conto, sia per adattare la regola alla fattispecie concreta di volta in volta esaminata. In Italia, mi pare invece che il ruolo del principio di buona fede nella disciplina del rapporto assicurativo sia marginale. In linea generale e preliminarmente, va chiarito che la buona fede può avere rilevanza nella (I) fase delle trattative precontrattuali. Ad esempio il venditore di un immobile tace al compratore l esistenza della pratica di mutuo ipotecario in corso, dandogli però la garanzia che tale immobile è libero da pesi e vincoli di sorta. La Suprema Corte ravvisa nella fattispecie gli estremi della truffa e, nell affermare il principio di buona fede, precisa che la fonte del dovere d informazione può risiedere anche in una norma «extra penale» cioè l art c.c. che impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, l obbligo del comportamento secondo buona fede. (II) fase di esecuzione del contratto. Ad esempio, viene concluso un contratto di locazione novennale di un terreno per l esercizio di una stazione di autonoleggio da costruire a cura del conduttore: il contratto è subordinato al rilascio delle autorizzazioni necessarie per la costruzione dei manufatti; le autorizzazioni non sopraggiungono a causa del rifiuto del locatore di sottoscrivere i documenti della pratica amministrativa. Anche in questo caso opera la buona fede dettata dall art c.c. La Corte, nell accertare le buone ragioni del conduttore precisa che «colui che si è obbligato o ha alienato un bene sotto la condizione sospensiva del rilascio di determinate autorizzazioni amministrative necessarie per la realizzazione delle finalità economiche che l altra parte gli propone ha il dovere di compiere, per conservare integre le ragioni, comportandosi secondo buona fede (art c.c.), tutte le attività che da lui dipendono per l avveramento di siffatta condizione, in modo da non impedire che la P.A. provveda sul rilascio delle autorizzazioni». Ne deriva che il venditore risponde delle conseguenze dell inadempimento di questa sua obbligazione contrattuale nei confronti dell altra parte, alla quale è consentito chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei 6

7 danni conseguenti, da accertare secondo il criterio della regolarità causale, che consente di riconoscere il danno nel caso in cui, avuto riguardo alla situazione di fatto esistente al momento in cui si è verificato l inadempimento, debba ritenersi che la condizione avrebbe potuto avverarsi, essendo possibile il legittimo rilascio delle autorizzazioni amministrative con riguardo alla normativa applicabile (Cass. 2 giugno 1992, n. 6676). O da ultimo (III) nell interpretazione del contratto (art cod. civ.). Come dicevo, però, il principio di buona fede sembra trovare un applicazione marginale al contratto assicurativo, sia nella fase delle trattative precontrattuali, che in quella di sua esecuzione. E ragionevole ritenere che ciò sia dovuto alla presenza delle clausole sulle dichiarazioni precontrattuali, sull aggravamento del rischio e sulle condizioni di assi curabilità. Sembrerebbe di scarsa utilità attingere ad un principio generale quando il codice civile contiene già una puntuale indicazione dei principali obblighi sottesi alla sua attuazione. Un margine di operatività maggiore del principio di buona fede si rintraccia, invece, per quanto concerne l interpretazione delle clausole di polizza. Ad esempio, in un caso, sia pure non troppo recente, il cliente ha sottoscritto una polizza assicurativa per garantirsi contro i danni alla propria abitazione derivanti da trombe d aria, tempeste ed uragani. I danni erano però causati da un improvvisa e pesante nevicata. La questione relativa al significato dalla clausola veniva risolta dal Giudice adito, che riteneva la garanzia operativa, in applicazione degli artt (interpretazione secondo buona fede) e 1370 c.c. (interpretatio contra stipulato rem). Un uso interessante della clausola di buona fede si rinviene poi in caso di mancata denuncia del sinistro, secondo le modalità specificate in polizza. In tali casi, secondo la giurisprudenza, è al princioio di buona fede che si deve attingere per valutare se le diverse modalità di avviso adottate possano o meno considerarsi equipollenti a quelle fissate dal contratto. Ad ogni modo, è tutt altro che infrequente la prassi di fare approvare specificamente queste clausole ritenute vessatorie - ai sensi degli artt e 1342 c.c. in modo da essere certi della loro opponibilità all assicurato. Ancora più significativo è l uso che del principio hanno fatto le Sezioni Unite della Cassazione per derimere il contrasto sorto in relazione alla violazione della clausola di 7

8 regolazione del premio. Vale a dire la clausola che obbliga l assicurato a pagare un premio minimo iniziale ed uno a consuntivo a seconda dei rischi inclusi in garanzia durante il periodo assicurativo. Ciò avviene ad esempio nella polizza r.c. professionale in cui il premio finale è determinato sulla base del fatturato nel periodo di osservazione. Nell'affrontare le controversie relative alla cd. clausola di regolamento del premio nei contratti di assicurazione - sostiene la Suprema Corte, i giudici di merito devono ricorrere alle regole generali in tema di obbligazioni contrattuali (artt. 1218, 1366, 1375 c.c.) per qualificare o meno come inadempimento il comportamento dell'assicurato che abbia violato l'obbligo informativo nascente dal contratto. Potrà, quindi, in applicazione delle regole generali, ritenersi contraria a buona fede, e dunque rilevante, l'omessa comunicazione di una variazione degli elementi mutevoli comportante la necessità di corrispondere a titolo di conguaglio una non trascurabile quota variabile del premio. Di conseguenza, l'assicuratore potrà rifiutarsi (legittimamente) di dare esecuzione al contratto in quanto la non scarsa importanza del comportamento inadempiente dell'assicurato ha alterato il sinallagma contrattuale. Diversamente, l'eccezione di inadempimento dell'assicuratore sarà pretestuosa, e dunque contraria a buona fede se, pur a fronte dell'omessa comunicazione dei dati variabili, risulti tuttavia accertato che la variazione non è stata significativa. Ciò posto, dall analisi dei questionari non si evince con chiarezza come in concreto venga spesa la clausola di buona fede come misura di prevenzione del rischio. Mi piacerebbe pertanto sollecitare la discussione in relazione all individuazione del suo effettivo ruolo. 8