Indice. Nota del curatore. Introduzione Due approcci alla filosofia del diritto (positivo) Parte Prima. Linguaggio, diritto, norme

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1 INDICE V Indice Nota del curatore XVII Introduzione Due approcci alla filosofia del diritto (positivo) 1. Diritto e giurisprudenza 1 2. Gli strumenti della filosofia del diritto 3 3. La filosofia del diritto come filosofia della giurisprudenza 8 4. La filosofia del diritto come laboratorio concettuale 9 Parte Prima Linguaggio, diritto, norme I. Il linguaggio del diritto 1. Il diritto come discorso Pragmatica del linguaggio prescrittivo Sintassi del linguaggio prescrittivo Semantica del linguaggio prescrittivo Il diritto come discorso prescrittivo 22

2 VI INDICE II. Disposizioni e norme 1. La norma come significato Disposizioni esprimenti più norme Disposizioni ambigue Disposizioni sinonime Disposizioni senza norme Norme prive di disposizione 26 III. Norme 1. Norma giuridica nell uso comune La norma come prescrizione La norma come prescrizione a struttura condizionale La norma come prescrizione generale La norma come prescrizione astratta Disporre v. provvedere 38 IV. Varietà di norme e norme sulla produzione giuridica 1. Norme in senso generico Frammenti di norme Norme costitutive Norme e metanorme Norme primarie e norme secondarie Norme formulate e norme inespresse 46

3 INDICE VII 7. Il diritto disciplina la propria creazione Norme sulla produzione in senso stretto Norme sulla produzione in senso lato 51 V. Principi 1. Regole v. principi I principi in quanto norme fondamentali I principi in quanto norme indeterminate Classificazioni dei principi 62 VI. Situazioni giuridiche soggettive 1. La dimensione soggettiva delle norme Situazioni elementari istituite da norme di condotta Situazioni elementari istituite da norme sulla produzione giuridica Rapporti giuridici 72 VII. Diritti 1. Ambiguità di diritto Ambiguità di diritto soggettivo Ambiguità degli enunciati su diritti (ascrivere, rivendicare, descrivere diritti) 75

4 VIII INDICE 4. Il diritto soggettivo come libertà e come immunità Il diritto soggettivo come pretesa Il diritto soggettivo come potere Il diritto soggettivo come situazione complessa Diritti di secondo grado I diritti come situazioni soggettive tutelate La fonte dei diritti Diritti fondamentali Appendice. L interesse legittimo 86 Parte Seconda Il diritto come ordinamento I. L ordinamento giuridico 0. Introduzione L ordinamento giuridico come insieme di norme Quale criterio di appartenenza Gli ordinamenti giuridici come insiemi dinamici Varietà di relazioni gerarchiche Gli ordinamenti giuridici come sistemi 101 II. Lex superior. Per una teoria delle gerarchie normative 1. Metateoria delle gerarchie normative Teoria delle gerarchie normative 114

5 INDICE IX 3. Due classi di gerarchie normative Gerarchie normative e validità Intermezzo: sul cosiddetto principio gerarchico Sul concetto di metanorma Applicazioni (I): autovincoli del legislatore? Applicazioni (II): il regime giuridico delle leggi costituzionali nel diritto vigente 124 III. Validità, esistenza, efficacia 1. Validità Validità formale e validità materiale Esistenza Efficacia Interludio: l efficacia delle norme nel tempo Vizio Invalidità Inesistenza Validità e invalidità di atti, disposizioni, e norme 140 IV. Conflitti tra norme e modi di soluzione 1. Nozione di antinomia Tipi di antinomie Antinomie e interpretazione Modi di soluzione delle antinomie 148

6 X INDICE V. Lacune 1. Lacune normative Lacune normative e interpretazione Lacune tecniche Lacune assiologiche Il diritto come insieme di norme finito Dogma della completezza e stato di diritto La norma generale esclusiva 170 Parte Terza Fonti, legge, costituzione I. Fonti legali 1. Il concetto di fonte legale Implicazioni Precisazioni Autorità, procedimenti, documenti 179 II. La legge 1. Varietà di usi del termine legge Legge in senso generico La legge come fonte primaria e suprema 183

7 INDICE XI 4. Legge in senso formale e in senso materiale Il principio di legalità Il declino della legge (nell ordinamento vigente) 192 III. Costituzione 1. Quattro usi del termine costituzione Intermezzo: costituzione formale e costituzione materiale La costituzione come regime politico La costituzione come insieme di norme sulla forma dello stato Intermezzo: materia costituzionale e norme materialmente costituzionali La costituzione come codice della materia costituzionale La costituzione come limite al potere politico Tipi di norme costituzionali Due tecniche di limitazione del potere Due modelli di costituzione La costituzione come fonte del diritto 209 IV. La costituzionalizzazione dell ordinamento 1. Costituzionalizzazione: in che senso? Condizioni di costituzionalizzazione La forza vincolante della costituzione La sovra-interpretazione della costituzione L applicazione diretta delle norme costituzionali 224

8 XII INDICE 6. L interpretazione adeguatrice delle leggi L influenza della costituzione sui rapporti politici 233 V. I poteri dello stato: separati o bilanciati? 1. Un solo nome per due tecniche di organizzazione del potere Potere Le funzioni dello stato Osservazioni a margine Intermezzo su potere costituente, costituzione, e revisione costituzionale Separazione dei poteri Bilanciamento dei poteri Implicazioni divergenti L assetto della funzione legislativa nei due modelli L assetto della funzione esecutiva nei due modelli Implicazioni convergenti Appendice. Uno sguardo all assetto dei poteri e delle funzioni nella costituzione vigente 256 VI. Il potere giurisdizionale nello stato di diritto 1. Il governo della legge Separare e bilanciare i poteri Il giudiziario e il legislativo. (I) Il controllo giurisdizionale sulle leggi Il giudiziario e il legislativo. (II) Tra soggezione e indipendenza 277

9 INDICE XIII 5. Il giudiziario e l esecutivo Il giudiziario in quanto tale 279 Parte Quarta Interpretazione e applicazione I. Ermeneutici e analitici 0. Introduzione: teoria e ideologia dell interpretazione Ermeneutici Analitici Analitici neo-cognitivisti Analitici realisti 299 II. Interpretare, costruire, argomentare 1. Interpretazione Prima ambiguità: processo v. prodotto Seconda ambiguità: astratto v. concreto Sussunzione Terza ambiguità: cognizione v. decisione Quarta ambiguità: interpretazione (in senso stretto) v. costruzione giuridica La duplice indeterminatezza del diritto L equivocità dei testi normativi La vaghezza delle norme 320

10 XIV INDICE 3. Tecniche di interpretazione e di costruzione giuridica Tecniche di selezione delle norme espresse Un problema pervasivo Tecniche di riduzione della vaghezza delle norme Tecniche di costruzione giuridica Costruzione di lacune Costruzione di gerarchie assiologiche Costruzione di eccezioni inespresse Costruzione di norme inespresse Tecniche di costruzione di norme inespresse Concretizzazione di principi Disposizioni positive sull applicazione del diritto Metodi interpretativi Metodi costruttivi 344 III. L applicazione del diritto 1. Applicazione Giurisdizione, legalità, motivazione Il ragionamento del giudice 350 IV. Applicare principi costituzionali 0. Introduzione Identificazione Interpretazione 359

11 INDICE XV 3. Bilanciamento Concretizzazione 365 V. L etica del giudice nel diritto costituzionale vigente 1. Premesse La soggezione del giudice alla legge (e ad essa sola) I giudici comuni di fronte alla costituzione Dubbi interno all applicazione giudiziale della costituzione 375 VI. Interpretazione giudiziale e creazione di diritto 1. I giudici creano diritto : quattro tesi Critica Una tesi alternativa 389