Il concordato in continuità aziendale: continuità in gestione diretta e in conto terzi. L affitto di azienda

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1 Il concordato in continuità aziendale: continuità in gestione diretta e in conto terzi. L affitto di azienda Commissione Diritto dell impresa Odcec Roma Dott. Ettore Giovannetti Roma, 26 febbraio

2 Quadro normativo Art. 186-bis L.F. concordato con continuità aziendale, introdotto dall art.33 co.1 lett.h) del DL 83/2012, convertito in Legge 134/2012. Quando il piano prevede la prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio ovvero il conferimento dell azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione si è in presenza di un concordato preventivo in continuità aziendale. Art.182 quinques, comma 4 il debitore che presenta domanda al concordato preventivo in continuità può chiedere al tribunale di pagare crediti anteriori se un professionista in possesso dei requisiti di cui all art.67, terzo co., lettera d) attesta che le prestazioni inerenti sono essenziali alla prosecuzione dell attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. 2

3 Modalità di attuazione Lo scopo del concordato preventivo in continuità aziendale è di conseguire il migliore soddisfacimento dei creditori attraverso la continuazione dell attività di impresa. La continuità aziendale può essere attuata : - con modalità diretta: basata sul mantenimento dell impresa in capo all imprenditore che provvede al risanamento; - con modalità indiretta: basata sul trasferimento dell azienda a terzi che provvederanno al risanamento dell impresa. 3

4 segue Modalità di attuazione Di conseguenza: Nella modalità diretta il risanamento avviene ad opera dello stesso imprenditore. Nella modalità indiretta il risanamento avviene da parte dell acquirente. Effetti sulla tutela del credito, sull affidamento nella efficacia degli impegni contrattuali e sugli assetti concorrenziali del mercato. 4

5 Condizioni per l ammissione 1) Presenza di un piano concordatario, contenente le modalità e i tempi di adempimento della proposta, oltre che dei ricavi e dei costi attesi previsti dalla prosecuzione dell attività, delle risorse finanziarie necessarie e dei corrispondenti strumenti di copertura; 5

6 segue Condizioni per l ammissione 2)Relazione del professionista di cui all art.161 co. 3 L.F. riguardante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano concordatario che deve: - Attestare che la prosecuzione dell attività dell impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; - Asseverare in caso di pagamento di crediti anteriori al concordato che gli stessi si riferiscono ad acquisti di beni e servizi essenziali per la prosecuzione dell attività d impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. 6

7 segue Condizioni per l ammissione Il professionista deve attestare non che la prosecuzione dell attività d impresa è funzionale al soddisfacimento del ceto creditorio, ma che è funzionale al migliore soddisfacimento dello stesso, nel senso che il salvataggio del valore impresa non solo non deve andare a detrimento delle ragioni dei creditori, ma deve addirittura proporsi come migliore soluzione possibile rispetto alle tre alternative percorribili (Trib.di Monza, provv. del 02/10/2013). 7

8 segue Condizioni per l ammissione Risulta quindi chiaro che il piano debba essere particolareggiato e oltremodo completo circa i costi e ricavi previsti, le risorse finanziarie necessarie e le fonti di copertura di quest ultima, in modo da permettere all attestatore di verificare se la continuità dell impresa sarà proprio la soluzione, alternativa ad un concordato puramente liquidatorio, in grado di meglio soddisfare i creditori. 8

9 segue Condizioni per l ammissione L arco temporale del piano, entro il quale l impresa deve raggiungere una condizione di equilibrio economico finanziario, non dovrebbe estendersi oltre il 3/5 anni. La ragionevole capacità di adempimento. Le attestazioni speciali. Prededucibilità dei finanziamenti funzionali. Attività volte ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Primato del fine della conservazione dei valori organizzativi. Quadro generale della disciplina. 9

10 segue Condizioni per l ammissione Il piano può prevedere una moratoria fino ad un anno dall omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione di beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto. Riduzione o perdita del capitale: sospensione obbligo di ricapitalizzazione. 10

11 Contratti in corso di esecuzione Il concordato in continuità è soggetto anche all art bis L.F. in base al quale i contratti in corso di esecuzione all atto del deposito del ricorso, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell apertura della procedura: eventuali patti contrari sono inefficaci. Il contratto stipulato con un privato prosegue naturalmente all apertura del concordato preventivo salvo che il debitore chieda ed ottenga dal Tribunale l autorizzazione allo scioglimento od alla sospensione (per non più di sessanta giorni) del rapporto. 11

12 segue Contratti in corso di esecuzione In base all art. 38 co.1 lett. a) del D.lgs. 163/2006 è prevista la prosecuzione dei contratti pubblici, anche in capo alla società cessionaria o conferitaria cui siano stati trasferiti, a condizione che il professionista abbia attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. 12

13 segue Contratti in corso di esecuzione In caso di risoluzione il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Come riportato anche nella Circolare Assonime n.4/2013, nel caso in cui l atto sia perfezionato con la pubblica amministrazione, lo stesso: - prosegue, a condizione che il piano prevede la continuità aziendale; - continua in capo a terzi, se il piano concordatario prevede la cessione dell azienda o il conferimento in società, purché il subentrante abbia i requisiti stabiliti dal codice dei contratti pubblici; - si risolve automaticamente in caso di concordato liquidatorio, in virtù dei principi sanciti dal codice dei contratti pubblici. 13

14 segue Contratti in corso di esecuzione E ammessa, successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici previa autorizzazione del tribunale; E ammessa, in costanza di concordato preventivo la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, purché il debitore presenti: - la relazione del professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento dell appalto; - la dichiarazione di un altro operatore munito delle necessarie credenziali di capacità finanziaria e tecnica per l affidamento dell appalto di eventuale prosecuzione del contratto, in caso ad esempio, di dichiarazione di fallimento nel corso della gara. 14

15 Revoca Art. 186-bis L.F., ultimo comma: se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l esercizio dell attività d impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato. 15

16 Revoca L art. 173 L.F. prevede all ultimo comma che le disposizioni in merito alla revoca del concordato previste dal secondo comma, si applichino anche se il debitore durante la procedura di concordato compie atti non autorizzati a norma dell art.167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l ammissibilità del concordato La cessazione o la manifesta dannosità dell attività d impresa di cui all art. 186-bis sembra quindi rientrare in quella sopraggiunta mancanza delle condizioni prescritte per l ammissibilità del concordato prevista dall articolo 173, ultimo comma. 16

17 Concordato in continuità e affitto d azienda Dalla lettura dell art. 186-bis L.F. - non si evince in quale momento debba avvenire la cessione o il conferimento dell azienda in esercizio, se prima o dopo l omologa del concordato; - Non risulta preclusa la possibilità che tali operazioni (cessione o conferimento dell azienda) siano precedute dall affitto di azienda. 17

18 segue Concordato in continuità e affitto d azienda Sia con la cessione dell azienda in esercizio che con il conferimento dell azienda in esercizio, vi è la prosecuzione dell attività con gestione dell azienda affidata a terzi. Non si vede quindi perché lo scopo di conseguire il migliore soddisfacimento dei creditori attraverso la continuazione dell attività di impresa non possa anche essere conseguito con l affitto d azienda ovvero con una operazione ponte finalizzata al trasferimento a terzi dell azienda. 18

19 segue Concordato in continuità e affitto d azienda Il Tribunale di Cuneo con sentenza del 29/10/2013 ha affermato che la previsione dell affitto come elemento del piano concordatario, purché finalizzato al trasferimento dell azienda e non destinato alla mera conservazione del valore dei beni aziendali al fine di una loro più fruttuosa liquidazione, deve ritenersi riconducibile all ambito disciplinato dall art.186-bis L.F. 19

20 segue Concordato in continuità e affitto d azienda Affitto di azienda successivo alla domanda: il concordato può qualificarsi con continuità. I contratti in essere proseguono e vengono ceduti all affittuario. Affitto di azienda anteriore alla domanda: secondo parte della dottrina il concordato non può essere qualificato con continuità in quanto la stipulazione del contratto di affitto avverrebbe prima della procedura e al di fuori di essa con la conseguente inapplicabilità delle norme sulla continuità contrattuale e sul pagamento dei fornitori (artt.186-bis, comma3, e 182 quinquies, comma 4, L.F.) 20

21 segue Concordato in continuità e affitto d azienda Affitto di azienda anteriore alla domanda. Il Tribunale di Mantova, con provvedimento del 19/09/2013, ha ritenuto di dovere qualificare come concordato in continuità quello in cui l affitto (precedente alla domanda) sia comunque collegato ad un obbligo irrevocabile di acquisto da parte dell affittuario. Conclusioni in ordine ai profili sociologico economico, giuridico e procedurale. 21