Il concordato preventivo

Transcript

1 Il concordato preventivo (frammenti di disciplina) Fondazione Forense Modenese Modena 11 novembre novembre

2 Premessa La norma di riferimento è l art. 160, comma 1, l. fall. nella parte in cui preve che: a) «[l ]imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere ( ) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari o titoli di debito»; 11 novembre

3 segue: premessa b) «l attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla procedura di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato». 11 novembre

4 segue: premessa L obbiettivo della ristrutturazione dei debiti e della soddisfacimento dei crediti è perseguibile con qualisiasi tipo di operazione attraverso la quale possa essere raggiunto lo scopo. La valutazione di fattibilità del piano compete in via esclusiva ai creditori che la esprimono tramite il voto e si fonda, da un lato, sulla relazione estimativa del professionista ex 161, comma 3 l. fall., e dall altro, sui rilievi del commissario giudiziale. 11 novembre

5 segue: premessa In estrema sintesi si può dire che il giudizio di fattibilità non compete quindi al Tribunale: a) né in sede di ammissione della procedura (Cass., 25 ottobre 2010, n ); b) né nel corso dell eventuale giudizio di revoca ex art. 173 l. fall. (Cass., 23 giugno 2011, n. 1387). 11 novembre

6 segue: premessa Concordato preventivo: a) finalità puramente liquidatorie (di queste non ci occupiamo; statisticamente molto numerosi); b) finalità di risanamento; 11 novembre

7 segue: premessa Le due finalità possono essere perseguite anche in una medesima procedura nella quale: a) finalità puramente liquidatorie per gli assets non core; b) finalità di risanamento per gli assets core; 11 novembre

8 Finalità di risanamento 11 novembre

9 Finalità di risanamento dell impresa, a loro volta, possono essere suddivise in finalità di risanamento: b1) diretto (o interno ); b2) indiretto (o esterno ). 11 novembre

10 Finalità di risanamento: b1) diretto (o interno ): l operazione prevede il soddisfacimento dei creditori anteriori al deposito della domanda di concordato nei tempi e nella percentuale previsti dal piano concordatario: l impresa è sempre la stessa; b2) indiretto (o esterno ): si attua (normalmente) attraverso l affitto e la successiva cessione dell azienda e/o di rami di azienda: l impresa che esercita l attività economica è altra solitamente di nuova costituzione (newco) ma che può anche essere già esistente ed operativa. 11 novembre

11 1 modello Risanamento diretto (o interno ) 11 novembre

12 Risanamento diretto (o interno ) Nel risanamento diretto l azienda non viene trasferita a terzi proprio perché l impresa debitrice una volta che è stata risanata continua lei stessa l attività di impresa (non si pongono i problemi di trasparenza che possono porsi con il risanamento indiretto o esterno; v., da ultimo, Trib. Milano, 28 ottobre 2011, Fondazione San Raffaele). 11 novembre

13 Modalità di realizzazione del risanamento diretto (o interno ) Attraverso le forme più varie: a) una riduzione dei costi anche tramite la chiusura e/o cessione di rami di azienda; b) aumento dei flussi di cassa (moratoria dei crediti delle banche e/o cessione di rami di azienda); 11 novembre

14 segue: modalità risanamento interno c) aumento di capitale: c1) delibera sottoposta a condizione sospensiva dell intervenuta omologa; c2) delibera immediatamente efficace ma un termine finale di sottoscrizione molto lungo (successivo tempi prevedibili omologa); 11 novembre

15 segue: modalità risanamento interno d) trasformazione (anche parziale) dei crediti in capitale di rischio; e) fusione e scissione non più impedite dal nuovo tenore degli artt e 2506 c.c. (problema: opposizione dei creditori, artt e 2506 ter c.c.); 11 novembre

16 Vantaggi del risanamento diretto (o interno ) a) non muta l identità dell imprenditore; b) non c è soluzione di continuità con fornitori (e/o clienti) con strutture organizzative complesse (non cambiano, ad esempio, il c.d. codice cliente, né la partita i.v.a.); 11 novembre

17 segue: vantaggi del risanamento interno d) non è necessario acquisire in capo alla newco particolari autorizzazioni amministrative: e v., infatti, l art. 4 sexies del d.l. n. 134 del 2008 (c.d. decreto Alitalia ) dove si prevede il trasferimento automatico in capo al cessionario dell azienda delle autorizzazioni, certificazioni, licenze, concessioni o altri atti o titoli. 11 novembre

18 segue: vantaggi del risanamento interno e) meno problemi per la collocazione in prededuzione della nuova finanza ex art. 182 quater l. fall.; f) mancata necessità di nomina del liquidatore giudiziale ex art. 182 l.fall. (e quindi contenimento costi procedura). 11 novembre

19 2 modello Risanamento indiretto (o esterno ) 11 novembre

20 Risanamento esterno : premessa Il risanamento indiretto o esterno può essere attuato anche con meccanismi che prevedano quali soggetti coinvolti nella newco gli stessi soggetti che - come imprenditori individuali o soci della società e/o amministratori hanno presentato la domanda di concordato o ai quali fa o faceva capo, direttamente e/o indirettamente l impresa sottoposta a procedura. 11 novembre

21 Risanamento esterno : premessa Per ragioni di trasparenza, è bene però che questo venga reso palese (v. decreto ammissione Fondazione San Raffaele). Non è possibile rinvenire nel sistema nulla che vieti il coinvolgimento degli stessi soggetti a cui faceva capo l impresa che ha depositato la domanda di concordato. Altro ovviamente è il problema dell abuso dello strumento concordatario in violazione del principio della buona fede (in argomento: Cass. 23 giugno 2011, n ). 11 novembre

22 segue: risanamento esterno : premessa Sotto il profilo pratico, è la scelta che si deve operare quando l mprenditore sia realmente nuovo. La newco è di fatto la miglior garanzia (l art. 182, comma 5, l. fall. richiama il 105 l. fall.) per proteggersi da passività sopravvenute, latenti e/o occulte che con il risanamento esterno colpiscono solo la oldco. 11 novembre

23 Modalità di attuazione del risanamento indiretto (o esterno ) Le modalità di attuazione possono differire fra loro e l operazione può essere più o meno blindata. Lo scopo è ovviamente quello di trasferire l azienda o il ramo di azienda alla newco. 11 novembre

24 segue: attuazione risanamento esterno Alcune ipotesi: a) affitto di azienda da parte dell impresa in crisi alla newco con previsione di compravendita condizionata all omologa del concordato; 11 novembre

25 segue: attuazione risanamento esterno b) un contratto preliminare di acquisto dell azienda - stipulato anche in questo caso prima del deposito della domanda di concordato e che subordini la stipulazione del definitivo alla condizione sospensiva dell omologa del concordato; 11 novembre

26 segue: attuazione risanamento esterno c) proposta irrevocabile di acquisto dell azienda (valida fino al termine di scadenza del contratto di affitto o quantomeno fino alla prima scadenza in caso di rinnovo): l affittuaria si obbliga irrevocabilmente ex art c.c., ora per allora, ad acquistare l azienda oggetto del contratto ad un prezzo già convenuto e prederminato che verrà corrisposto al momento della cessione definitiva; 11 novembre

27 segue: attuazione risanamento esterno d) un contratto di affitto di azienda contenente la previsione di un diritto di opzione (art c.c.) o di un diritto di prelazione [troppo penalizzante per il ceto creditorio?]; 11 novembre

28 segue: attuazione risanamento esterno e) ancora: - il piano può prevedere che l azienda venga conferita (con un selezionato monte di passività) in una newco unipersonale, da cedere a terzi dopo l omologa del concordato (mediante il trasferimento delle relative azioni); - proposta irrevocabile di acquisto delle azioni della newco [che nel caso del San Raffaele è stata accettata prima del deposito della domanda di concordato preventivo: contratto preliminare (sospensivamente condizionato) di compravendita di cosa futura? (v. p. 14 del dattiloscritto del provv. ammissione)]; 11 novembre

29 segue: attuazione risanamento esterno f) la costituzione di una newco che si propone come assuntore e in tale qualità: - acquista le attività della procedura; - si impegna a pagare i creditori della procedura attribuendo azioni della newco [v., art. 160, 1 comma, lett. b), l. fall.; Parmalat anche se art. 4 bis l. Marzano]. 11 novembre

30 Clausole del contratto di affitto azienda stipulato prima del deposito della domanda di concordato a) debiti e crediti: restano in capo al cedente tutti i debiti e i crediti, gli oneri e le responsabilità, maturate e maturande, per i rapporti sorti e per le produzioni di beni eseguite sino alla data di efficacia del contratto, nonché ogni sopravvenienza passiva riferita al periodo di gestione antecedente, anche se manifestatasi in data successiva; 11 novembre

31 segue: clausole del contratto di affitto azienda b) quando la struttura contrattuale lo permette, è possibile inserire clausola che preveda il diritto degli organi della procedura di provocare lo scioglimento del contratto di affitto entro un determinato periodo successivo all ammissione della società al concordato. 11 novembre

32 Altri problemi da risolvere: cenni Bisogna disciplinare: i) cessione magazzino e/o prodotti finiti (esempio: contratto estimatorio: art c.c.); ii) acquisto di materie prime da parte della newco (secondo le necessità di quest ultima); iii) il godimento dell immobile è distinto dall azienda (perché, ad esempio, in leasing o di altra società). 11 novembre

33 Criticità - ammontare del canone di affitto [riflessi in caso di fallimento: bancarotta fraudolenta: art. 216, comma 1, n. 1), l. fall. (Cass. pen., sez. V, 15 febbraio 2008, n ); - prezzo dell azienda (riflessi in caso di fallimento). 11 novembre

34 Bibliografia essenziale Ambrosini S., Il sindacato sulla fattibilità del piano concordatario e la nozione evolutiva degli atti in frode nella sentenza 15 giugno 2011 della Cassazione, in II, n. 228/2011; Arato M., Il concordato preventivo con prosecuzione dell attività d impresa, in Bonelli F., Crisi di imprese: casi e materiali, Giuffrè, Milano, 2011, p. 137 ss.; Bonfatti S., I concordati preventivi di risanamento, in II, n. 228/2011; Calandra Buonaura V., voce Concordato preventivo, in Enc. dir., Annuale, II, Milano, 2008, p. 252 ss.; Censoni P.F., Il concordato preventivo, in Bonfatti S., Censoni P.F., Manuale di diritto fallimentare, Cedam, Padova, 2009, p. 479 ss.; Galletti D., sub art. 160 l. fall., in Cavallini C. (diretto da), Commentario alla legge fallimentare, Egea, Milano, 2010, III, p. 345 ss.; Jorio A., sub art. 160 l. fall., in Nigro A., Sandulli M. e Santoro V. (a cura di), La legge fallimentare dopo la riforma, Giappichelli, Torino, 2010, III, p ss.; Racugno G., Gli obiettivi del concordato preventivo, lo stato di crisi e la fattibilità del piano, in Giur. comm., 2009, I, p. 889 ss.. 11 novembre

35 Facoltà di Giurisprudenza 11 novembre