IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

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1 Eugenio De Carlo IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI Inquadramento giuridico e adempimenti dei Comuni Cat. I - N

2 Visiona i contenuti e la modulistica dedicata agli amministratori locali su 2017 Grafiche E. Gaspari ISBN Halley informatica ISBN Finito di stampare nel mese di ottobre 2017 presso Grafiche E. Gaspari srl via M. Minghetti, Cadriano di Granarolo E. (BO) Tel Fax mail@gaspari.it Halley informatica srl via Circonvallazione, Matelica (MC) Tel Fax halleynt@halley.it copertina Grafiche E. Gaspari srl Gli editori e l autore declinano ogni responsabilità per eventuali e involontari errori. Tutti i diritti, compresi la traduzione, l adattamento totale o parziale, la riproduzione con qualsiasi mezzo e/o su qualunque supporto (ivi compresi i microfilm, i film, le fotocopie, i supporti elettronici o digitali), nonché la memorizzazione elettronica e qualsiasi sistema di immagazzinamento e recupero di informazioni, sono riservati in tutti i Paesi.

3 Indice Indice Autore Prefazione pag. 11» 13 I Normativa, prassi e disciplina di settore 1.1 Cenni generali» 15 II L accesso documentale (o difensivo) 2.1 Introduzione 2.2 Definizione 2.3 Interesse e forme di tutela: autonomia dell accesso dalla difesa legale dell interesse sottostante 2.4 Ambito soggettivo 2.5 Ambito oggettivo 2.6 Accesso tra Pubbliche Amministrazioni: leale cooperazione (art. 22, comma 5, Legge n. 241/1990) 2.7 Copertura costituzionale 2.8 Controinteressati 2.9 L eccezione alla regola generale dell accesso: il caso della tutela del c.d. whistleblower 2.10 Le esclusioni e le limitazioni 2.11 Rapporto dell accesso con la tutela della riservatezza 2.12 Rapporto di stretta indispensabilità 2.13 Rapporto tra diritto di accesso agli atti amministrativi e diritto di difesa in giudizio 2.14 Rapporto tra riservatezza e segretezza commerciale» 19» 19» 20» 21» 21» 22» 22» 23» 23» 24» 25» 26» 27» 28 5

4 Indice 2.15 Rimedi contro il silenzio in tema di accesso In via amministrativa (art. 2, commi 9-bis e ter, Legge n. 241/1990) In via giurisdizionale (C.P.A. D.Lgs. n. 104/2010 e s.m.i. art. 116 Rito in materia di accesso ai documenti amministrativi ) 2.16 La tutela penale del diritto di accesso pag. 29» 29» 30» 31 III L accesso civico semplice 3.1 Fondamento 3.2 Finalità 3.3 Differenza dall accesso tradizionale 3.4 Ambito soggettivo 3.5 Copertura costituzionale 3.6 Ambito oggettivo: struttura delle informazioni da pubblicare su internet sui siti istituzionali on line 3.7 Rimedi contro l inadempimento agli obblighi di trasparenza In via amministrativa In via giurisdizionale» 55» 55» 56» 56» 57» 57» 63» 64» 66 IV Il diritto di accesso civico generalizzato (art. 5, D.Lgs. n. 33/2013) 4.1 Definizione 4.2 Soggetti legittimati 4.3 Modalità 4.4 Il divieto di accesso con finalità emulative o con modalità distorte e abusive 4.5 Accesso civico e rapporto con la riservatezza dei dati 4.6 Rapporto tra accesso e procedimento disciplinare 4.7 Il registro per l accesso» 67» 67» 68» 68» 70» 71» 98 6

5 Indice V Discipline particolari in tema di accesso 5.1 L accesso nel D.Lgs. n. 267/ L art. 43, comma 2 TUOEL Diritto di accesso dei Consiglieri comunali 5.3 L accesso al protocollo informatico 5.4 L accesso ai documenti adottati in seduta riservata dal Consiglio Comunale 5.5 L accesso nel Codice dei contratti pubblici 5.6 I segreti tecnici o commerciali 5.7 Accesso agli atti di gara secretati 5.8 L accesso agli atti di gara da parte dei Consiglieri comunali e in caso di istanza di accesso generalizzato 5.9 L accesso ai dati statistici 5.10 L accesso alle informazioni ambientali pag. 131» 133» 135» 136» 139» 143» 145» 145» 147» Profili generali APPENDICE Domande e risposte 1.1 La trasparenza costituisce un principio fondamentale dell ordinamento giuridico? 1.2 Nell attuale ordinamento giuridico l accesso agli atti ed alle informazioni della Pubblica Amministrazione costituisce la regola? 1.3 Esiste una disciplina generale sull accesso amministrativo? 1.4 Quanti tipi di accesso esistono attualmente?» 157» 157» 157» Diritto di accesso documentale o difensivo 2.1 In cosa consiste il diritto di accesso documentale di cui alla Legge n. 241/1990? 2.2 Come deve comportarsi ogni Pubblica Amministrazione di fronte alla richiesta di accesso documentale?» 158» 158 7

6 Indice 2.3 È autonomo o correlato il diritto di accesso tradizionale alle esigenze di tutela legale? 2.4 Quale è l ambito soggettivo di applicazione del diritto di accesso tradizionale? 2.5 Quale è l ambito oggettivo del diritto di accesso tradizionale? 2.6 Esistono controinteressati in caso di esercizio del diritto di accesso documentale? 2.7 Esistono eccezioni alla regola generale dell accesso? 2.8 Quale è il rapporto dell accesso con la tutela della riservatezza? 2.9 La tutela dei dati sensibili prevale su quella difensiva? 2.10 Quali sono i rimedi contro il silenzio in tema di accesso? 2.11 È penalmente perseguibile il rifiuto di consentire l accesso? pag. 158» 158» 159» 159» 159» 159» 159» 159» Diritto di accesso civico 3.1 Quale normativa ha introdotto il diritto di accesso civico? 3.2 Quali sono le finalità del diritto di accesso civico? 3.3 Cosa s intende per diritto di accesso civico semplice? 3.4 Quale è la differenza dell accesso civico da quello tradizionale? 3.5 Quale è l ambito soggettivo di applicazione del diritto civico? 3.6 Come deve essere strutturata la rete delle informazioni da pubblicare su internet sui siti istituzionali on line? 3.7 Quali sono i rimedi contro l inadempimento agli obblighi di trasparenza?» 160» 160» 161» 161» 161» 161» Diritto di accesso civico generalizzato 4.1 Quale fonte contiene il diritto di accesso civico generalizzato?» 162 8

7 Indice 4.2 In cosa consiste il c.d. diritto di accesso civico generalizzato? 4.3 Quali sono i soggetti legittimati all accesso civico generalizzato? 4.4 Quali sono le modalità di esercizio dell accesso civico generalizzato? 4.5 È consentito sempre il diritto accesso civico? 4.6 Esistono esclusioni assolute o relative in tema di accesso civico? 4.7 Quale è il rapporto tra accesso civico e riservatezza dei dati? pag. 162» 162» 162» 162» 163» L accesso nel D.Lgs. n. 267/ Come si esprime il diritto di accesso negli Enti locali? 5.2 Quale è il rapporto tra diritto di accesso generale e la disciplina in materia del D.Lgs. n. 267/2000 TUEL? 5.3 Come si estrinseca il diritto di accesso dei Consiglieri comunali?» 163» 164» L accesso nel Codice dei contratti pubblici 6.1 Quale fonte regola l accesso nei contratti pubblici?» L accesso ai dati statistici 7.1 Quale è la fonte regolatrice dell accesso nei dati statistici?» L accesso alle informazioni ambientali 8.1 Quale è l ambito delle informazioni ambientali?» 165 9

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9 Eugenio De Carlo, avvocato, Segretario comunale dal 1996 con esperienza di servizio presso molteplici Enti locali, Segretario di unioni di Comuni, ha assunto vari incarichi tra i quali si segnalano quelli di Responsabile di servizio Affari generali e contenzioso, di Direttore generale, di Presidente di Commissioni di gare e concorsi, di Commissioni di disciplina, di Nuclei interni di valutazione. È altresì autore di vari statuti comunali nonché di regolamenti in materia di organizzazione e di funzionamento di organi ed uffici comunali, di accesso agli atti, di tributi, di contabilità, di procedimento disciplinare, di concorsi ed appalti, ecc. 11

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11 Prefazione L opera illustra, con richiami a prassi e giurisprudenza, la disciplina giuridica relativa all accesso tradizionale, civico e generalizzato, dai principi internazionali ed europei a quelli costituzionali, passando per la Legge n. 241/1990 fino al D.Lgs. n. 33/2013 ed al FOIA introdotto dal D.Lgs. n. 97/2016. Il taglio dell opera è di tipo teorico-pratico al fine di consentire un agevole quanto efficace consultazione, compendiando le fonti di diritto con quelle ermeneutiche offerte sia dalla giurisprudenza amministrativa, dall ANAC dalla Funzione Pubblica e dalla prassi amministrativa. Nel testo, inoltre, contenuti in appositi box, sono evidenziati aspetti e questioni di particolare ed attuale interesse, in modo da fornire un quadro ordinamentale di riferimento completo ed aggiornato. In questo senso, il testo riporta e richiama numerosi pareri e decisioni che possono orientare le scelte degli amministratori locali. In particolare, l opera si sofferma sulle tre fondamentali tipologie di accesso: l accesso documentale o difensivo di cui all art. 22 della Legge n. 241/1990 e D.P.R. n. 184/2006; l accesso civico di cui all art. 5, D.Lgs. n. 33/2013; l accesso generalizzato introdotto dal D.Lgs. n. 97/2016. Sono esaminate, inoltre, varie discipline di settore che riguardano l accesso: ad es., in tema di Enti locali (artt. 10 e 43, D.Lgs. n. 267/2000), di Codice dei contratti pubblici (art. 53, D.Lgs. n. 50/2016), di dati statistici (art. 5-ter, D.Lgs. n. 33/2013), di informazioni ambientali (art. 2, D.Lgs. n. 195/2005). Infine, l opera è caratterizzata sia da schemi e modelli regolamentari sia da una parte comprendente domande e risposte sui temi e gli aspetti di maggiore interesse in materia. 13

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13 I Normativa, prassi e disciplina di settore 1.1 Cenni generali trasparenza quale principio fondamentale dell ordinamento giuridico internazionale e nazionale Dichiarazione universale diritti dell uomo 1948 Convenzione Europea salvaguardia diritti dell Uomo 1950 Costituzione italiana art. 97 Cost. Legge n. 241/1990 D.Lgs. n. 33/2013 D.Lgs. n. 97/2016 Nel quadro normativo europeo ed internazionale il diritto di accesso alle informazioni rappresentava un diritto fondamentale dell individuo già dalla Dichiarazione Universale dei diritti dell uomo (1948), in base alla quale «ogni individuo ha diritto alla libertà di opinione e di espressione ( ) incluso il diritto di cercare e ricevere e diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere». La Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell Uomo e delle libertà fondamentali (1950), stabilisce, quindi, che «Ogni persona ha diritto alla liberta di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee». Quadro normativo europeo 15