Prot. n 180 Salerno, lì 19 Febbraio 2014

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1 Prot. n 180 Salerno, lì 19 Febbraio 2014 A tutti gli iscritti all Albo e nell Elenco Speciale LORO SEDI OGGETTO: Circolare n 36/2014. Libera professione. Diritto Civile. Il Mutuo. Mutuo - Usura - Mutuo di Scopo. Colleghi, con al presente si rende noto a tutti Voi che a seguito di richiesta pervenuta da parte di alcuni giovani Colleghi, i quali hanno chiesto di meglio specificare, approfondire e dettagliare l argomento del c.d. Mutuo. Il Mutuo è il contratto con il quale il mutuante consegna al mutuatario una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l altro si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art c.c.) Come si è visto il Mutuo è contratto definito dall art c.c. in base al quale una parte consegna all altra una determinata quantità di cose fungibili o denaro a fronte dell obbligo dell altra parte di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Si osserva pertanto che in linea di principio debba esserci identità qualitativa e quantitativa tra le cose consegnate e quelle restituite. Il mutuatario acquista la proprietà delle cose date a mutuo (art c.c.) ed è tenuto al pagamento degli interessi anche se si sia trovato per cause di forza maggiore nella condizione di non potere concretamente usare la somma mutuata (così Cass. Civ. 1^ Febbraio 1962, n. 199). Il Mutuo è risultato proveniente da dettami moderni e da insegnamenti millenari. Sia sufficiente ricordare la sua presenza sin dall epoca del diritto romano, tanto che lo si ricorda anche nelle Institutiones di Gaio che descrive il concetto di mutuo in questo modo: L obbligazione si contrae mediante cosa come nel caso del mutuo. La dazione a mutuo

2 concerne propriamente quelle cose che valgono per peso, numero o misura, quali il denaro contante, il vino, l olio, il frumento, il rame, l argento e l oro. Diamo queste cose, a numero, peso o misura, affinché diventino di chi le riceve, e ci vengano successivamente restituite, non le stesse, ma altre della stessa natura. Per questo è chiamato mutuo, perché quel che ti è dato in questo modo da me, diventa da mio tuo''. Lo sforzo compiuto nel corso del tempo, presente anche oggi, è stato quello di determinare un giusto costo del mutuo comparando gli interesse contrapposti fino ad un punto di equilibrio. Il codice civile costruisce il contratto di mutuo come contratto di natura reale, affermazione del tutto pacifica anche in giurisprudenza. Il suo effetto essenziale è quello di trasferire la proprietà delle cose al mutuatario. La liberazione dell obbligo di quest ultimo si avrà con il trasferimento, alla scadenza stabilita, al mutuante delle stesse cose ricevute e della stessa quantità della medesima specie. Il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altre cose fungibili) ovvero con il conseguimento della giuridica disponibilità di questa da parte del mutuatario, la quale può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, solo nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l uscita della somma dal proprio patrimonio e l acquisizione della medesima al patrimonio di quest ultimo, ovvero, quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo; mentre non possono considerarsi indicative di detta disponibilità, né istruzioni che il mutuatario dia unilateralmente circa la destinazione della somma, né l autorizzazione al mutuante a trattenere la somma stessa presso di sé, che è un modo indiretto per procrastinare il perfezionamento del contratto. 2. Natura giuridica Si tratta di un contratto traslativo in quanto trasferisce la proprietà della cosa e, secondo la dottrina prevalente, reale perché la consegna della cosa rappresenta un elemento costitutivo della formazione del negozio. Una parte minoritaria della dottrina ritiene che il mutuo sia contratto consensuale in quanto con la consegna della cosa non si avrebbe la perfezione del contratto stesso, ma soltanto un suo adempimento.

3 Sulla realtà del mutuo si è osservato che essa rappresenta il frutto di una precisa scelta legislativa, giustificata non soltanto da ragioni di ossequio alla tradizione, ma anche e preminentemente dall intento di approntare un congegno negoziale in cui la funzione creditizia venisse attuata secondo modalità procedimentali strutturali e procedimentali specifiche. Il mutuo è oneroso in quanto, di regola, obbligo del mutuatario è la corresponsione degli interessi sulla somma di denaro ricevuta. È senz altro contratto a prestazioni corrispettive, in quanto gli interessi costituiscono controprestazione del diritto reale sul capitale acquistato dal mutuatario. Gli interessi convenzionali nel mutuo hanno una funzione diversa dagli interessi moratori; gli uni, pattuiti dalle parti, costituiscono per il mutuante il corrispettivo delle utilità che il mutuatario trae dalla disponibilità del denaro preso in mutuo, gli altri invece sono dovuti, nella misura e con gli effetti previsti nell art. 1224, per il fatto del ritardo del debitore nell adempimento delle obbligazioni che, come il mutuo, hanno per oggetto una somma di denaro e costituiscono la liquidazione operata ex lege del danno presuntivo che l inadempimento ha prodotto al creditore Quanto alla struttura del contratto, secondo parte della dottrina, l accordo sul dare e sul ricevere, costituisce elemento costitutivo ed importa che le parti ne abbiano concordato la durata, poiché il mutuo è un contratto di durata, laddove la durata è essenziale ed è concepita in funzione di un certo affare o ciclo di affari che il mutuo è destinato a finanziare, mentre il termine è solo un elemento naturale. L art c.c. stabilisce che, salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante, con rinvio all art c.c. per l applicazione delle disposizioni relative alla loro determinazione. In particolare gli interessi sono ritenuti dalla dottrina prevalente come controprestazione del diritto reale sul capitale acquistato dal mutuatario. 3. Disciplina L art c.c. prevede la risoluzione del contratto nel caso in cui il mutuatario non adempia l obbligo del pagamento degli interessi. Inoltre, il mutuo pecuniario costituisce debito di valuta, in tal modo rendendo vigente nella sua disciplina il principio nominalistico.

4 Resta valida la pattuizione per la quale gli interessi siano dovuti in misura superiore a quella legale, purché non in misura usuraria. Il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, nel caso in cui il mutuo sia a titolo gratuito, a favore del mutuatario. Si osserva in giurisprudenza la compatibilità con il contratto di mutuo di un termine di restituzione in potestate creditoris. Tuttavia, la clausola di ripetibilità ad nutum deve rispettare lo schema causale del mutuo e, dunque, non implicare un esigibilità immediata del debito di restituzione. Il contratto di mutuo in senso proprio è un contratto essenzialmente reale ed unilaterale, con obbligazioni di una sola parte, nascendo da esso dopo la consegna della somma mutuata solo l obbligo di restituire nei termini convenuti la somma stessa con l aggiunta degli interessi ove siano convenuti. Di conseguenza il mutuo non è soggetto a risoluzione per inadempimento del mutuante né può il mutuatario valersi della exceptio inadimpleti contracto anche se a carico del mutuante si sia convenuto l obbligo di accordare se richiesto una proroga alla scadenza o se tale obbligo sia imposto al mutuante da una sopravvenuta norma di legge. È prevista anche la fissazione del termine ad opera del giudice nel caso in cui non sia stato determinato convenzionalmente oppure se sia stato convenuto che il mutuatario ''paghi solo quando potrà'' (art c.c.) Nel caso in cui siano state mutuate cose diverse dal denari e la restituzione sia divenuta impossibile o notevolmente difficile per causa non imputabile al debitore, quest ultimo sarà tenuto a pagarne il valore, giusto il disposto dell art c.c. È ammessa la restituzione rateale, nei limiti indicati dall art c.c. L art c.c., a norma del quale, se è stata convenuta la restituzione delle cose mutuate ed il mutuatario non adempie l obbligo di pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l immediata restituzione dell intero, ha la funzione di attribuire rilievo all inadempimento del mutuatario nel mutuo gratuito, al quale, quindi, essa esclusivamente si riferisce, dato che nel mutuo oneroso tale inadempimento, dando luogo alla possibilità di risoluzione del contratto ai sensi dell art c.c., assume rilievo indipendentemente dalla espressa previsione del citato art c.c.. 4. Disposizioni contro l usura L art. 1815, comma 2, c.c. è stato modificato nella sua formulazione originaria dalla Legge 7 Marzo 1996, n. 108 recante disposizioni contro l usura.

5 Mentre nella vecchia formulazione il legislatore aveva provveduto a determinare la nullità della clausola contrattuale con cui si convenivano interessi usurari e la loro automatica riduzione al tasso legale, invece la nuova disposizione contenuta nel secondo comma prevede un ulteriore inasprimento stabilendo che non sono dovuti interessi. Si rileva in dottrina che questo rappresenta una deroga al principio generale della normale produttività di interessi delle obbligazioni pecuniarie, dato il carattere sanzionatorio della previsione. In tema di usura, e con riferimento a fattispecie anteriore all entrata in vigore della Legge 7 Marzo 1996, n. 108, la pattuizione di interessi elevati non costituisce di per sé motivo di illiceità del negozio di mutuo, questo sussistendo nel caso in cui si ravvisino gli estremi del reato di usura, a norma dell art. 644 c.p. (nella previgente formulazione). Conseguentemente, può ritenersi l illiceità del contratto solo se ricorrano l esorbitanza degli interessi convenuti, lo stato di bisogno del mutuatario e l approfittamento di tale stato da parte del mutuante. 5. Promessa di mutuo Nel caso in cui si sia promesso di dare a mutuo, il promittente può rifiutare l adempimento della sua obbligazione se l aggravarsi delle condizioni patrimoniali dell altro contraente renda notevolmente difficile la restituzione e non gli siano offerte idonee garanzie (art c.c.). In dottrina, si ritiene prevalentemente che l articolo citato disciplini il contratto preliminare di mutuo che, in ogni caso non consentirebbe l esecuzione prevista dall art c.c., in quanto la sentenza del giudice non potrebbe sostituire la mancata consegna del bene. Altra dottrina ritiene che l articolo 1822 c.c. non faccia altro che confermare la natura consensuale del mutuo e negare la sua natura reale. A differenza del contratto di mutuo in cui una parte consegna cose fungibili e l altra si impegna a restituire il tantundem, nella promessa di mutuo, di fronte all obbligo del promittente mutuante di consegnare le cose, non sussiste un contrapposto obbligo di restituzione, ma questo nasce solo dopo la loro consegna. Consegue che, qualora una parte prometta in mutuo congiuntamente a due persone una somma di denaro con l accordo che ciascuna di esse può chiederne la consegna ma senza l assunzione di un corrispondente obbligo solidale di restituzione obbligato alla restituzione è soltanto colui che in adempimento della promessa abbia concretamente ricevuto la somma stessa.

6 6. Il mutuo di scopo Con il c.d. mutuo di scopo il mutuante mette a disposizione del mutuatario una somma di denaro, a condizione che questi faccia del denaro un uso determinato, come nel caso in cui un soggetto pubblico conceda un mutuo per la costruzione di un opera di interesse pubblico. Si osserva in dottrina che nel mutuo di scopo l interesse alla sua realizzazione ha un ruolo fondamentale nella conclusione del contratto. Si deve trattare di un interesse meritevole di tutela giuridica. La destinazione allo scopo costituisce un'obbligazione a carico del mutuatario che concretizza la consistenza del nesso di corrispettività. Tra le differenze rilevate con il mutuo tipico, quello di scopo si differenzia sia per le modalità di perfezionamento, trattandosi di contratto consensuale e non reale, sia per la causa. Infatti, rileva non solo il finanziamento, ma anche la destinazione della somma di denaro all obiettivo predeterminato. Inoltre, nel mutuo tipico, le cose che formano l oggetto del contratto vengono trasferite in proprietà al mutuatario; al contrario, nel mutuo di scopo, è possibile che il mutuatario non abbia neppure la disponibilità delle cose stante la destinazione prevista. L occasione è gradita per porgere a tutti Voi i più cordiali saluti. F.to IL PRESIDENTE Per. Agr. Antonio LANDI