PARTE DI CIVIL LAW IL SISTEMA FRANCESE

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1 PARTE DI CIVIL LAW Tutta l analisi comparativa che svolgeremo sarà incentrata sul contratto. Elementi per cui il contratto può dirsi valido e produttivo dei suoi effetti: Tramite la teoria dei formanti si guarda a come nel sistema tedesco, francese ed italiano, dottrina e giurisprudenza, hanno risposto al quesito: quali elementi determinano validità ed efficacia del contratto? Bisogna sempre andare oltre la prima apparenza, spesso l uso di certe espressioni implica un concetto ben più ampio. Sia nel sistema francese che in quello tedesco il contratto è fonte di effetti giuridici, occorre quindi vedere quale sia l insieme degli elementi necessari affinché un contratto sia valido e possa determinare effetti giuridici, occorre quindi vedere se per la sua validità la condizione necessaria e sufficiente è l accordo tra le parti e se per la sua efficacia è, invece, necessario qualcosa in più, un vestimentum (una controprestazione, un obbligazione preesistente, una causa, una forma solenne ecc.) IL SISTEMA FRANCESE Nel sistema francese si parte dalla posizione della dottrina la quale esprime una definizione generale per cui il consenso è elemento necessario e sufficiente per la validità ed efficacia del contratto. Il consenso obbliga le parti e trasferisce diritti reali, in primo luogo il diritto di proprietà. I giuristi francesi hanno chiaramente voluto scostarsi dal diritto romano, scostamento che appare ben presto di facciata semplicemente guardando alla formulazione del testo della legge (in più articoli del codice napoleonico). Nel code civil esistono le convenzioni, di tali convenzioni fanno parte i contratti. Consenso, capacità a contrarre, oggetto certo e determinato, causa lecita dell obbligazione sono gli elementi dettati dalla legge quali necessari all efficacia delle convenzioni e quindi anche all efficacia del contratto (che è una convenzione). Se confrontiamo quindi la definizione generale dottrinale ed il contenuto normativo si evince una divergenza tra il formante dottrinale e legislativo. Divergenza che investe anche le cause di invalidità del contratto stesso, divergenza che in questo caso è però solamente interna alla dottrina stessa tanto che gli interpreti del diritto francese sostengono che il difetto di causa o la sua illiceità determini la nullità assoluta (in aperto contrasto con la regola generale da loro enunciata). Il code civil ne tratta pochissimo sancendo gli istituti della nullità relativa e nullità assoluta, una parte della dottrina ha introdotto il concetto di inesistenza, concetto ancora diverso dalla nullità assoluta ma criticato perché non contemplato nel codice né applicato dai tribunali (da notare che non tutti gli ordinamenti giuridici conoscono le stesse cause di invalidità quali nullità o annullabilità ma anche i diversi parametri quali: soggetti che possono far valere l invalidità, il termine di prescrizione o la possibilità di sanatoria). Nullità relativa il contratto è esistente ma alcuni soggetti possono agire per l annullabilità, il contratto è invalido ma produttivo di effetti fino ala suo annullamento ed eventualmente convalidabile. Nullità assoluta il contratto è un nulla giuridico, è nato morto, chiunque può agire per il suo

2 disconoscimento e non può essere convalidato. La stessa dottrina riconosce poi la nullità assoluta in caso di difetto di uno degli elementi essenziali del contratto. Inesistenza costruita dai giuristi, il contratto è nullo ed inesistente, risulta una sorta di evidente doppione della nullità assoluta. Questa confusione definitoria viene poi risolta tornando al sistema bipartito di nullità assoluta e nullità relativa oppure nullità relativa ed inesistenza. La dottrina più recente ha scelto di respingere il concetto di inesistenza del contratto optando solo per la nullità assoluta e relativa. Sono poi state ridotte le conseguenze relative alle ragioni di diversità tre i due tipi di nullità: - La pronuncia dell annullamento deve sempre essere pronunciata dal giudice (prima non era necessario per la nullità assoluta.) - La pronuncia necessaria del giudice retroagisce nei suoi effetti fino alla data del contratto. - È introdotto un termine di prescrizione per l azione di nullità assoluta e relativa. Qualora si qualifichi la nullità relativa quale vizio della causa e la nullità assoluta quale mancanza dell accordo, la regola generale enunciata sarebbe comunque rispettata (Il contratto è riducibile ala consenso). Se, invece, la nullità assoluta può essere dovuta anche ad altri elementi ecco che la regola generale enunciata risulta disattesa. Questa seconda ipotesi sembra convalidata dal contenuto normativo del code civil il quale sanziona con la nullità assoluta il difetto di causa. Se guardiamo alla dottrina nelle parti dei dettagli ci accorgiamo che concorda con il contenuto normativo del code civil, in aperto contrasto con il contenuto della regola generale. Vi è quindi una buona ragione per ritenere che nello stesso formante dottrinale vi sia una discordanza, l enuncia generale porta quindi ad una sineddoche. Tale divario si amplia se guardiamo l uso che la Corte di Cassazione ha fatto del difetto di causa ai fini della nullità assoluta: - Nei contratti onerosi sinallagmatici la causa è definita quale controprestazione del promissario verso il promittente. La cassazione francese in alcuni casi ha individuato la causa nella promessa di una controprestazione, in altre nella prestazione già eseguita. In un contratto oneroso il cui prezzo di vendita fosse irrisorio o simbolico la causa difetta perché la controprestazione non è onerosa (il prezzo è sproporzionato in negativo rispetto al valore di mercato), nulla dice in merito, però alla possibilità di un errore sull accordo tra le parti (es: errore sul valore del bene scambiato). - Nella promessa di adempiere ad obbligazione precedente l obbligato promette di eseguire l obbligazione originale la quale rappresenta la causa del nuovo contratto, tanto che se il contratto originario era invalido viene meno anche la causa del nuovo contratto ed il difetto di causa determina la conseguente nullità anche del nuovo contratto. - Causa quale strumento di qualificazione dei contratti, diventa metodo di tipizzazione. - Causa quale mezzo di verifica delle ragioni di collegamento tra diverse specie contrattuali (da noi contratti collegati o a causa mista.) - Nei contratti di adesione la causa è usata per pronunciare l annullamento di certe clausole contrattuali che non garantiscono al soggetto debole un effettiva controprestazione che se mancante

3 determina un difetto di causa con l invalidità del contratto. - Ogni qualvolta la giurisprudenza voglia determinare la nullità di contratti in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon costume. - Per arrivare a nullità parziale dei contratti nullità di singole clausole le quali non sono sorrette da una precisa causa preservando la validità del resto del contratto. La giurisprudenza sostanzialmente sposa la disciplina del codice e non la teoria generale. La controprestazione onerosa. Nei contratti sinallagmatici onerosi la Corte di Cassazione francese è intervenuta cercando di definire la causa, tuttavia questi suoi tentativi non sono stati uniformi. Risulta scuramente certo che la non esistenza oggettiva di una controprestazione, promessa od eseguita, viene in considerazione della causa e la sua assenza determina la nullità assoluta del contratto. Lo stesso accade per i contratti di vendita senza un prezzo reale. Anche un contratto in cui una delle prestazioni non consista in un oggetto di valore giuridico risulta nullo, esempio la cessione di un brevetto privo di importanza pratica (es. vendo il brevetto dell acqua calda). I giudici francesi si limitano a verificare che in concreto manchi la causa, senza verificare la possibile presenza di un errore nella stima che le parti fanno del valore di una prestazione, basta l assenza di una contropartita reale. In questo senso basta la presenza oggettiva di una promessa effettiva in cambio della promessa ricevuta al fine di rendere presente la causa di un contratto. Il tentativo ricorrente della dottrina francese è quello di ridurre i problemi della causa a problemi appartenenti alla teorica dell oggetto e del consenso. In questo modo avvalorerebbe la regola generale contratto=consenso. In dottrina si è cercato di affermare che l assenza di causa fa presumere l esistenza di un vizio, vizio che, di fatto, sarebbe un errore del consenso. In pratica tutto ciò che i giudici qualificano come assenza di causa giustifica sempre l annullamento del contratto. Obbligazione preesistente. H Capitant raggruppò tutti i casi di obbligazione di adempiere ad un obbligazione giuridica o naturale preesistente in assenza di contropartita unendoli ai casi di promessa di adempiere il debito del terzo. La Giurisprudenza francese nega l efficacia di tali accordi qualora non sussista l obbligazione anteriore. Lo stesso dicasi per la novazione, se il contratto novando è nullo, sarà nullo anche il contratto novato. Per le obbligazioni naturali la giurisprudenza ha negato l efficacia dell accordo di adempiervi se in realtà l obbligazione naturale non esiste (es un soggetto crede di essere il padre di un bambino e si obbliga verso la madre a contribuire al mantenimento). L accordo è invalido in quanto non essendone il padre non sussiste l obbligazione naturale. Sono casi che potrebbero essere accostati a casi di errore ma, di fatto, non si trova nessuna menzione sul carattere scusabile o meno oppure sulla conoscenza della controparte di tale

4 Qualificazione dei contratti. La causa svolge un ruolo fondamentale nella qualificazione dei contratti. La Corte di Cassazione francese considera un fatto insindacabile la qualificazione che il giudice di merito ha fatto di un contratto in base alla sua causa. Gli atti a titolo gratuito sono considerati inefficaci se non costituiti con la forma prevista. La giurisprudenza indaga anche la presenza di un interesse serio del promittente, interesse che se presente è ritenuto una valida causa contrattuale in assenza di una prestazione onerosa. L esempio è quello dell israelita che promette di dare una somma di denaro per l edificazione di un tempio. L interesse serio comprende quindi anche un interesse morale o religioso. I gruppi di contratti. La causa rileva in giurisprudenza anche per riconoscere un legame esistente tra più contratti finalizzati alla realizzazione di un affare. Ciò può avvenire per esplicita volontà delle parti o considerando semplicemente la natura economica sottostante ai vari contratti. I contratti di adesione. La giurisprudenza francese utilizza la causa quale elemento per dichiarare la nullità di clausole limitative della responsabilità. Se il trasportatore stipula un contratto per cui se dovesse danneggiare il carico egli risponderebbe con un risarcimento irrisorio rispetto ala valore del carico trasportato, la causa non sussisterebbe in quanto mancherebbe la controprestazione prevista dalla clausola. I contratti con causa illecita. La nozione di causa illecita per la giurisprudenza francese è vastissima, in generale sono ritenute nulle tutte la convenzioni in frode alla legge per illiceità della causa. Anche contratti a titolo gratuito sono nulli per illiceità della causa qualora abbiano ad oggetto ad esempio rapporti immorali, di concubinato e simili. Da una prima analisi risulterebbero evidenti tre spaccature tra l enunciazione generale e la disciplina codicistica, tra l enunciazione generale e le definizioni di dettaglio della dottrina stessa oltre che tra l enunciazione generale e la pratica giurisprudenziale. Si possono però avanzare dubbi sulle enunciazioni giurisprudenziali. Se nell enunciazione il consenso abbonda, nelle decisioni giurisprudenziali la causa sovrabbonda. Spessissimo i giudici avrebbero potuto giungere ad annullabilità non per difetto da causa ma basandosi sui soli elementi dell oggetto o del consenso. Pensiamo alla vendita di vino avariato, la giurisprudenza ha definito nullo il contratto per difetto di causa ma avrebbe benissimo potuto invocare la teoria dell oggetto o del consenso (oggetto venduto non rispondente al pattuito o comunque diverso da quello su cui il consenso era stato dato). È quindi necessario analizzare e confrontare anche le enunciazioni dei giudici distinguendo tra i vari tipi di contratto. I contratti sinallagmatici. Nei contratti sinallagmatici o bilaterali lo stesso elemento sarebbe sia causa che oggetto del contratto. La causa di un obbligazione sarebbe l oggetto della controprestazione. In questo senso il linguaggio giuridico oltre ai concetti di oggetto e consenso utilizza anche quello di causa ma in modo ridondante rispetto ai primi due. Se potesse nascere un contratto sinallagmatico privo di causa (la

5 controprestazione), saremmo innanzi ad un contratto unilaterale a titolo gratuito. Le parti non hanno però voluto quel tipo di contratto, quindi, cadremmo nei casi di simulazione o comunque saremmo in presenza di un difetto di volontà o di forma, senza quindi il consenso delle parti non si avrebbe un contratto sinallagmatico. La giurisprudenza francese in pratica parla di causa ma potrebbe benissimo parlare di oggetto o consenso. La nozione di causa risulterebbe quindi essere un abbreviazione per arrivare alla nullità contrattuale. Contratti unilaterali. Si pensi alla promessa con cui il promittente si obblighi verso il promissario a pagare una somma a patto che questi esegua una prestazione. Il contratto è quindi sottoposto a condizione. La prestazione da eseguire potrebbe essere illecita, secondo la giurisprudenza si risolverebbe in un difetto di causa mentre i critici della causa potrebbero a ragione sostenere la possibile soluzione con la semplice contrarietà della condizione a leggi imperative, buon costume o ordine pubblico. Nei contratti a titolo gratuito si è soliti affermare che ad esempio nella beneficenza, l intenzione liberale sia causa sufficiente degli effetti giuridici. A tale posizione i critici della causa sostengono, invece, che l intenzione di fare una liberalità sia in realtà una modalità del consenso. Questi rilievi distruggerebbero ogni teoria a supporto della presenza di una sineddoche nella definizione generale del contratto data dalla dottrina. È però da sottolineare che un termine all interno di un preciso sistema giuridico può essere utilizzato per indicare concetti differenti. Noi lo abbiamo visto nel confronto appena svolto tra l uso che la giurisprudenza francese ha fatto del termine causa e la posizione degli anticausalistici. Per risolvere il problema e dimostrare la presenza della sineddoche nel sistema francese è necessario comparare tale sistema con altri sistemi romanistici (tedesco ed italiano) al fine di non farci sviare riducendo il dibattito ad una mera questione linguistica legata alla terminologia. IL SISTEMA TEDESCO Bisogna innanzitutto sottolineare che la sistematica è diversa da quella francese in quanto è qui riconosciuto il negozio giuridico che il sistema francese stenta a riconoscere. Abbiamo nel sistema tedesco il RECHTGESCHAFT ( NEGOZIO GIURIDICO) ed il VERTRAG (CONTRATTO). Contratto che risulta essere una sottocategoria del negozio giuridico. Teoricamente possiamo così avere 2 modelli astratti: 1 modello formato da: - il negozio giuridico - il contratto a sua volta diviso in doversi tipi di contratto Le regole del negozio giuridico saranno quindi applicabili al contratto fatte salve discipline specifiche

6 contrattuali dettate da norme derogatorie alla disciplina generale 2 modello per cui il contratto è posto quale modello di riferimento eludendo così il modello del negozio giuridico potendo così applicare le norme del contratto anche agli atti unilaterali Il negozio giuridico può, come avviene in Italia, essere riconosciuto ed operativo in dottrina e in giurisprudenza anche se non espressamente previsto e disciplinato dal legislatore. Il sistema italiano si pone quindi a metà tra la posizione tedesca e quella francese che non lo riconosce affatto. Con l analisi del sistema tedesco vogliamo vedere se in tale sistema giuridico è presente il concetto di causa quale elemento di validità del contratto. Il BGB non definisce il contratto per cui dobbiamo affidarci alla dottrina. La quale, definisce il negozio quale: dichiarazione privata della volontà produttiva di effetti giuridici, costituita da almeno 2 dichiarazioni (almeno bilaterale). Anche qui l attenzione è posta sull elemento di volontà, manca lì indicazione della ragione sottostante alla dichiarazione di volontà (causa). Nel codice tedesco gli articoli sono denominati paragrafi. Un cospicuo n di paragrafi del libro 1 dettano la disciplina del negozio, poi disciplinano la dichiarazione di volontà poi ancora il contratto. Il libro 2 disciplina le obbligazioni poi tratta in modo specifico i contratti sinallagmatici e poi disciplina i contratti tipici la cui qualificazione è dipendente dal tipo di obbligazione sottostante. Al di fuori è poi disciplinato il contratto reale, idoneo a trasferire diritti reali, in primis quello di proprietà. In questo il sistema tedesco è in linea con quello francese, non definisce la causa. In merito alla disciplina della nullità del contratto per contrarietà al buon costume, il BGB, non menziona la causa mentre il code civil, in questo caso, riconduce la nullità proprio ad un difetto di causa. Il sistema tedesco distingue tra diversi tipi di negozio: - NEGOZIO FONDAMENTALE titolo giuridico con cui si trasferisce la proprietà (contratti ad effetti reali - NEGOZIO DI ADEMPIMENTO adempimento di un obbligazione, riguarda i contratti sinallagmatici - NEGOZIO DI DISPOSIZIONE disposizione di un diritto sulla base di un altro rapporto obbligatorio preesistente (es. esercizio del diritto di credito nella cessione del credito) La dottrina tedesca definisce i contratti obbligatori quali bilaterali (almeno) ed onerosi. Onerosi perché sono previste delle reciproche repromissioni (prestazioni e controprestazioni). La definizione della dottrina dei contratti obbligatori è quindi diversa dalla regola generale e ricomprende il concetto di causa.

7 I contratti unilaterali sono di due tipi: - RIGOROSAMENTE UNILATERALI contratti in cui un solo contraente acquisisce un diritto di credito e l altro resta obbligato (es. contratto di mutuo). - NON RIGOROSAMENTE UNILATERALI contratti in cui un solo contraente acquisisce un titolo di credito e contestualmente in capo a se sorge un obbligazione (es. contratto di comodato, il comodatario acquisisce il diritto d uso ed è obbligato alla sua restituzione, restituzione che non è la controprestazione del diritto d uso). In questi contratti il consenso è il solo elemento sufficiente alla validità del contratto, emerge, però, la necessità di una dazione oltre al consenso per determinare effetti giuridici, emerge così un elemento ulteriore al consenso. Contratti di donazione: la donazione deve essere accettata dal destinatario e quindi si qualifica come contratto (2 volontà). In relazione a questo la dottrina sostiene che la donazione non prevede la necessità di una causa di liberalità, basta la dichiarazione del donante e l accettazione del donatario. Non è richiesta una forma particolare ab sustantiam come nel sistema francese ed italiano. Solo la promessa deve essere fatta per atto notarile, atto notarile che se mancante viene sanato con la semplice esecuzione della donazione. Non si pone alcuna necessità di causa. NEGOZI DI DISPOSIZIONE Fanno parte di questa categoria svariati contratti: remissione del debito, assunzione del debito, promesse di debito, riconoscimento del debito, emissione di titoli al portatore, lettera di cambio, cessione del credito, trasferimento del diritto di proprietà ecc, sono negozi astratti. Tali negozi sono considerati, dalla dottrina, contratti autonomi rispetto all obbligazione preesistente. La dottrina tedesca, prima dell avvento del codice, si è formata rispetto a due concetti: - ZWECK sarebbe la causa finale, le ragioni per cui le parti hanno stipulato un contratto - GROUND si riferisce al titolo anteriore posto a fondamento del negozio di disposizione. Si tratta di concetti talmente generali tanto da essere ricondotti al concetto di causa ed applicati a tutti i negozi. Ciò, però, non avviene per le promesse unilaterali e per i contratti contrari al buon costume. Riassumendo, per la validità del contratto necessitano: - Contratti reali o di trasferimento: bastano accordo e consegna a prescindere dalla causa, causa che riemerge con il principio di azione per arricchimento senza giusta causa - Promesse unilaterali e contratti reali: la funzione della causa riemerge in funzione della ripetizione (arricchimento senza giusta causa) La causa non menzionata dalla definizione generale e non codificata, riemerge sia nelle disposizioni di dettaglio della dottrina, sia del codice (istituto della ripetizione).

8 COMPARAZIONE FRANCO TEDESCA In entrambi i sistemi francesi e tedeschi, manca nelle definizioni generali del contratto l espresso riferimento alla causa quale elemento per la sua validità. In entrambi i sistemi, i contratti obbligatori sono definiti quali contratti causali Una divergenza la troviamo sui contratti reali, nel sistema francese il contratto reale è causale, nel sistema tedesco sono considerati negozi dispositivi astratti e quindi acausali. Esempio 1 contratto di compravendita con oggetto un bene mobile determinato ma comunque nullo, seguito comunque dal trasferimento materiale del bene con l intenzione delle parti di trasferire la proprietà Per il BGB il contratto produce comunque i suoi effetti perché l accordo formato dalle intenzioni delle parti è da solo sufficiente a produrre gli effetti giuridici in quanto negozio astratto. Per il diritto francese anche se avviene la traditio, il contratto non può produrre effetti giuridici qualora il contratto sia nullo o comunque manchi uno spirito di liberalità o la causa onerosa del contratto. Esempio 2 accordo al trasferimento di beni immobili effettuato con le previste forme di pubblicità ma in difetto di causa onerosa o di animus donandi. Per il BGB il contratto produce i suoi effetti Per il diritto francese il solo accordo non è da solo idoneo a produrre effetti giuridici. Risulta quindi provata l esistenza di una sineddoche nell enunciazione generale del contratto fatta dalla dottrina francese. Le combinazioni di validità contrattuale per il diritto francese saranno quindi: 69 ACCORDO + CAUSA ONEROSA ACCORDO + CAUSA GRATUITA + FORMA SOLENNE ACCORDO + CAUSA GRATUITA + CONSEGNA DELL OGGETTO Occorre quindi sempre un elemento ulteriore all accordo tra le parti, elemento che può essere visto quale controprestazione, obbligazione preesistente, forma solenne, consegna, i quali, possono assumere la forma del concetto di causa. IL SISTEMA ITALIANO Il contratto è introdotto nel nostro codice dagli articoli 1321 e 1325 del codice civile vigente. Dalla lettura del 1321 il contratto è un accordo delle volontà delle parti. Successivamente il 1325 definisce l accordo come uno degli elementi necessari alla validità del contratto unitamente a forma, oggetto e causa. Causa di cui però il legislatore omette di definirne il contenuto Separatamente gli articoli dal 1343 al 1345 disciplinano la causa nella sua patologia, il 1343 definisce quando è illecita, il 1344 definisce la nullità della causa in frode alla legge. L articolo 1418 detta la nullità contrattuale per la mancanza degli elementi di cui all art Con il 1345 introduce il motivo quale elemento di nullità se illecito.

9 Per analizzare come i sistemi franco tedeschi abbiano influenzato il nostro codice dobbiamo guardare al codice civile previgente del L art ricalcava l attuale 1321 con cui il contratto è l accordo di due o più persone L art individua gli elementi necessari (capacità di agire e consenso valido dei contraenti, oggetto determinato che possa formare materia di convenzione, causa lecita dell obbligazione). Si tratta di una formulazione più ampia dell attuale con il codice del 1865 il contratto non era visto unitariamente ma quale sommatoria delle obbligazioni in capo ai soggetti Gli artt e 1122 ricalcavano gli artt e 1133 del codice napoleonico per cui l obbligazione fondata su causa illecita, falsa o su nessuna causa, non può produrre effetti. Non è sufficiente fare menzione della causa nel testo contrattuale per renderlo valido, la causa si presume. Il codice del 1865 riprendeva in buona sostanza il codice napoleonico. Il nostro sistema ha quindi importato il sistema francese aggravandone la sineddoche definendo, infatti, il contratto quale accordo tra le parti mentre il codice francese utilizza il termine convenzione (non solo dichiarazione di volontà ma reciproco scambio di volontà). Influenze tedesche le ritroviamo nell attuale art dove si sostituisce il termine vincolo giuridico utilizzato nel codice del 1865 con il termine rapporto giuridico recependone le forme definitorie. L art è semplificato rispetto al vecchio 1104 il quale richiedeva la validità del consenso, oggi parliamo solo di accordo. La dottrina sotto il vigore del codice del 1865 ripeteva la formula francese riducendo il contratto al mero accordo, solo pochissimi autori si accorgevano della sineddoche contenuta. La formula semplificata del codice del 1942 sopravvive fino ad oggi. Gli autori della dottrina hanno definito in vario modo il contratto: Osti equipara il contratto in tutto all accordo ritenendo la causa solo il contenuto integrale del contratto. Barbero definisce il contratto quale negozio riducibile al mero accordo e riduce la causa al mero intento che sorregge le volontà dei contraenti Scognamiglio ritiene che il solo accordo basti ad individuare il contratto Santoro enuncia che contratto e accordo sono sinonimi. La prima analisi della disciplina codicistica sia del codice del 1865 che del 1942 evince la presenza di una sineddoche tra definizioni generali e disciplina di dettaglio del codice. La stessa dottrina dopo l enunciazione fatta della disciplina generale del contratto finisce poi per smentire se stessa, infatti, altri autori sostengono quanto segue: Ferrara: il contratto presuppone l esistenza di una causa ai fini della validità del contratto, causa che è controprestazione (onerosa) o conscia mancanza volontaria di controprestazione

10 Torrente: Roppo: (causa donandi). il nudo consenso deve essere rivestito da forma solenne o giusta causa ai fini della validità del contratto (consenso + forma solenne oppure consenso + giusta causa) dopo aver identificato il contratto nell accordo, enuncia la necessaria presenza di una giusta causa per la validità del contratto. Risulta evidente una doppia sineddoche, all interno del codice (art e 1325) e in dottrina tra definizione generale e regole di dettaglio. Posizioni dottrinali più marcate sono quelle di Scuto e Trimarchi: Scuto: il contratto può essere identificato solo con la causa, non può essere identificato in modo astratto con il solo consenso Trimarchi: riconduce il contratto alla categoria del negozio giuridico rifacendosi alla tradizione tedesca, la causa interviene quindi per identificare il tipo di contratto. Per entrambi gli autori la causa diviene rilevante per differenziare i diversi tipi di contratto e per differenziare il contratto dal negozio giudico. In merito alla disciplina dell invalidità il codice del 1865 ha la stessa posizione francese distinguendo tra nullità assoluta, relativa. Con l influenza del diritto tedesco l attuale codice ha poi identificato una categoria generale di invalidità del contratto suddivisa poi tra nullità ed annullabilità. - nullità è forma di invalidità assoluta, rilevabile d ufficio, azionabile da chiunque ed imprescrittibile - annullabilità è invalidità relativa, può essere azionata solo dalla parte interessata e si prescrive - inesistenza è esterna al concetto di invalidità, è sostenuta da parte della dottrina, se il consenso è requisito necessario all esistenza del contratto e la causa è requisito di validità si spiegherebbe la diversità di definizioni data dalla definizione generale e poi dalle regole di dettaglio. Dobbiamo ora analizzare i significati del concetto di causa nel nostro ordinamento, causa che può essere: - causa riferita ad uno degli elementi del contratto (causa delle reciproche obbligazioni) - causa quale attribuzione patrimoniale, ragione giustificatrice degli spostamenti patrimoniali derivati dal contratto - causa riferita in via generale come inerente al negozio o al contratto (elemento appartenente al contratto o negozio) - causa come fonte del rapporto giuridico, è il titolo del contratto concluso tra le parti. Se analizziamo i primi due significati di causa, essa si ricollega ad altri elementi del contratto. La causa avrebbe rilevanza in merito all esecuzione di un obbligazione preesistente o in merito ad una dazione o mera esecuzione di una promessa già formulata (nei casi di contratti unilaterali). Causa quale scopo tipico del contratto. Causa come collegamento tra più operazioni contrattuali

11 Causa, ancora, come contenuto tipico del contratto stesso (come da definizione francese). La maggior parte degli autori italiani continua a parlare di causa delle obbligazioni e non di causa del contratto in senso unitario (rifacendosi alla definizione data dal codice del 1865). In vigenza del codice del 1865 ritroviamo quindi la stessa posizione degli autori francesi. Scialoja definisce poi la causa quale funzione economico sociale del contratto. Tale definizione prende piede anche se si possono subito evidenziare almeno 4 posizioni che determineranno le obiezioni anticausalistiche: 1 Coviello riprende la definizione di Scialoja ma definisce la causa come elemento caratteristico solo dei negozi patrimoniali 2 Dusi definisce la causa come elemento essenziale e comune a tutti i negozi, compresi i negozi di diritto familiare 3 Ferrara definisce la causa elemento essenziale del contratto ma non dei negozi unilaterali (in contrasto con la definizione di Dusi) 4 Mazzone definisce la causa quale elemento essenziale dei contratti, dei negozi ma anche di tutti gli atti e fatti giuridici Ancora poi Pugliatti definisce la causa come schema tipico di un negozio stabilito dalla legge e schema atipico stabilito dalle parti ma meritevole di tutela riconducendo la causa quindi ai contratti tipici ed atipici. Alessi definisce la causa quale rapporto economico e sociale che sussiste tra le parti tra cui il negozio deve produrre lo spostamento patrimoniale. Causa che quindi è già presente tra le parti ancor prima del sorgere del contratto. Carnelutti definisce la causa come l interesse che, mediante il negozio, la parte vuole perseguire, causa che quindi è ricondotta ad un concetto assai vicino ai motivi del negozio. De Gennaro ancora, definisce la causa come promozione di utilità sociale del contratto sia in astratto che in concreto (causa quindi sempre presente in relazione ad un contratto). Rotondi e Mirabelli aderiscono in qualche modo alla definizione di De Gennaro aggiungendo al concetto di causa quello di motivo ultimo o scopo immediato delle parti. Il dibattito in dottrina ci dice quindi che sussiste il problema di stabilire se realmente il solo consenso è da solo sufficiente a determinare la validità del contratto o se serva qualcosa in più. La definizione di causa data da Scialoja è poi stata ripresa integralmente da latri autori quali Galgano, Torrente e Schlesinger ad esempio. Tutti gli autori identificano la ragione economico sociale quale elemento astratto, previsto dal legislatore, come elemento giustificativo per riconoscere uno schema tipico astratto. Questo significa, però, affermare che tutti contratti tipici siano ex ante dotati di causa lecita (solo per il fatto di essere tipici sono dotati di causa) e che quindi non si possano applicare ad essi le norme sull illiceità della causa.

12 Nei contratti bilaterali la causa sarebbe l obbligazione che ogni singola parte assume nei confronti della controparte (ciò significa che in un contratto bilaterale ci sarebbero 2 cause) Nei contratti unilaterali onerosi la causa sarebbe la prestazione eseguita Nei contratti gratuiti la causa sarebbe lo spirito di liberalità Le definizioni date dagli altri autori del concetto di causa si allontanano quindi da quella data da Scialoja, infatti, è risultato evidente che nei contratti la causa è relativa alle singole obbligazioni in capo alle parti e non è unitaria e relativa al contratto nel suo insieme come definito da Scialoja. Per Scialoja, infatti, la causa di un contratto di compravendita era lo scambio cosa contro prezzo, la causa era unitaria. La differente posizione delle interpretazioni degli autori porta anche in Italia ondate anticausalistiche basate principalmente su queste considerazioni: - sovrapponibilità tra definizione di funzione economico sociale con l identificazione tipica del contratto - sovrapponibilità tra causa, motivo e scopo ultimo delle parti potendo quindi ricondurre la causa al concetto di oggetto o volontà delle parti (in quest ultimo caso confermando la definizione generale di contratto quale accordo tra le parti) - Per Giorgi, la ricezione integrale del codice francese, ha portato i giuristi italiani a cadere in un errore di interpretazione sulle considerazioni fatte da Pothier, aggiungendo la causa quale elemento essenziale del contratto. L interpretazione data al concetto di causa dagli autori del periodo francesizzante portava a concludere che si trattava semplicemente di una mera duplicazione (sotto altro nome) del concetto di consenso (riconducendola allo spirito di liberalità, allo scopo ultimo, all oggetto, ai motivi o alla volontà). La causa non avrebbe quindi in concreto alcun ruolo operativo e le regole pratiche lo confermerebbero. Dalle teorie sulla causa si è evinta una continuità tra le posizioni francesi e italiane. La posizione di Scialoja sulla definizione della causa ha condotto ad un interpretazione oggettiva del concetto di causa. Il materiale tedesco attorno al concetto di Zweck è stato utilizzato per sostenere due diverse concezioni di causa: - Una oggettiva, di funzione economico sociale, utilizzata per argomentare le definizioni generali - una soggettiva utilizzata a livello di definizioni di dettaglio Ciò può essere letto come un tentativo di importare nel nostro ordinamento più modelli (tedesco - oggettivo e francese - soggettivo) oppure come sdoppiamento del solo modello tedesco riportando lo Zweck alle concezioni oggettiva e soggettiva sopra indicate. Allara sostiene che la definizione di causa data da Scialoja è identificativa di qualcosa di successivo all avvenuta stipula del contratto (i rapporti giuridici derivati dal contratto). La causa quindi non è elemento di validità del contratto e ritiene che consista in un allungamento del concetto di consenso, causa che

13 sarebbe sia l operazione economica sottostante al contratto e sia lo schema tipico che per quell operazione economica è legalmente riconosciuto dall ordinamento oltre che coincidente con gli effetti tipici del contratto e con la volontà delle parti che sorregge il contratto. Contratto che quindi sarebbe solo volontà, consenso, accordo. Riprendiamo gli esempi fatti per comparare il sistema francese e tedesco: Esempio1. contratto di compravendita nullo a cui è seguita la consegna del bene mobile con l intento delle parti a trasferire comunque la proprietà. Esempio2. contratto di compravendita nulla avente ad oggetto bene immobile ma rispettata la forma scritta prevista ab sustantiam In Italia, in entrambi i casi il contratto così stipulato non produce effetti giuridici così come in Francia. Si evince che in concreto il solo accordo non è da solo sufficiente a produrre effetti giuridici ma occorre un qualcosa in più smentendo la definizione generale data dall art TIPI DI CONTRATTI E DISCIPINA BILATERALI ONEROSI lo scambio di promesse tra le parti impone un sacrificio economico reciproco in capo ad entrambe le parti. La dichiarazione di una parte trova giustificazione nella promessa della controparte. La reciprocità è la causa del contratto. REALI A TITOLO GRATUITO sono i tipici contratti di comodato, mutuo e deposito gratuito. Per la validità del contratto è necessaria la dazione della cosa oggetto del contratto da parte di una delle parti contrattuali. La causa è un surrogato della causa debendi CONSENSUALI GRATUITI sono riconducibili ai contratti di mandato, trasporto e d opera gratuiti. Le parti prima che sia data esecuzione al contratto possono recedere liberamente dal contratto. Il contratto diviene vincolante solo dopo che si è data esecuzione materiale alla prestazione. La causa è quindi l esecuzione dell oggetto del contratto PROMESSE DI GARANZIA FONDATE SU OBBLIGAZIONE PRECEDENTE la causa di tali promesse è insita nell obbligazione precedente

14 CONTRATTI UNILATERALI la disciplina dell art dispone che per la validità del contratto è sufficiente il mancato rifiuto del beneficiario. La causa è insita nell interesse serio del promittente ad obbligarsi verso il beneficiario del contratto ONEROSI NON SINALLAGMATICI riconducibili ai contratti di società dove il sacrificio assunto non è paritetico tra le parti. La causa consiste nell interesse serio a creare la situazione giuridica (la costituzione della società). In ambito dottrinale è quindi presente evidentemente una dissociazione tra regola generale e regole di dettaglio È evidente che in Italia come in Francia è necessaria, oltre all accordo, la presenza di un altro elemento per la validità del contratto: una causa, una forma solenne o una dazione. Analizziamo ora come la causa può essere in dettaglio studiata: - come può essere definita in ambito dottrinale - le funzioni della causa - come la causa del contratto può essere usata in giudizio Nel codice civile la causa è espressa ma non definita e viene in risalto solo in relazione ad una patologia contrattuale. Il dibattito dottrinale è articolato sulle teorie oggettive o soggettive della causa. La teoria delle interpretazioni oggettive che maggiormente prevale è la definizione di causa quale funzione economico sociale che risponde ad esigenze di ordine pubblico e buon costume, la relazione al codice civile conferma questa teoria oggettiva. La causa è oggi funzione di interesse sociale e dell autonomia privata. Le reazioni critiche hanno sostenuto che la disciplina della causa è diventata così la sede del controllo pubblico sulle operazioni concluse dai privati. Se la causa è funzione tipica, i contratti non potranno mai avere causa illecita in quanto tipizzati e ciò porterebbe ad una svalutazione del contratto a causa della sovrapposizione causa tipo contrattuale. Si è affermata poi, al fine di superare le reazioni critiche, la teoria di causa quale funzione economica individuale, in relazione unicamente a ciò che le parti hanno voluto. Nonostante tutto la giurisprudenza ha ribadito, in via generale, che la causa è la funzione economico sociale del contratto o negozio. Ciò nonostante nel corpo delle decisioni sono però ravvisabili alcuni scollamenti da questa posizione aderente alla definizione generale di causa. Secondo una prospettiva dottrinale più nuova, tutto l istituto del contratto deve essere rivisto e quindi anche l istituto della causa. Il contratto non è più tipizzato e non è nemmeno più il luogo di incontro delle volontà di cooperazione delle parti caratterizzato dalla buona fede dei contraenti. Attualmente il contratto deve essere rivisto come luogo di incontro di interessi contrastanti dei contraenti

15 che solo per i punti definiti dal contratto vengono conciliati. I contratti, infatti, sono sempre più articolati e simili ad un testo normativo, contratto che quindi può essere visto come strumento di pacificazione di interessi contrastanti delle parti. La causa diventerebbe quindi maggiormente rilevante come funzione economico individuale in quanto sempre più relativa agli interessi delle parti e non ad una comune volontà di cooperazione. In questo senso l interpretazione dei contratti in merito agli aspetti non espressamente regolati deve essere intesa come accordo non raggiunto su quei punti. Si distingue ancora tra causa onerosa gratuita o di garanzia ONEROSA relativa a spostamenti patrimoniali con sacrificio oneroso reciproco delle parti sinallagma contrattuale genetico: interdipendenza iniziale tra le prestazioni e le controprestazioni. L impossibilità della prestazione iniziale determina la nullità contrattuale sinallagma contrattuale funzionale: riguarda l interdipendenza delle prestazioni in fase di esecuzione del contratto, è alla base dell art cc per impossibilità sopravvenuta, la controprestazione non è dovuta; art.1463 cc adempimento la parte è liberata se la controprestazione è divenuta impossibile per ragioni non imputabili ai contraenti. Il concetto di prestazione corrispettiva è diverso dal concetto di prestazione equivalente o onerosa. La corrispettività delle prestazioni intesa in senso oggettivo, fa riferimento al valore economico come elemento dello scambio, il prezzo pattuito della vendita, una vendita è prestazione onerosa corrispettiva, una vendita con prezzo simbolico è nulla in quanto non corrispettiva. In genere possiamo dire che tutti i contratti corrispettivi sono onerosi ma non tutti i contratti onerosi sono corrispettivi, pensiamo ai contratti associativi: sono onerosi ma non corrispettivi, la relazione vantaggi oneri non è diretta; nel contratto di mandato oneroso la controprestazione è la sola fiducia. GRATUITA pensiamo al contratto a favore di terzo, è oneroso per una parte ma il beneficiario non ha una controprestazione anche se poi possiamo dividerli in: o contratti gratuiti animati da spirito di liberalità (come l esempio appena fatto) o contratti gratuiti non animati da spirito di liberalità (espressione di obbligazioni naturali ad esempio) o contratti con spirito di liberalità non gratuiti (la vendita ad un prezzo minore del valore del bene non prezzo simbolico).

16 DI GARANZIA è ragione giustificatrice del contratto, deriva dal diritto di credito preesistente es. da un contratto fideiussorio. Causa che va tenuta distinta dai motivi del contratto i quali sono rilevanti solo se illeciti o, in materia di donazione, se il motivo risultante dall atto che ha determinato la liberalità fosse dovuto ad errore o fosse illecito oppure se l onere imposto al beneficiario fosse impossibile e risultasse quale motivo unico del contratto. LA NOZIONE DI CAUSA NELLA PRASSI APPLICATIVA - Causa come promesse contrattuali vincolanti - Causa come qualificazione dei contratti - Causa come controllo di conformità tra l operazione conclusa ed i tipi astratti di contratto - Causa come criterio di integrazione delle volontà delle parti in merito alle norme affini al tipo contrattuale CAUSA COME QUALIFICAZIONE La qualificazione è un operazione ermeneutica della sussunzione di un contratto concluso entro un determinato tipo Qualificazione che è distinta dall interpretazione del contratto, l interpretazione è rivolta ad individuare le volontà dei contraenti, è un accertamento di fatto in capo al giudice di merito e non censurabile dalla Cassazione; la qualificazione è un attività successiva, una volta individuata la volontà delle parti, il contratto, si riconduce ad determinato tipo contrattuale ed è censurabile in giudizio di legittimità dalla cassazione. Il giudice può altresì cambiare il nomen juris dato al contratto dalle parti qualora l operazione non rispecchi il contenuto del contratto di cui hanno adottato il nome. QUALIFICAZIONE DI TIPO LEGALE si rifà al modello di operazione economica già disciplinata dal legislatore QUALIFICAZIONE DI TIPO SOCIALE si rifà al modello di operazione economica ricorrente nella pratica ma non ancora disciplinata dal legislatore. Operazione economica diffusa ma atipica che può, però, essere poi tipizzata dal legislatore. La funzione del tipo è quella di individuare quelle regole incontrovertibili applicabili a quel tipo di contratto. Tipicità che può essere relativa ad una certa prestazione che può essere poi fatta rientrare in diversi tipi di contratto (es. la prestazione del venditore). Tipicità che all inverso, in un contratto tipico le parti possono inserire anche prestazioni atipiche. CAUSA COME CONTROLLO DI CONFORMITA AI TIPI CONTRATTUALI ASTRATTI Secondo l art il contratto atipico è ammesso in tanto quanto risponda ad interessi meritevoli di tutela. Ci si è chiesti se l art rappresentasse un principio generale di valutazione dei contratti per verificarne la rispondenza ad interessi meritevoli di tutela, verifica che in caso affermativo dovrebbe essere disposto anche verso i contratti tipici i quali, seppur tipici, non sarebbero validi se perseguono interessi non meritevoli

17 di tutela (per Astolfi). Sacco sostiene una diversa teoria per cui il 1322 deve essere applicato solo ai contratti atipici mentre ai contratti tipici deve essere applicata la disciplina del 1343 (per contrarietà a norme imperative). Secondo Roppo tutti i contratti tipici o atipici dovrebbero essere valutati solo in merito alla loro eventuale illiceità Il problema di verifica di conformità sorge con i contratti misti o collegati: I contratti misti sono caratterizzati da un unica causa all interno della quale sono richiamati elementi causali propri di più e diversi tipi contrattuali. I contratti collegati sono caratterizzati dalla presenza di più contratti da soli autonomi e con propria causa ma accomunati da un unitario risultato economico Al contratto misto possono essere applicati criteri di meritevolezza secondo: - criterio di comminazione per cui sarebbero applicabili tutte le norme dei vari tipi contrattuali coinvolti - criterio di assorbimento per cui sarebbero applicabili solo le norme del tipo contrattuale che risulta essere prevalente (secondo la giurisprudenza) Per i contratti collegati il criterio di collegamento si guarda al solo nesso teleologico delle singole tipologie contrattuali collegate. - collegamento formale o semplice - collegamento sostanziale in ragione della causa del contratto in aggiunta all elemento soggettivo (collegamento funzionale) Per la dottrina è possibile distinguere altri tipi di collegamento negoziale: - necessario collegamento certificato dal legislatore (contratto preliminare e contratto definitivo) - volontario collegamento dichiarato dalle parti o desumibile dai testi contrattuali dei contratti collegati Esistono contratti collegati in funzione delle parti, tutti stipulati tra le parti contrattuali o solo tra alcune di esse. Collegamento biunivoco quando ci sono reciproci condizionamenti tra i contratti Collegamento univoco quando un solo contratto determina il risultato economico voluto dalle parti. In tema di nullità parziale di collegamento funzionale sostanziale, la nullità di una clausola contrattuale di uno dei contratti collegati si estende agli altri contratti. Anche in materia di inadempimento, l inadempimento di una delle obbligazioni di un contratto collegato fa venir meno l obbligo di adempimento dell obbligazione dell altro contratto collegato. GIUSTIFICAZIONE DELLA CAUSA SOTTO IL PROFILO DEL MOMENTO PATOLOGICO Esistono 2 ipotesi considerate dal legislatore: 70 mancanza della causa (mancanza della ragione giustificativa del contratto) illiceità della causa (ragione giustificatrice presente ma disapprovata dall ordinamento) Gli effetti giuridici conseguenti sono identici, l equiparazione tra le due ipotesi è legislativa e disciplinata dall art cc per cui la nullità del contratto è prevista sia per:

18 71 contrarietà a norme imperative salvo che la legge disponga diversamente illiceità della causa, mancanza di uno degli elementi essenziali del contratto, illiceità dei motivi ed impossibilità o illiceità dell oggetto. Da ciò si evince che il secondo comma esprime una contrarietà alle norme dell ordinamento più grave della prima tanto che potremmo distinguere in: 72 contratto illegale contratto illecito Non sempre la contrarietà della causa a norme imperative determina la nullità del contratto (se la legge disciplina diversamente) MANCANZA DELLA CAUSA In dottrina si è distinto il contratto con prezzo irrisorio e con prezzo simbolico, il corrispettivo pagato è sproporzionato rispetto al valore del bene, per la giurisprudenza: - il prezzo irrisorio si realizza con un valore molto più basso del valore del bene ma non privo di un proprio valore intrinseco contratto comunque lecito- - il prezzo simbolico si realizza quando il prezzo è privo di valore reale o è solo apparente e quindi destinato a non essere pagato difetto di causa e prelude ad un contratto simulato. CONTRARIETA A NORME IMPERATIVE, BUON COSTUME E ORDINE PUBBLICO NORME IMPERATIVE: sono norme che impongono un comando, non sono norme dispositive che lasciano un margine di discrezionalità ai privati. Possono essere desunte direttamente dal testo della norma o desunta da dati non testuali e condotta in sede giudiziaria considerando gli interessi tutelati dalla norma stessa. Per la giurisprudenza sono imperativi i precetti costituzionali es. art. 36 e 41 Cost., norme amministrative urbanistiche che contengono divieti di alienazione e norme penali che sanzionano la variazione dei prezzi imposti dall autorità. ORDINE PUBBLICO: si intendono contratti all ordine pubblico i contratti pericolosi, contratti che mettono in pericolo principi di vitale importanza politica ed economica, avremo così ordine pubblico: POLITICO: i principi e le norme sull esistenza ed il funzionamento dello stato e delle libertà delle persone ECONOMICO: norme e principi che regolano l attività di produzione e circolazione della ricchezza. DI PROTEZIONE: norme e principi a protezione degli interessi in capo a gruppi di soggetti o categoria facenti parte dell organizzazione sociale (consumatori, lavoratori ecc.) BUON COSTUME: si riferisce a principi e valori extragiuridici, etici e dipende dalla coscienza sociale in un determinato momento storico

19 Art si considera illecita la causa se il contratto è stipulato in frode alla legge, il contratto è lecito ma stipulato per scopi illeciti (es. il divieto del patto commissorio in cui un parte trasferisce la proprietà di un bene all altra(lecita) ma a garanzia di un credito tra i due (illecita). 2^ PARTE Dobbiamo ora precisare se con consenso intendiamo l incontro delle volontà delle parti o il mero scambio delle dichiarazioni. IL SISTEMA FRANCESE Gli autori francesi definiscono il consenso in termini di volontà, dicono volontà e tacciono in merito al problema della dichiarazione. In ipotesi di difetto del consenso la sanzione prevista è la nullità assoluta, la mancanza dell incontro delle volontà delle parti, per la dottrina, determina la nullità del contratto. Analizziamo ora cosa accade in concreto con le regole operazionali: Occorre fare una premessa: Con volontà possiamo intendere: - volontà di tenere un certo comportamento - volontà di produrre determinati effetti Con dichiarazione contrattuale possiamo intendere: - il comportamento linguistico nel momento genetico del contratto - la dichiarazione che si inserisce successivamente ad un accordo già raggiunto tra le parti L effetto giuridico al silenzio circostanziato è il medesimo attribuibile ad una dichiarazione verbale. ANALISI DEI VIZI DEL CONSENSO CONTRATTUALE IN FRANCIA Nel sistema francese manca una trattazione organica del consenso del contratto. Se gli effetti giuridici della mancanza di volontà, pur in presenza di una dichiarazione, è la nullità assoluta o di inesistenza del contratto, non ci sarebbe nessuna sineddoche in merito alla definizione generale del contratto. Se la mancanza della volontà contrattuale non comporta la nullità contrattuale ma la sua annullabilità risulta evidente una sineddoche perché il contratto in questo caso è esistente anche se viziato. Esistono due teorie sugli elementi del contratto da considerare ai fini della produzione degli effetti contrattuali: TUTTI GLI ELEMENTI- non vi sarebbe sineddoche NON TUTTI GLI ELEMENTI vi sarebbe sineddoche perché ci si limiterebbe a verificare le condizioni di validità e non di esistenza.

20 Per l art del code civil il contratto è definito dal consenso della parte che assume l obbligazione, consenso che poi non è definito a livello legislativo. Per i vizi del consenso gli artt. 1109,1122 fanno riferimento al difetto del consenso valido: non vi è consenso valido se dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. L art stabilisce che per i vizi descritti dall art non è prevista ipotesi di nullità assoluta ma il soggetto può chiedere la ripetizione delle prestazioni già eseguite ed è prescrittibile entro 5 anni. L art parla poi di errore come causa di nullità e pone due ipotesi: - errore sulla sostanza dell oggetto del contratto nullità_ - errore sulla persona nullità ma solo se l identità della persona è stata determinante per la conclusione del contratto. Per il legislatore il codice pone il consenso alla base della validità del contratto ma senza darne una definizione ed in più dispone come rimedio un azione prescrittibile mentre di nullità si parla in caso di errore sulla sostanza dell oggetto o sulla persona. L ipotesi è che parlando di consenso in concreto si tratti di invalidità e non di inesistenza, sussiste quindi una dissociazione tra regola generale del 1108 e regole operative. Possiamo affermare in via generale che le definizioni giuridiche sono esposte o per ricomprendere tutti gli elementi necessari e sufficienti per inquadrare una fattispecie giuridica oppure possiamo propendere per l idea che le definizioni considerano sono gli elementi maggiormente caratterizzanti. Nel primo caso il consenso è unicamente accordo di volontà delle parti, nel secondo caso è evidente che il consenso è un elemento significativo ma ve ne sono altri ulteriori e necessari. Le norme del code civil, art affermano che il consenso contrattuale non è valido se dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. L art. 117 qualifica il tipo di invalidità in presenza di uno dei vizi del consenso predisponendo un azione di nullità che nei fatti è in realtà di annullabilità in quanto è prescrittibile. L art riferendosi all errore sulla qualità del contraente che da luogo a nullità sancisce che la nullità si applica solo se l identità è stata fondamentale al consenso (intuitu personae). I termini utilizzati dalla dottrina di dettaglio sono: contratto, dichiarazione contrattuale, volontà dichiarata senza più parlare di consenso. Esiste quindi una sineddoche tra definizione generale e norme di dettaglio anche in merito alla nozione di consenso. Dottrina e giurisprudenza analizzano i singoli vizi del consenso. ERRORE Si distingue tra errore viziante e determinante, solo il secondo esclude integralmente la volontà ricadendo sull identità dell oggetto del contratto o della controparte.