Capitolo XVI LEGISLAZIONE IN TEMA DI SOSTANZE STUPEFACENTI E PSICOTROPE di Placido Panarello

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1 Capitolo XVI LEGISLAZIONE IN TEMA DI SOSTANZE STUPEFACENTI E PSICOTROPE di Placido Panarello Sommario: 1. Excursus normativo. 2. La definizione di sostanza stupefacente ed il sistema tabellare. 3. Il regime delle autorizzazioni. 4. Il sistema sanzionatorio penale Le fattispecie di cui al primo e quarto comma dell art. 73. Aspetti generali La coltivazione Le condotte di produzione, fabbricazione, estrazione, raffinazione, offerta, messa in vendita, vendita, cessione, del procurare ad altri, di commercio, distribuzione, trasporto, consegna, invio, passaggio e spedizione in transito Le questioni relative al comma 1-bis dell art. 73 e la destinazione delle sostanze ad uso non esclusivamente personale L uso di gruppo della sostanza stupefacente: l acquisto collettivo ed il mandato all acquisto Le fattispecie di cui al secondo e terzo comma Il fatto di lieve entità Le circostanze attenuanti e la collaborazione Le circostanze aggravanti L aggravante del concorso di più persone Le aggravanti specifiche di cui all art L associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope e di precursori Bene giuridico L elemento materiale del reato ed i ruoli all interno dell associazione L elemento soggettivo Il momento consumativo Le circostanze aggravanti ed attenuanti Rapporti con altri reati Aspetti processuali. Cenni. 6. Gli illeciti amministrativi di cui agli artt. 75 e 77 ed i provvedimenti a tutela della sicurezza pubblica (art. 75-bis). 7. Agevolazione dell uso di sostanze stupefacenti o psicotrope. 8. Istigazione, proselitismo e induzione al reato di persona minore. 9. Le operazioni sotto copertura Ritardo od omissione degli atti di cattura, di arresto o di sequestro. La c.d. consegna controllata La salvaguardia dell identità degli agenti sotto copertura. 10. Controlli, ispezioni e perquisizioni. 1. Excursus normativo L evoluzione della legislazione penale in materia di sostanze stupefacenti, oggi contemplata nel titolo VIII del D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, ha prevalentemente riguardato tre aspetti: il trattamento da riservare al mero consumatore di sostanza stupefacente, i limiti della rilevanza penale della condotta di detenzione e l intervento pubblico di prevenzione, cura e riabilitazione. È rimasto invece sostanzialmente invariato nel tempo il sistema normativo di individuazione delle sostanze stupefacenti. In proposito si rileva che non esiste una definizione unitaria di sostanze stupefacenti o psicotrope, poiché in tale categoria risultano accomunate sostanze fra loro assai diverse, per origine (vegetale o sintetica), modalità di assunzione (masticazione, fumo, iniezione, aspirazione, ecc.) e

2 306 Compendio di Pubblica Sicurezza capacità di cagionare alterazioni nei rapporti interpersonali e con l ambiente. La difficoltà riscontrata nella individuazione di una nozione univoca ha quindi indotto il legislatore a preferire il sistema tabellare. Con la prima disciplina in materia di sostanze stupefacenti, cioè la Legge 18 febbraio 1923, n. 396, vennero sottoposti a controllo la morfina, la cocaina e le «sostanze velenose che in piccole dosi danno azione stupefacente» poi individuate ed inserite in un apposito elenco 1. Il Codice Rocco del 1930 stabilì alcune misure orientate alla repressione del commercio clandestino di sostanza stupefacente e dell agevolazione all uso di dette sostanze. La successiva riforma della materia sfociò nel R.D.L. 15 gennaio 1934, n. 151, che abrogò la precedente legge ed assorbì alcune disposizioni del codice penale, mantenendone altre. Il suddetto quadro normativo rimase in vigore fino all introduzione della Legge 22 ottobre 1954, n. 1041, che puniva gravemente tutte le possibili condotte riguardanti gli stupefacenti, compresa la detenzione per uso personale. Si giunse, poi, all emanazione della Legge 22 dicembre 1975, n. 685 che introdusse un ipotesi di non punibilità dell acquisto e della detenzione di sostanze stupefacenti e psicotrope finalizzate all uso personale non terapeutico, purché la condotta avesse ad oggetto modiche quantità di sostanza. L esigenza, avvertita negli anni 90, di dover fronteggiare l incremento e la diffusione delle droghe determinò una nuova svolta nell evoluzione legislativa italiana, realizzata con la Legge 26 giugno 1990, n. 162, con cui si tornava a sottoporre a sanzione punitiva il detentore di piccole quantità per uso personale non terapeutico. La L. 162/1990 innestò nella legge del 1975 numerose modifiche, soppressioni, sostituzioni, inserimenti di articoli e commi. Si rese quindi necessario provvedere ad un riordino dell intera disciplina mediante l elaborazione di un testo unico, adottato con il D.P.R 9 ottobre 1990, n Si unificavano così le Leggi n. 685/75 e 162/90 ed i decreti applicativi emanati dal Ministero della salute. Prima del referendum popolare dell aprile del 1993 l uso personale era legato al quantitativo della sostanza usata, che non doveva, comunque, superare la dose media giornaliera. L art. 73 era imperniato sul sistema del doppio binario sanzionatorio, cioè sulla nota distinzione tra droghe c.d. leggere e droghe c.d. pesanti. Tali droghe erano ripartite in sei tabelle. Nelle tabelle I e III erano elencate le droghe c.d. pesanti (es., l ecstasy o le foglie di coca). Nelle tabelle II e IV erano invece elencate le droghe c.d. leggere (es., la cannabis indica ed i suoi derivati). Nelle tabelle V e VI, infine, erano inseriti prodotti usati con finalità terapeutiche che, per il fatto di contenere alcune delle sostanze di cui alle precedenti tabelle, potevano generare pericolo di abuso e di dipendenza (es., gli ansiolitici, gli antidepressivi e gli psicostimolanti). Una svolta avvenne con il D.P.R. 5 giugno 1993, n. 171, che rese esecutivo l esito del referendum del In particolare, venne abrogato l art. 72, comma 1, contenente 1 Fortuna, Stupefacenti (dir. interno), EdD, XLIII, Milano, 1990, 1185 ss.

3 CAPITOLO XVI LEGISLAZIONE IN TEMA DI SOSTANZE STUPEFACENTI 307 il divieto dell uso personale e di qualunque impiego non autorizzato di sostanze stupefacenti e psicotrope. Attraverso l abrogazione di una parte dell art. 75, comma 1 e l abrogazione dell art. 78, comma 1, lett. b) e c), venne altresì abolito il limite della dose media giornaliera. Un ulteriore tappa nel processo di revisione della normativa si registrava con la Legge 21 febbraio 2006, n. 49 di conversione del D.L. 30 dicembre 2005, n Con la L. 49/2006 tutte le sostanze stupefacenti o psicotrope che non trovavano alcun impiego terapeutico erano state incluse in un unica tabella con conseguente equiparazione del trattamento sanzionatorio delle droghe c.d. pesanti e di quelle c.d. leggere. La scelta rigoristica della parificazione era stata comunque attenuata dalla riduzione del minimo edittale e dalla possibilità di applicare per i fatti di lieve entità la circostanza attenuante di cui all art. 73, comma 5. La soluzione del binario unico aveva, tra l altro, eliminato una delle conseguenze del precedente sistema: come affermato dalla Suprema Corte, a seguito della soppressione della distinzione tabellare tra droghe leggere e droghe pesanti operata dalla L. 49/2006, la detenzione contestuale di sostanze stupefacenti di natura e tipo diversi integrava un unico reato e non più una pluralità di reati in continuazione tra loro 2. Una rilevante modifica era consistita nel separare dalla previsione del primo comma dell art. 73 le condotte di importazione, esportazione, acquisto, ricezione a qualsiasi titolo e detenzione di sostanze stupefacenti, per includerle nella fattispecie di cui al comma 1-bis. Tali condotte, a differenza di quelle di cui al primo comma, risultavano compatibili con la detenzione ad uso personale. Le sanzioni amministrative erano state rimodellate e aggravate per le condotte di importazione, esportazione, acquisto, ricezione e detenzione di sostanze stupefacenti di cui alla tabella I, non riconducibili alle ipotesi di cui all art. 73, comma 1-bis, lett. a) e, quindi, caratterizzate da un esclusiva finalità di uso personale, nonché dei medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezioni B, C e D, limitatamente a quelli indicati nel numero 3-bis) della lettera e) del comma 1 dell art. 14, fuori delle condizioni di cui all art. 72, comma 2 (v. art. 75, rubricato «Condotte integranti illeciti amministrativi»). Ulteriori significative modifiche sistema normativo delle sostanze stupefacenti sono intervenute nel periodo compreso tra il dicembre 2013 ed il marzo In primo luogo, il D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria, convertito con modifiche dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10 ha infatti novellato la disciplina della c.d. ipotesi di lieve entità non solo attraverso la riduzione del massimo pena detentiva edittale, portata da sei a cinque anni di reclusione, ma anche attraverso una modifica che delinea una autonoma ipotesi di reato e non più una circostanza attenuante. Successivamente, con la sentenza 12 febbraio 2014, n. 32, la Consulta ha dichiarato l illegittimità costituzionale, per violazione dell art. 77, secondo comma, Cost. (che 2 Cass. pen., Sez. IV, 5 novembre 2009, n ; nello stesso senso, Cass. pen., Sez. IV, 5 febbraio 2009, n. 9874; Cass. pen., Sez. IV, 21 aprile 2008, n ; Cass. pen., Sez. IV, 9 luglio 2008, n

4 308 Compendio di Pubblica Sicurezza regola la procedura di conversione dei decreti legge), degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del D.L.30 dicembre 2005, n. 272 (intitolato Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell Amministrazione dell interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi ), come convertito con modificazioni dall art. 1 della Legge 21 febbraio 2006, n. 49, così rimuovendo le modifiche apportate con le norme dichiarate illegittime agli articoli 73, 13 e 14 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, con conseguenti ricadute anche sulle tabelle allegate a tali disposizioni e sui successivi decreti ministeriali di aggiornamento delle medesime. Nel tentativo, peraltro non completamente riuscito, di colmare il vuoto normativo creatosi dopo la pubblicazione della suddetta sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale, il Governo è infine intervenuto con il D.L. 20 marzo 2014, n. 36 Disposizioni urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché di impiego di medicinali meno onerosi da parte del Servizio sanitario nazionale, pubblicato in G.U. 21 febbraio 2014 e contestualmente entrato in vigore. 2. La definizione di sostanza stupefacente ed il sistema tabellare Il sistema normativo delle sostanze stupefacenti è caratterizzato dall assenza di una nozione onnicomprensiva di «sostanza stupefacente», ed è costruito sul principio delle tabelle delle sostanze vietate. Nel nostro ordinamento, infatti, sono da considerare «sostanze stupefacenti» solo quelle che risultano espressamente inserite nelle tabelle allegate al D.P.R. 309/ La legislazione vigente non contiene una espressa definizione di sostanza stupefacente 4, limitandosi ad indicare i criteri in base ai quali il Ministero della salute deve provvedere ad individuare le sostanze da sottoporre a vigilanza e controllo. Con la riforma del 2006 le sostanze erano state suddivise in due sole tabelle (rispetto alle precedenti sei): nella tabella I erano raggruppate tutte le sostanze vietate; nella tabella II, suddivisa in cinque differenti sezioni, numerate dalla A alla E, risultavano invece inseriti i medicinali che, pur avendo proprietà curative, potevano diventare oggetto d abuso (art. 14). Recentemente, però, la Corte costituzionale, con la suddetta sentenza n., 32/2014 ha dichiarato l illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dall art. 1, comma 1, della L. 21 febbraio 2006, n. 49. La pronuncia di incostituzionalità ha investito anche la modifica della classificazione delle sostanze stupefacenti, ragione per la quale risultano rivivere le tabelle previste 3 Cass. pen., S.U., 24 giugno 1998, n. 9973; Cass. pen., Sez. IV, 13 giugno 2001, n Circa la distinzione tra sostanze stupefacenti e psicotrope, essa è generalmente ritenuta imprecisa, trattandosi di termini equivalenti, poiché entrambi richiamano qualunque agente modificativo della funzione psichica. Sul punto, cfr. Palazzo, Consumo e traffico degli stupefacenti, Padova, 1994, 42.

5 CAPITOLO XVI LEGISLAZIONE IN TEMA DI SOSTANZE STUPEFACENTI 309 dall originario testo del D.P.R. 309/90, a fronte delle due uniche tabelle disciplinate dalla legge di conversione n. 49/2006. Con il D.L. 20 marzo 2014, n. 36 il Governo è intervenuto quindi per colmare il vuoto normativo creatosi dopo la pubblicazione della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale, ripristinando in larga misura le modifiche al testo unico introdotte dall art. 4 vicies ter del D.L. 272/2005, conv. con L. 49/2006, che aveva previsto due sole tabelle. Il nuovo testo degli artt. 13 e 14 t.u., così come modificati dal D.L. n. 36/2014, prevede quindi una tabella I, relativa alle c.d. droghe pesanti ; una tabella II, relativa alle c.d. droghe leggere ; una tabella III e una tabella IV, relative alle sostanze medicinali equiparate ai fini sanzionatori rispettivamente alle droghe pesanti ed a quelle leggere ; e, infine, una tabella c.d. dei medicinali, non richiamata dall art. 73. Le prime quattro tabelle trovano dunque ora piena corrispondenza con le previsioni di cui all art. 73, nel testo previgente alla L. 49/2006 ripristinato dalla sentenza della Consulta n. 32/2014: le condotte aventi ad oggetto le sostanze di cui alle tabelle I e III sono sanzionate con la reclusione da otto a vent anni ai sensi del primo comma, mentre quelle aventi ad oggetto le sostanze di cui alle tabelle II e IV soggiacciono al più favorevole quadro edittale della reclusione da due a sei anni ai sensi del quarto comma. Si può rilevare come il ritorno alla vecchia distinzione tabellare comporterà il superamento di quell indirizzo giurisprudenziale secondo cui, proprio in seguito alla soppressione della distinzione tabellare tra droghe leggere e pesanti, operata dalla L. 49/2006, il contemporaneo possesso di sostanze stupefacenti di natura e tipo diversi configurava un solo reato e non una pluralità di reati, unificati sotto il vincolo della continuazione. Per l effetto, d ora in poi la condotta illecita implicante il possesso di droghe di diversa qualità, pesanti e leggere, dovranno applicarsi in concorso i reati di cui ai commi 1 e 4 dell articolo 73, nel testo della L. 162/90. Ad ogni modo, la nozione di stupefacente ha natura legale, nel senso che possono essere sanzionate solo le condotte che riguardino sostanze inserite nelle tabelle, con la conseguente necessità di un tempestivo aggiornamento delle stesse 5. In caso di eventuali modifiche apportate ai decreti ministeriali relativi alle sostanze stupefacenti e psicotrope e, quindi, di successione di norme extrapenali integratrici del precetto penale, trova applicazione l art. 2, comma 3 c.p. qualora, ad esempio, sia esclusa la natura stupefacente della sostanza e, conseguentemente, sia venuta meno l oggettiva illiceità della condotta (sostanza c.d. detabellarizzata ). La giurisprudenza esclude invece l applicabilità del principio previsto dall art. 2, comma 4 c.p. qualora si tratti di modifiche della disciplina integratrice della fattispecie penale che non incidano sulla struttura essenziale del reato, ma comportino esclusivamente una variazione del contenuto del precetto delineando la portata del comando 6. 5 Amato, Un contrasto di giurisprudenza da chiarire all interno dello stesso collegio giudicante, in GD 22/2011, Fresa, Introduzione alla disciplina delle sostanze stupefacenti, in Aa.Vv., Dei delitti in materia di stupefacenti. Trattato di diritto penale, a cura di Cadoppi, Canestrari, Manna, Papa, Torino, 2008, 507 ss.