IL PROCESSO CAMBIARIO. LE ECCEZIONI

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1 L ASSEGNO BANCARIO PROF. RENATO SANTAGATA DE CASTRO

2 Indice 1 LE AZIONI CAMBIARIE ERRORE. IL SEGNALIBRO NON È DEFINITO. 2 IL PROTESTO ERRORE. IL SEGNALIBRO NON È DEFINITO. 3 IL PROCESSO CAMBIARIO. LE ECCEZIONI ERRORE. IL SEGNALIBRO NON È DEFINITO. 4 LE AZIONI EXTRACAMBIARIE ERRORE. IL SEGNALIBRO NON È DEFINITO. 5 AMMORTAMENTO. DUPLICATI E COPIE ERRORE. IL SEGNALIBRO NON È DEFINITO. 6 LE CAMBIALI FINANZIARIE ERRORE. IL SEGNALIBRO NON È DEFINITO. 2 di 16

3 1 Nozione. Caratteri essenziali L'assegno bancario è un titolo di credito che contiene l'ordine incondizionato diretto ad una banca di pagare a vista una somma determinata all'ordine di una determinata persona o al portatore. Funzione tipica dell'assegno bancario è quella di consentire l'utilizzazione di somme disponibili presso una banca per effettuare pagamenti a terzi evitando l'utilizzo materiale del danaro. L'assegno è quindi uno strumento di pagamento alternativo rispetto alla moneta legale. La funzione tipica dell'assegno bancario è perciò diversa da quella della cambiale. Quest'ultima è di regola uno strumento di credito; un mezzo cioè per differire nel tempo il pagamento di un debito. L'assegno bancario è invece uno strumento di pagamento. L'assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca (carnet di assegni) ed ha la stessa struttura della cambiale tratta. Nell'assegno bancario, come nella cambiale tratta, figurano infatti tre persone: il traente che dà l'ordine di pagamento alla banca e risponde ex lege del mancato pagamento; la banca-trattaria alla quale l'ordine di pagamento è rivolto; il prenditore dell'assegno. Identica essendo la struttura, la disciplina dell'assegno bancario è in larga parte modellata su quella della cambiale tratta. In particolare, anche l'assegno bancario è un titolo di credito astratto, formale ed esecutivo. Anche l'assegno bancario di regola incorpora una pluralità di obbligazioni reciprocamente indipendenti, solidali e disposte per gradi. Se identica è la struttura, diversa è però, come anticipato, la funzione tipica dei due titoli : strumento di pagamento l'assegno bancario; strumento di credito la cambiale tratta. La disciplina dell'assegno bancario presenta perciò alcune significative differenze rispetto a quella della cambiale tratta, ispirate dall'esigenza di prevenire e reprimere possibili utilizzazioni dell'assegno bancario per scopi diversi da quello tipico ed in particolare l'utilizzazione come strumento di credito. E ciò anche per ragioni di carattere fiscale : l'assegno bancario (mezzo di pagamento) è soggetto ad una modesta imposta di bollo fissa; la cambiale (strumento di credito) è invece soggetta ad un'imposta di bollo proporzionale. Le principali differenze di disciplina dell'assegno bancario rispetto alla cambiale tratta possono essere così sintetizzate: a) trattario può essere solo una banca; 3 di 16

4 b) il rapporto di provvista fra traente e banca trattaria può essere costituito esclusivamente da fondi disponibili esistenti presso la banca e utilizzabili mediante l'emissione di assegni bancari; c) l'assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria; d) l'assegno bancario è sempre pagabile a vista e deve inoltre essere presentato per il pagamento entro brevi termini; e) l'assegno bancario è assistito da una particolare disciplina sanzionatoria, di recente depenalizzata, volta a reprimere l'uso abusivo di assegni bancari (assegni non autorizzati ed assegni a vuoto). 4 di 16

5 2 I requisiti dell'assegno bancario E necessario distinguere i requisiti formali di validità dell assegno bancario dai semplici requisiti di regolarità. La mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno bancario. La mancanza dei secondi, invece, espone a sanzioni amministrative pecuniarie, ma non comporta né l'invalidità del titolo, né l'invalidità dell'obbligazione del traente e degli altri firmatari. Costituiscono, in particolare, semplici requisiti di regolarità dell'assegno bancario : a) l'esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili, per somma almeno pari all'importo dell'assegno emesso; b) l'esistenza di una convenzione, espressa o tacita (c.d. convenzione di assegno), che attribuisce al traente il diritto di disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili. In pratica, entrambe le condizioni sono soddisfatte quando il traente intrattiene con la banca un rapporto di conto corrente bancario e questo presenta un saldo a favore del cliente. Nei rapporti fra cliente e banca trattaria l'emissione del singolo assegno bancario si atteggia perciò come atto esecutivo del preesistente mandato a svolgere il servizio di cassa (pagamenti a terzi) assunto dalla banca con l'apertura del conto. L'emissione di assegni bancari senza l'osservanza delle condizioni in esame assegno non autorizzato e assegno a vuoto configura un illecito, oggi depenalizzato e colpito da sanzioni pecuniarie. Semplice requisito di regolarità è anche l'osservanza delle norme sul bollo. In mancanza, l'assegno bancario perde la qualità di titolo esecutivo. Sono invece requisiti di validità dell'assegno bancario (requisiti formali): 1. la denominazione di assegno bancario inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui lo stesso è redatto; 2. l'ordine incondizionato di pagare una somma determinata, di regola espressa in lettere ed in cifre; 3. l'indicazione del trattario che, come detto, può essere solo una bancali; 4. l'indicazione del luogo di pagamento, ma in mancanza vale come luogo di pagamento quello indicato accanto al nome del trattario; 5. la data ed il luogo di emissione dell'assegno; 5 di 16

6 6. la sottoscrizione del traente, per la quale valgono regole identiche a quelle dettate per la cambiale. La legge assegni non detta una specifica disciplina per l'assegno in bianco e ciò ha fatto a lungo discutere se lo stesso sia valido. È certo comunque che l'eventuale nullità dell'assegno emesso in bianco è inopponibile al terzo portatore cui il titolo pervenga già completato. È certo inoltre che oggi l'ipotesi più diffusa di assegno in bianco e cioè l'assegno senza data di emissione, benché trasformi l'assegno in uno strumento di credito, non espone più a sanzioni penali. 6 di 16

7 3 La posizione della banca trattaria A differenza della cambiale tratta, l'assegno bancario non può essere accettato. Ogni menzione di accettazione apposta sull'assegno dalla banca trattaria si ha per non scritta. D'altro canto, la disciplina dell'assegno bancario esclude che la banca trattaria possa diventare obbligato di regresso come girante o come avallante. La banca trattaria non assume quindi in alcun caso la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore del titolo. Ma, se l'assegno è regolare ed è coperto, la banca è quanto meno obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare l'assegno? Il rifiuto la espone al risarcimento dei danni verso quest'ultimo? Benché non siano mancate e non manchino isolate risposte affermative a tali interrogativi, è orientamento largamente prevalente e corretto che la soluzione debba essere negativa. Invero, da nessuna norma della legge assegni emerge che la banca è obbligata, sia pure extracartolarmente, verso il portatore. Ed in particolare argomenti in senso contrario non sono offerti dall'art. 35, secondo cui l'ordine del traente di non pagare l'assegno emesso è vincolante per la banca solo dopo che siano scaduti i relativi termini di presentazione. Ciò significa solo che fino a tale momento la banca ha la facoltà, non l'obbligo, di pagare al portatore. D'altro canto, un diritto extracartolare al pagamento dell'assegno, regolare e coperto, non può essere desunto dalla convenzione di assegno fra traente e banca. Certamente, con l'apertura del conto corrente e con l'assunzione del servizio di cassa la banca si obbliga ad onorare gli assegni nei limiti dei fondi disponibili. Ma si tratta di un'obbligazione ex mandato che la banca assume esclusivamente nei confronti del cliente-traente e non nei confronti dei prenditori degli assegni, anche perché la convenzione di assegno non è configurabile come contratto a favore di terzi. Ne consegue che il rifiuto ingiustificato di pagare l'assegno espone la banca a responsabilità contrattuale solo nei confronti del traente, non nei confronti del prenditore. Nei confronti di quest'ultimo la banca ha la facoltà, non l'obbligo (sia pure extracartolare) di pagare l'assegno, pur se regolare e coperto. Non mancano tuttavia strumenti, legali o convenzionali, che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l'aspettativa del portatore di pagamento dell'assegno. A tal fine la legge assegni prevede l'istituto del visto. 7 di 16

8 Il visto, scritto sull'assegno e firmato dalla banca trattaria, non comporta un obbligo di pagamento della stessa, ma «ha soltanto l'effetto di accertare l'esistenza dei fondi ed impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione». Perciò, se l'attestazione è falsa o la banca consente al traente di disporre diversamente dei fondi, la banca stessa dovrà risarcire al portatore i danni subìti. Il visto ha tuttavia avuto scarsa diffusione, anche perché esso è sottoposto ad un'imposta di bollo suppletiva. Più diffuso, soprattutto nei rapporti fra banche, è il c.d. benefondi. Questo consiste nella conferma, per lo più telefonica, dell'esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui il titolo è girato per l'incasso. Gli effetti del benefondi sono diversi a seconda del contenuto della dichiarazione della banca trattaria. Di regola, il benefondi ha il valore di semplice informazione sull'esistenza attuale dei fondi e non comporta alcuna obbligazione extracartolare di pagamento da parte della banca trattaria (c.d. benefondi informativo). Questa perciò sarà tenuta al risarcimento dei danni solo qualora abbia fornito informazioni inesatte. La banca può però impegnarsi espressamente a bloccare i fondi corrispondenti all'ammontare dell'assegno (c.d. benefondi con blocco). In tal caso essa è anche obbligata extracartolarmente a pagare l'assegno qualora questo risulti regolare. 8 di 16

9 4 Circolazione. Avallo L'assegno bancario è normalmente un titolo all'ordine, ma può essere emesso anche al portatore. E come assegno al portatore vale l'assegno rilasciato senza indicazione del prenditore. La circolazione dell'assegno bancario all'ordine è regolata da norme che sostanzialmente coincidono con quelle dettate per la cambiale. In particolare, anche il girante dell'assegno bancario risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Sola significativa differenza rispetto alla cambiale è che la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. È così preclusa la possibilità che la banca trattaria giri ulteriormente l'assegno assumendo obbligazione cartolare di regresso. In assenza di specifica disciplina, la circolazione dell'assegno al portatore, piuttosto raro per i pericoli che comporta, è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore. La legge assegni si limita a stabilire che l'eventuale girata apposta su un assegno bancario al portatore rende il girante obbligato in via di regresso, ma non trasforma il titolo in un assegno bancario all'ordine, sicché non muta la legge di circolazione dell'assegno ed il portatore continua a legittimarsi in base al semplice possesso del titolo. Anche l'assegno bancario può essere garantito mediante avallo, ma si tratta di istituto desueto data la breve vita del titolo. La relativa disciplina coincide con quella della cambiale. È però escluso l'avallo da parte della banca trattaria. 9 di 16

10 5 Il pagamento dell'assegno L'assegno bancario è sempre pagabile a vista ed ogni contraria disposizione si ha per non scritta. L'eventuale postdatazione dell'assegno non impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di pagarlo. L'assegno bancario non solo è pagabile a vista, ma deve essere presentato per il pagamento, presso lo sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini. Termine che per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorni dalla data di emissione, se l'assegno è pagabile nello stesso comune in cui fu emesso; di quindici giorni, se è pagabile in altro comune. L'omessa presentazione dell'assegno nei termini comporta la perdita dell'azione di regresso contro i giranti ed i loro avallanti, non però verso il traente. La banca è perciò libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto dal traente l'ordine di non pagare. Inoltre, la facoltà della banca di pagare l'assegno permane anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità del traente. Nell'assegno all'ordine, la banca che paga è tenuta ad accertare la regolare continuità delle girate, ma non a verificare l'autenticità delle firme dei giranti. La banca è tenuta inoltre ad identificare colui che incassa ed a verificare che la firma del traente corrisponde a quella dallo stesso depositata al momento dell'apertura del conto corrente. Sono tutti questi, controlli necessari perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente l'importo dell'assegno pagato. E si tratta di controlli che la banca deve eseguire con la diligenza professionale dell'accorto banchiere, per esonerarsi da responsabilità nei confronti del traente. Questi principi sono in particolare applicabili qualora si scopra, successivamente al pagamento, che la firma del traente era falsa o l'importo dell'assegno era stato alterato, al fine di stabilire se il relativo rischio debba cadere sul traente o sulla banca e quindi se quest'ultima debba o meno stornare il relativo addebito in conto. È ben vero infatti che, con apposita clausola inserita nel contratto di conto corrente bancario, le banche tendono a scaricare sul cliente ogni responsabilità che possa derivare dalla perdita, smarrimento o uso abusivo dei moduli di assegni. Resta ferma, tuttavia, la responsabilità della banca nel pagamento degli assegni secondo i principi della diligenza professionale. Ne consegue che il rischio del pagamento di un assegno falso o alterato nell'importo potrà essere addossato al 10 di 16

11 traente solo se la falsificazione non era riconoscibile dalla banca con l'uso della normale diligenza dell'accorto banchiere. 11 di 16

12 6 Il regresso per mancato pagamento In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dell'assegno può agire in regresso contro il traente, i giranti ed i loro avallanti. La disciplina della relativa azione ricalca quella dettata per la cambiale, ma con una significativa differenza. La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti ed i loro avallanti. Non sono invece necessarie per l'esercizio dell'azione di regresso contro il traente (ed i suoi avallanti), fermo restando che il pagamento deve essere preventivamente richiesto alla banca trattaria. Nei confronti del traente, la presentazione tardiva comporta come unica conseguenza che, se dopo la scadenza del termine di presentazione la disponibilità della somma è venuta meno per fatto del trattario, il portatore perde i diritti verso il traente per la somma che è venuta a mancare. L'azione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione. L'azione di ulteriore regresso dell'obbligato che ha pagato l'assegno contro gli obbligati di grado anteriore si prescrive invece in sei mesi dal giorno del pagamento o dal giorno in cui l'azione di regresso è stata promossa contro di lui. 12 di 16

13 7 Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico Tipiche dell'assegno bancario sono alcune clausole, apposte dal traente o dal prenditore, volte a ridurre i rischi connessi al furto o allo smarrimento del titolo. L'assegno sbarrato è un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura può essere generale o speciale. È generale quando fra le sbarre non vi è alcuna indicazione o la parola banchiere. È speciale quando fra le sbarre è scritto il nome di un determinato banchiere, che può essere lo stesso trattario. Lo sbarramento non impedisce la circolazione dell'assegno, ma circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo. L'assegno bancario con sbarratura generale può essere infatti pagato solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario. L'assegno con sbarratura speciale può invece essere pagato solo al banchiere designato fra le sbarre o, se questi è il trattario, ad un suo cliente. Il banchiere designato può tuttavia avvalersi per l'incasso di altro banchiere. La banca trattaria che non osserva tali disposizioni è tenuta al risarcimento dei danni, nei limiti dell'importo dell'assegno, nei confronti del portatore che ha subìto lo smarrimento o la sottrazione. In definitiva, lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o di smarrimento : evita che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la banca trattaria, ma non impedisce l'acquisto a non domino del titolo da parte del terzo di buona fede cui l'assegno sia stato girato dal ladro. Effetti sostanzialmente equivalenti produce la clausola «da accreditare». L'assegno da accreditare, poco diffuso in Italia, non può essere pagato per contanti, ma può essere regolato dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile: accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito dalla stessa vantato. Modalità tutte che presuppongono un preesistente rapporto del trattario col soggetto che presenta il titolo. Maggior sicurezza offre invece l'assegno «non trasferibile». 13 di 16

14 L'assegno emesso con tale clausola può essere pagato solo all'immediato prenditore o accreditato nel suo conto. La girata apposta nonostante il divieto si ha per non scritta. La cancellazione della clausola si ha per non avvenuta. L'unico mezzo a disposizione dell'immediato prenditore, che non possa o non voglia riscuotere personalmente l'assegno non trasferibile, è quello di girarlo per l'incasso ad una banca, che a sua volta non può ulteriormente girarlo. Gli assegni bancari (e circolari) di importo superiore a euro devono essere emessi con la clausola di non trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio. La clausola di non trasferibilità preclude del tutto la circolazione dell'assegno non solo mediante girata, ma anche mediante cessione ordinaria. Il che distingue l'assegno non trasferibile dall'assegno non all'ordine. La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall'originario prenditore, o dal banchiere giratario per l'incasso, risponde del pagamento. È tuttavia questione controversa se la banca sia sempre e comunque responsabile, ovvero se possa liberarsi provando di essere immune da colpa, anche lieve, in quanto ha adottato tutte le cautele necessarie nell'identificazione del presentatore dell'assegno. La prima soluzione appare preferibile, anche se rende meno agevole la riscossione dell'assegno non trasferibile e più gravosa la posizione della banca. Essa meglio risponde, infatti, all'interesse dell'autore della clausola e del portatore a premunirsi contro qualsiasi rischio derivante dallo smarrimento o dalla sottrazione del titolo. È da ritenersi inoltre, benché anche questo punto sia controverso, che incorra in responsabilità anche la banca girataria per l'incasso che anticipi l'importo dell'assegno, qualora non provveda all'esatta individuazione del prenditore. L'assegno turistico è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria filiale o corrispondente estera. È di regola stilato in valuta estera e rilasciato al prenditore dietro contestuale versamento dell'importo corrispondente in lire. Chi si deve recare all'estero dispone perciò di un titolo agevolmente negoziabile in quanto la copertura è sicura. Inoltre, il pericolo di smarrimento o furto è attenuato. Caratteristica peculiare dell'assegno turistico è infatti che il pagamento è subordinato alla presenza sul titolo di una doppia firma conforme del prenditore. La prima firma è apposta al 14 di 16

15 momento del rilascio del titolo; la seconda al momento del pagamento o della negoziazione. La banca trattaria o il giratario possono così agevolmente controllare l'autenticità della seconda firma confrontandola con quella esistente sull'assegno. 15 di 16

16 8 L'ammortamento La disciplina dell'ammortamento dell'assegno bancario è modellata su quella della cambiale. È da tenere presente solo che: a) l'art ass. non distingue fra assegno all'ordine e assegno al portatore e perciò la procedura di ammortamento è eccezionalmente ammessa anche per quest'ultimo; b) la procedura di ammortamento è esclusa per l'assegno non trasferibile, dato che lo stesso non può circolare. Il prenditore ha senz'altro diritto di ottenere un duplicato, a proprie spese, denunziandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione sia al trattario sia al traente. 16 di 16