I LIBRI DI ARCHIVIO PENALE NUOVA SERIE

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1 I LIBRI DI ARCHIVIO PENALE NUOVA SERIE 1

2 I LIBRI DI ARCHIVIO PENALE NUOVA SERIE Comitato scientifico Alfredo Gaito Sapienza Università di Roma David Brunelli Università degli Studi di Perugia Carlo Fiorio Università degli Studi di Perugia Giulio Garuti Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia Adelmo Manna Università degli Studi di Foggia Oliviero Mazza Università degli Studi di Milano-Bicocca Tullio Padovani Scuola Superiore Sant Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento Mauro Ronco Università degli Studi di Padova Giorgio Spangher Sapienza Università di Roma A partire dall a.a , ogni studio monografico pubblicato in questa Collana è stato previamente sottoposto, con esito positivo, a peer review (secondo le regole della revisione anonima) da parte di almeno due membri del Comitato scientifico.

3 Adelmo Manna MEDICINA DIFENSIVA E DIRITTO PENALE TRA LEGALITÀ E TUTELA DELLA SALUTE

4 CIP CIP a cura del Sistema bibliotecario dell Università di Pisa Copyright 2014 by Pisa University Press srl Società con socio unico Università di Pisa Capitale Sociale Euro ,00 i.v. - Partita IVA Sede legale: Lungarno Pacinotti 43/ , Pisa Tel Fax press@unipi.it Member of ISBN Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941 n Le riproduzioni effettuate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale o comunque per uso diverso da quello personale possono essere effettuate a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da AIDRO, Corso di Porta Romana n. 108, Milano 20122, segreteria@aidro.org e sito web

5 A Célestine (Alessandra) e a Ernest (Massimo) * * Pennac, Ernest e Celestine, trad. it. di Melaouah, Paris, 2012, Milano, 2013.

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7 Indice Introduzione 9 Capitolo I Il fenomeno della medicina difensiva: causa ed effetto 1. Il fenomeno della medicina difensiva Medicina difensiva e società del benessere La trasformazione del rapporto medico paziente Il dibattito sulla liceità del trattamento medico Il rapporto fra consenso al trattamento medico e medicina difensiva La Cassazione a sezioni unite Giulini del La giurisprudenza successiva alle sezioni unite Alcuni punti controversi nelle argomentazioni della giurisprudenza Una possibile via d uscita: una lettura minimalista della finalità non terapeutica L esatta nozione di malattia ed i chiarimenti sull accertamento causale La necessità dell introduzione di una fattispecie ad hoc per il trattamento medico arbitrario L evoluzione del progresso scientifico Il controverso rapporto tra diritto penale e professione medica La complessità organizzativa della struttura I costi penalistici della medicina difensiva La colpa medica: un primo sguardo d insieme L esigenza di formalizzazione delle regole cautelari La complessa e controversa via di standardizzazione dell arte medica La tendenza della giurisprudenza a ragionare con il senno di poi quale conseguenza del deficit di standardizzazione L accertamento della colpa medica: il riferimento al miglior agente modello La crisi dell agente modello e la necessità di una colpa tipizzata Possibili sviluppi dell indagine 68 Capitolo II L evoluzione della colpa medica nella giurisprudenza penale pre-balduzzi 1. Considerazioni preliminari Il c.d. principio di affidamento Colpa penale medica e c.d. colpa impropria: una relazione solo apparente 85

8 2. Il periodo della comprensione e la sentenza della Consulta n. 166/ La giurisprudenza degli anni 80 ed il declino dell art c.c La giurisprudenza degli anni La colpa penale medica nella giurisprudenza del terzo millennio Le ultime sentenze pre-balduzzi: l inatteso ritorno dell art c.c. e l ambivalenza delle linee guida In particolare la giurisprudenza sul c.d. principio di affidamento Prime conclusioni: la colpa grave nel codice penale francese 121 Capitolo III Rilevanza delle linee guida e protocolli 1. L utilità della formalizzazione delle regole cautelari Linee guida e protocolli: definizione e caratteri Alcune problematiche legate all utilizzo delle linee guida Il rapporto tra linee guida ed autonomia del medico Le posizioni della dottrina in merito alla natura delle linee guida La violazione delle linee guida: colpa specifica o colpa generica? La misura soggettiva della colpa anche alla luce delle caratteristiche di deficit strutturale ed organizzativo del contesto in cui opera il sanitario Le linee guida nella giurisprudenza di legittimità La sentenza Grassini Spunti di riflessione in merito all utilizzo delle linee guida 158 Capitolo IV Il tentativo di arginare il fenomeno della medicina difensiva: la nuova disposizione del c.d. decreto Balduzzi 1. L origine dell art. 3, comma 1, del c.d. decreto sanità Il contenuto dell art. 3, comma 1, del decreto c.d. Balduzzi La natura eventualmente cautelare delle regole contenute nelle linee guida e nelle buone pratiche cliniche Le oscillazioni giurisprudenziali in materia La culpa sine culpa e il riferimento alla colpa grave Il richiamo all art c.c., in relazione all art c.c.: un ulteriore aporia dogmatica o un profilo di legittimità costituzionale? (segue) I profili di legittimità costituzionale del decreto c.d. Balduzzi Conclusioni 191 Bibliografia 197

9 Introduzione I rapporti tra diritto penale e medicina sono notoriamente sempre stati assai conflittuali, perché si è passati da un primigenio orientamento giurisprudenziale, che giudicava l operato del medico con larghezza di vedute e comprensione ad atteggiamenti sempre più rigorosi sia da parte della giurisprudenza che della dottrina, prova ne sia la ritenuta estraneità dell art c.c. al diritto penale. Va, inoltre, rilevato che, più di recente, la giurisprudenza in almeno due casi, cioè il caso Massimo e il caso Huescher, ha ritenuto, seppur con diversa motivazione, di estendere la responsabilità penale dal tradizionale alveo relativo ai reati colposi addirittura all omicidio preterintenzionale e, nel caso di lesioni, persino a quelle volontarie. Da ciò, naturalmente, il manifestarsi della c.d. medicina difensiva, nel senso che la recrudescenza della giurisprudenza non poteva che provocare, da parte della classe medica, un atteggiamento di sostanziale self restraint, nel senso che, in particolare nei c.d. casi difficili, si tende a non operare, piuttosto che rischiare un operazione chirurgica particolarmente complessa ed invasiva, con magari ridotte chanches di riuscita, pur di evitare di finire sotto i rigori della norma penale, o, almeno, ridurne i danni con un imputazione soltanto di carattere omissivo colposo. Da qui, la necessità, evidentemente, di un intervento del legislatore, che, infatti, puntualmente è avvenuto, con il c.d. decreto Balduzzi, all epoca del Governo c.d. tecnico, a guida del sen. Monti, che ha depenalizzato la colpa lieve, rendendola così di pertinenza del diritto civile, ma a condizione che l esercente la professione sanitaria abbia osservato le linee guida e le buone pratiche cliniche. Tale decreto ha reso necessario, in primo luogo, un approfondimento teorico, sia sulle figure di colpevolezza utilizzate dalla giurisprudenza, sia, più in particolare, un analisi dei fondamenti del reato colposo, con particolare riguardo, in generale alle regole cautelari, ed in particolare, non solo se l art c.c. possa o no rientrare tra queste ultime, ma soprattutto se le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica possano essere o no anch esse ricomprese nel concetto di regola cautelare. Sul punto va registrato già un contrasto a livello giurisprudenziale, nell ambito della IV sez. pen. della Cassazione, in quanto una prima sentenza, proprio 9

10 medicina difensiva e diritto penale per rendere più facilmente applicabile il c.d. decreto sanità, le ha ritenute mere raccomandazioni, mentre altra sentenza le ha qualificate come discipline, con particolare attinenza al concetto di perizia. Le questioni, tuttavia, non si esauriscono in questa pur complessa disamina, ma si estendono anche ad eventuali profili di legittimità costituzionale, in quanto il legislatore non ha definito, né la colpa lieve, né, conseguentemente, la colpa grave, così dando luogo ad un deficit di tipicità e, per il momento affidandosi, alla c.d. supplenza giurisprudenziale, in quanto la relativa questione di legittimità costituzionale, assieme ad altre sollevata dal Tribunale di Milano, giud. Giordano, sono state, però, dichiarate inammissibili con ordinanza da parte della Corte costituzionale, in quanto non era stata sviluppata la tematica relativa alla rilevanza di tali questioni rispetto al processo in corso. La Corte, quindi, non si è ancora pronunciata sul merito, per cui tali questioni possono dirsi ancora sub iudice, e, quindi, aperte. La tematica relativa al decreto Balduzzi, tuttavia, crediamo sia opportuno venga ampliata, non solo con riferimento, in generale, ai prestatori d opera, ma anche con l eventuale modifica del codice penale, nel senso di limitare la rilevanza penale della colpa, alla sola colpa grave, tranne le ipotesi qualificate relative agli infortuni sul lavoro e alla circolazione stradale, già aggravate nel codice penale, sulla falsariga di quanto già avviene negli ordinamenti anglo-sassoni. Anche da noi, alcuni più avanzati settori della dottrina sembrano orientarsi in tal senso, per cui, il decreto c.d. Balduzzi, pur con tutti i suoi limiti, potrebbe costituire un utile punto di partenza, per modificare funditus il reato colposo ed adeguarlo ai canoni di offensività e di meritevolezza di pena, magari, però, controbilanciando, la depenalizzazione della colpa lieve con l introduzione dei c.d. danni punitivi, ex professo nel codice civile. *** Intendo dedicare questo volume ai miei cari allievi dell area penalistica del Dipartimento di Giurisprudenza dell Università di Foggia, che mi sono stati sempre vicini in tutti questi anni e che senza il loro prezioso ausilio, nonché senza le proficue discussioni, sia individuali che collettive, tante mie opere, dalle più ampie a quelle c.d. minori, o non avrebbero visto la luce, o, se l avessero vista, sarebbe stata, sicuramente, una luce opaca. 10