PROPRIETÀ INTELLETTUALE E DIRITTO DELLA CONCORRENZA. diretto da ANDREA SIROTTI GAUDENZI. Volume quarto COMUNICAZIONI ELETTRONICHE E CONCORRENZA

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1 PROPRIETÀ INTELLETTUALE E DIRITTO DELLA CONCORRENZA diretto da ANDREA SIROTTI GAUDENZI Volume quarto COMUNICAZIONI ELETTRONICHE E CONCORRENZA contributi di: MICHELE BALDACCI, MAURO DELLUNIVERSITÀ, GABRIELE ROVERAN, ANDREA SIROTTI GAUDENZI UTET

2 INDICE SOMMARIO SEZIONE I Comunicazioni elettroniche, Internet e new media CAPITOLO I Cenni introduttivi sull'ordinamento delle comunicazioni elettroniche 1. La convergenza: la disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche Cenni introduttivi: dalle telecomunicazioni alle comunicazioni elettroniche Convergenza e comunicazioni elettroniche Area di applicazione della disciplina La "direttiva quadro" La "direttiva accesso" La "direttiva autorizzazioni" La "direttiva servizio universale" La riforma del 2009: la revisione della disciplina Il problema delle regole tecniche. 2. La disciplina nazionale Il codice Il ruolo delle Autorità (Agcm e Agcom) Rapporti tra autorità nazionali e comunitarie Il glossario pag. CAPITOLO II II processo di liberalizzazione nel settore delle telecomunicazioni (GABRIELE ROVERAN) 1. Storia del mercato delle telecomunicazioni Premessa La nascita del telefono Nascita delle prime società telefoniche private: fenomeno sorto negli Stati Uniti d'america La lunga marcia verso la competizione Decolla la deregulation locale. 2. Il mercato delle telecomunicazioni in Italia e in Europa L'evoluzione della telefonia in Italia Viaggio alle origini delle telecomunicazioni italiane Gli sviluppi del dopoguerra La "rincorsa" italiana Il processo di liberalizzazione nelle telecomunicazioni Il periodo Il periodo La disciplina attuale La disciplina comunitaria e la nascita del codice delle comunicazioni elettroniche La direttiva CE/2009/140 ed il regolamento CE/2009/1211.» 27

3 VI Indice sommario CAPITOLO III II diritto della rete Internet: premesse tecniche e analisi giuridica 1. La rete Internet: inquadramento del fenomeno L'origine di Internet Internet e mezzi di comunicazione. 2. Internet e proprietà intellettuale in rete Premesse La tutela intellettuale dei diritti d'autore in rete La rete Internet: nuovo far west o rete telematica? pag. 55 CAPITOLO IV L'attuazione delle disposizioni comunitarie in tema di protezione dei dati personali nell'ambito delle comunicazioni elettroniche (MAURO DELLUNIVERSITÀ) 1. La trasposizione dei principi espressi dalla direttiva sulle comunicazioni elettroniche nel sistema nazionale Premesse Inquadramento normativo Il diritto alla riservatezza delle comunicazioni: origini ed evoluzione. 2. Accesso e riservatezza Prolegomeni Equilibrio e prevalenza. 3. Ambito di applicazione e definizioni Cenni introduttivi Dati relativi al traffico. 4. Dati relativi all'ubicazione Disciplina generale Chiamate di disturbo e di emergenza. 5. Trasferimento automatico della chiamata La previsione comunitaria La disciplina nazionale. 6. Comunicazioni indesiderate e spamming Premesse Il principio dell'opt-in. 7. Tutela dell'interessato e sistema sanzionatorio Premesse Doveri e obblighi del titolare del trattamento» 65 CAPITOLO V Privacy e nuove tecnologie 1. Protezione dei dati personali e privacy Nuove tecnologie e riservatezza Il concetto di privacy. 2. La tutela della riservatezza in Italia Prolegomeni dati relativi al traffico e alla fatturazione L'intervento del Garante per la protezione dei dati personali Il provider e l'omessa adozione delle misure di sicurezza Le raccomandazioni del Gruppo di lavoro per la tutela delle persone con riguardo al trattamento dei dati sensibili della Commissione europea La Risoluzione del Consiglio su un approccio europeo per una cultura della sicurezza delle reti Lo spamming Ipotesi di risarcimento del danno (cenni) Lavoratore dipendente e diritto alla riservatezza della corrispondenza telematica Libertà di stampa e Internet» 87

4 Indice sommario VII CAPITOLO VI L'uso delle nuove tecnologie nella formazione e nella trasmissione dei documenti (MICHELE BALDACCI) 1. Il documento e le nuove tecnologie Premessa Definizione di documento Il documento nel mondo giuridico Il documento come strumento di conoscenza Il documento come "cosa rappresentativa" Il documento come "cosa corporale" Il documento come oggetto rappresentativo di un'attività umana. 2. Crittografia, firme elettroniche e firma digitale: evoluzioni e differenze Nascita e primi sviluppi della crittografia Sistema a chiavi simmetriche Sistema a chiavi asimmetriche Autorità di Certificazione Sicurezza delle firme elettroniche. 3. Il documento informatico Introduzione Il d.lgs. n. 39/1993 ed i suoi precedenti nel campo dell'archiviazione informatica Il documento elettronico come documento amministrativo La 1. n. 59/1997: il documento elettronico "valido e rilevante a tutti gli effetti di legge" Distinzione dei documenti elettronici e teorie sulla loro validità prima della 1. n. 59/ Definizione di documento informatico Efficacia probatoria del documento informatico Il Testo Unico sulla documentazione amministrativa Gli aggiornamenti derivanti dal d.lgs. n. 10/2002 e dal d.p.r. n. 137/ Il codice dell'amministrazione digitale Gli aggiornamenti al Codice dell'amministrazione digitale. 4. Cenni sulla posta elettronica certificata L'evoluzione normativa La struttura ed il valore legale della posta elettronica certificata Le diverse tipologie di posta elettronica certificata pag. I l i SEZIONE II II diritto della rete: contratti telematici, commercio elettronico, imprenditore e consumatore on line, aspetti civilistici e penalistici dell'information technology CAPITOLO VII Internet e contratti 1. Il commercio elettronico Introduzione Distinzioni tra B2B e B2C. 2. La conclusione del contratto in rete Premesse La manifestazione di un accordo contrattuale in rete II tempo di conclusione del contratto Il luogo della conclusione del contratto L'utilizzo delle nuove tecnologie nella conclusione del contratto: il documento informatico Il valore probatorio La soluzione adottata dal codice dell'amministrazione digitale. 3. I contratti in rete e la Società dell'informazione I programmi comunitari La direttiva sul commercio elettronico» 171

5 Vili Indice sommario CAPITOLO Vili La rete e il commercio 1. Rapporti contrattuali ed extraterritorialià della rete Internet Cenni generali Una (prima) soluzione ai problemi. 2. Internet nello sviluppo di un nuovo assetto della comunità internazionale L'influsso della rete Internet sul nuovo ordinamento giuridico ed economico internazionale Il ruolo di Internet nell'affermazione di un modello di organizzazione sociale Il ruolo dell'uncitral nella globalizzazione del commercio internazionale La legge modello Uncitral sul commercio elettronico del Tendenze all'autoregolamentazione pag. 189 CAPITOLO IX II contratto internazionale e la rete Internet 1. La legge applicabile Premesse La Convenzione di Roma del Le esclusioni criteri contratti conclusi dai consumatori Disposizioni imperative e legge del contratto Esistenza, validità e forma La vendita internazionale. 2. La giurisdizione La Convenzione di Bruxelles Il regolamento CE 44/ Le competenze esclusive Il domicilio del convenuto come regola generale Competenze speciali La competenza in materia di contratti conclusi da consumatori La volontà delle parti Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni emesse in uno Stato membro. 3. La nuova lex mercatoria La nascita di una "nuova" lex mercatoria I principi Unidroit Gli Incoterms. 4. Contratto internazionale e Unione europea Introduzione Verso un diritto contrattuale europeo Un quadro comune nell'europa comunitaria..» 197 CAPITOLO X L'imprenditore in rete 1. L'impresa in rete II mercato e Vinformation technology Le attività di commercio e Internet. 2. La pubblicità in rete La disciplina nazionale La legge applicabile nella pubblicità transnazionale. 3. La concorrenza sleale in rete Cenni sulla concorrenza sleale Il primo caso italiano di concorrenza sleale in rete Ipotesi di concorrenza sleale nella realizzazione delle pagine web collegamenti ipertestuali Sequestro di sito web per violazione di brevetto e tutela del software La concorrenza nei mercati delle reti: la direttiva 2002/77/CE. 4. Il nome a dominio La funzione del nome a dominio Il nome a dominio e la concorrenza sleale. 5. La fase della trattativa nella formazione di un contratto nel B2B Brevi cenni sulla natura della responsabilità precontrattuale Ambito

6 Indice sommario IX "precontrattuale" e ambito "contrattuale": i confini documenti precontrattuali nel commercio elettronico internazionale. 6. Rapporti tra imprenditori in rete e abuso della posizione di dipendenza Cenni generali Estensione dell'applicazione del divieto di abuso di dipendenza economica agli altri contratti commerciali La "dipendenza tecnologica". 7. L'Internet service provider fornitori di servizi telematici della rete Orientamenti giurisprudenziali Il quadro normativo comunitario L'attuazione della direttiva in Italia: la responsabilità del prestatore dei servizi. Premesse La responsabilità dell'isp per semplice trasporto di informazioni La responsabilità dell'isp per memorizzazione temporanea di informazioni La responsabilità dell'isp per attività di hosting pag. 231 CAPITOLO XI Commercio elettronico e protezione del consumatore nella rete Internet 1. Il consumatore La nozione di consumatore Consumatore e contraente debole nel sistema statunitense Il consumatore in Internet: i principi indicati dalla Federai Trade Commission Il consumatore e la rete nelle disposizioni del legislatore comunitario. 2. Le norme applicabili ai contratti nel B2C I contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici o telematici L'attuale disciplina del diritto di recesso Gli effetti della direttiva sull'e-commerce sull'ordinamento nazionale Gli obblighi di informazione Le clausole vessatorie in rete. 3. Informazioni commerciali on line e protezione del contraente debole Correttezza dei messaggi pubblicitari nella rete Internet Contratti di accesso alla rete e pubblicità ingannevole Lo spamming Le denuncia dei messaggi pubblicitari ingannevoli» 281 CAPITOLO XII I pagamenti elettronici 1. I problemi del commercio elettronico e le forme di pagamento nella rete Internet Premesse La moneta elettronica La regolamentazione in ambito comunitario. 2. L'emissione della moneta elettronica rischi derivanti dal riciclaggio del denaro sporco L'abusiva emissione di moneta elettronica. 3. La fatturazione elettronica La direttiva 2001/115/CE L'archiviazione effettuata mediante attrezzature elettroniche di trattamento» 313

7 X Indice sommario CAPITOLO XIII I reati in rete 1. I reati informatici e telematici Premesse: il sistema informatico Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire od interrompere comunicazioni informatiche o telematiche Falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche Danneggiamento informatico Frode informatica. 2. I reati commessi tramite Internet Considerazioni introduttive Ingiuria e diffamazione in rete Violazioni delle norme penali a tutela del diritto d'autore in rete Violazioni delle norme penali a tutela della privacy Pornografia minorile Scommesse non autorizzate pag. 323 SEZIONE III La protezione della proprietà intellettuale in rete CAPITOLO XIV La proprietà intellettuale nella società dell'informazione 1. La tutela della proprietà intellettuale Premesse Le opere tutelate I diritti dell'autore. 2. La "società dell'informazione" Il diritto d'autore e le nuove tecnologie Le fonti comunitarie L'attuazione della direttiva 2001/29/ CE Strumenti tecnologici di difesa del diritto d'autore e responsabilità degli Internet service provider negli Stati Uniti. 3. Hardware e software Nuove tecnologie e nuovi beni ^'hardware Il software La tutela offerta ai programmi per elaboratore La distribuzione dei programmi per elaboratore Sanzioni penali. 4. La rete Internet, proprietà intellettuale e diritti di privativa: questione di incerta collocazione Premessa La riproduzione di opere in rete La banca dati on line Il sito web Violazione di corrispondenza privata in rete e proprietà intellettuale La distribuzione delle opere intellettuali in rete. 5.1 segni distintivi in rete Cenni introduttivi meta tag e la violazione della proprietà intellettuale ed industriale link e la proprietà intellettuale: tra vuoto normativo e soluzioni "esterofile" Internet e testate registrate» 343

8 Indice sommario XI CAPITOLO XV L'editoria elettronica 1. Premessa Cenni introduttivi Aspetti sociologici dew'e-booke dell'editoria elettronica Diffusione del fenomeno. 2. Analisi giuridica del fenomeno La tutela della proprietà intellettuale Le proposte dell'unione europea La registrazione delle riviste telematiche La novella del 2001 in tema di prodotto editoriale pag. 395 CAPITOLO XVI La diffusione di contenuti televisivi in rete: TV on streaming e TV on demand 1. I contenuti televisivi in rete Premesse Il giudizio milanese Le disposizioni nazionali Le ipotesi previste dalla l.d.a. a seguito della riforma del Convergenza e comunicazioni elettroniche Il quadro normativo (cenni) I nuovi mezzi di comunicazione e le prestazioni artistiche Conclusioni.» 405 CAPITOLO XVII Aspetti processuali dei diritti della proprietà industriale ed intellettuale in rete 1. Minacce tecnologie alla protezione della proprietà intellettuale 1.1. Premesse La direttiva sull'enforcement dei diritti. 2. Il giudizio alla luce della recente riforma Premesse La fase cautelare nell'ambito della tutela della proprietà intellettuale La fase dell'acquisizione delle prove Il diritto di informazione e l'ordine di discovery Il risarcimento del danno Le misure della rimozione e della distruzione Descrizione, accertamento, perizia, sequestro e procedimenti di istruzione preventiva Il sequestro conservativo Disposizioni relative l'inibitoria Sanzione penale» 413 CAPITOLO XVIII I nomi a dominio 1. Internet e domini: premesse tecniche Cenni introduttivi sull'internet governance I TLD nazionali I TLD generici. 2. Rete Internet, nomi a dominio e soluzioni legislative Premesse Le regole del Registro.it Le disposizioni

9 XII Indice sommario normative. 3. Soluzioni giurisprudenziali Premesse Registrazione di nome a dominio e violazione delle norme in tema di segni distintivi Analisi di (estremiste) tesi industrialistiche Applicazione del principio della unitarietà dei segni distintivi Nomi a dominio e segni distintivi: una lettura critica Illecita registrazione di nomi a dominio e concorrenza sleale Segue: la concorrenza sleale confusoria Segue: l'imitazione servile Lo sfruttamento del marchio celebre Registrazione di nome a dominio e violazione dei principi di correttezza professionale Le interferenze con la disciplina del diritto d'autore Nome a dominio e tutela del nome Responsabilità dell'ente di registrazione e del provider pag. 427 SEZIONE IV II codice dell'amministrazione digitale: le nuove tecnologie nei rapporti tra pubblica amministrazione e i privati CAPITOLO XIX I diritti dei cittadini e delle imprese 1. Il codice dell'amministrazione digitale e l'uso delle nuove tecnologie Cenni introduttivi nuovi diritti Diritto d'accesso e affermazione del "diritto amministrativo elettronico" Accesso e Informatica nella pubblica amministrazione. 2. I nuovi diritti Le posizioni soggettive riconosciute nel codice Il diritto all'uso delle tecnologie Partecipazione al procedimento amministrativo informatico Effettuazione dei pagamenti con modalità informatiche Utilizzo della posta elettronica certificata Qualità dei servizi resi e soddisfazione dell'utenza L'alfabetizzazione» 467 CAPITOLO XX II documento informatico 1. Il documento informatico: le disposizioni nazionali Premesse Storia di un esperimento giuridico italiano Classificazioni. 2. La formazione e la conservazione dei documenti informatici Premesse Procedimento e fascicolo informatico Dematerializzazione dei documenti delle pubbliche amministrazioni Riproduzione e conservazione dei documenti Archiviazione cartacea Archivi di notevole interesse storico Requisiti per la conservazione dei documenti informatici. 3. Cenni sul processo telematico Premesse Le regole tecniche-operative» 479

10 Indice sommario XIII CAPITOLO XXI I pagamenti elettronici 1. I pagamenti elettronici nel sistema del codice dell'amministrazione digitale Introduzione Diritto comunitario e pagamenti elettronici I pagamenti informatici Libri e scritture Applicazione delle disposizioni ai privati. 2. Le regole tecniche Le nuove disposizioni Cenni critici pag. 495 CAPITOLO XXII I dati delle pubbliche amministrazioni 1. Il dato delle pubbliche amministrazioni Premesse terminologiche Disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni Il sistema pubblico di connettività La sicurezza dei dati Accesso telematico ai dati e documenti delle pubbliche amministrazioni I siti delle pubbliche amministrazioni L'accessibilità e gli interventi normativi ( , n. 4, e d.m ) L'usabilità e la reperibilità Altri requisiti Consultazione delle iniziative normative del Governo Dati identificativi delle questioni pendenti dinanzi al giudice amministrativo e contabile Moduli e formulali. 2. La fruibilità dei dati della pubblica amministrazione Modalità della fruibilità del dato Dati territoriali Base di dati di interesse nazionale Delocalizzazione dei registri informatici Indice nazionale delle anagrafi» 499 CAPITOLO XXIII Sviluppo, acquisizione e riuso di sistemi nella pubblica amministrazione informatici 1. Innovazione tecnologica e pubblica amministrazione Prolegomeni Il concorso di idee Il ruolo del Cnipa. 2. L'acquisizione di programmi informatici Premesse Interoperabilità e cooperazione applicativa Cnipa e formati aperti Il riuso dei programmi informatici» 511 Bibliografia generale» 515 Indice analitico» 541