COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. (MI) SANTORO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) CONTINO (MI) SANTONI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTORO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (CO) PERICU Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore LUCCHINI GUASTALLA Nella seduta del 23/05/2013 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il ricorrente chiede il rimborso di 500,00 relativi a due operazioni di prelievo ATM effettuati con la carta di credito oggetto di furto. Più precisamente, il ricorrente ha rappresentato di aver subito il furto, in data 5/11/2009, della propria giacca, contenente, tra le altre cose, un portafogli dove era custodita la carta di credito emessa dall odierna convenuta. Immediatamente provvedeva a bloccare l operatività dello strumento di pagamento e, nella stessa sera, sporgeva denuncia all A.G.. Al momento del blocco, gli veniva comunicato che erano stati già eseguiti, con la carta in oggetto, due prelievi ATM per un totale di 500. Il ricorrente formulava reclamo alla convenuta in data 18/07/12, ottenendo diniego al rimborso con lettera del 2/08/12. Insoddisfatto dal riscontro ricevuto, il ricorrente adiva l ABF. Con ricorso pervenuto il 26/09/2012 il ricorrente ha chiesto la restituzione di euro 500,000. Nelle proprie controdeduzioni, presentate tramite Conciliatore Bancario il , parte resistente ha rappresentato che: Pag. 2/6

2 - il Ricorrente non ha MAI utilizzato la carta oggetto del ricorso, per prelevamenti da ATM; specifichiamo altresì che tale carta ha la funzione solo di carta di credito e non anche di bancomat ; - il giorno 5 novembre 2009, troviamo tre tentativi di prelevamento della carta, negati per superamento delle ore 17.41, della soglia consentita e 17.43, quindi la carta era fisicamente stata inserita nello sportello ATM della banca [omissis]di Segrate, Milano, cioè nei pressi del luogo di residenza indicato dal Ricorrente nel ricorso, del luogo di domicilio indicato dal Ricorrente nella sua denuncia, e di Melzo cioè del luogo indicato dal Ricorrente nella sua denuncia; dopo le predette autorizzazioni negate abbiamo il primo prelevamento contestato delle ore 17.46, un ulteriore tentativo di prelevamento non concesso per superamento del limite della soglia consentita alla carta delle ore 17.48, il secondo prelevamento contestato delle ore 17.50, e un altro prelevamento, non concesso per superamento del limite posto sulla singola operazione, delle ore Ribadiamo che tutte queste autorizzazioni sono state effettuate presso lo stesso sportello ATM della banca [omissis] di Segrate [ ]. Successivamente troviamo un altro tentativo di prelevamento delle ore non concesso per superamento dei limiti consentiti dalla carta ed effettuato presso uno sportello ATM in Via [ ]; infine c'è un ultimo tentativo di prelevamento fallito per carta bloccata delle ore 18.46, perché il blocco della carta era avvenuto infatti alle ore Quindi il PIN CORRETTO è stato inserito già al primo tentativo di prelevamento, e per tutte le volte che è stata richiesta l'autorizzazione ; - il Ricorrente si è iscritto al servizio di sms alert per la carta oggetto del ricorso il 22 dicembre 2006 con il numero di cellulare [omissis], lo stesso indicato nella sua denuncia come carta sim rubata insieme al telefono. [ ] In data 5 novembre 2009 su tale numero di cellulare registrato nei nostri archivi, il Ricorrente ha ricevuto diversi sms alert per i prelevamenti e le autorizzazioni negate di entrambe le carte: però presumiamo che non abbia potuto leggerli visto che ha dichiarato che gli è stato sottratto il cellulare, insieme al portafoglio, contenuto nel giubbotto ; - è da escludersi dunque che le carte e i relativi codici pin possano essere stati clonati da parte di terzi malintenzionati. Infatti, affinché ciò possa accadere, occorre che si verifichi necessariamente almeno un iniziale utilizzo della carta e del pin da parte del legittimo titolare e possessore della carta, condizione indispensabile perché il "clonatore" possa avere contezza dell esistenza della carta e del relativo pin da clonare. Tale circostanza non si è mai avverata in quanto il [cliente], prima dei fatti che riguardano il presente ricorso, non ha mai utilizzato il pin della sua carta ; - La dinamica dei fatti lascia dunque percorrere un'unica soluzione plausibile in merito all 'accaduto: i prelevamenti sono stati effettuati abbinando alla carta originale il relativo codice pin ; - nel caso del presente ricorso, i malintenzionati sono riusciti in pochissimo tempo ad abbinare il pin della carta di credito, circostanza che può verificarsi solo con una facilitazione puntualissima e dettagliata di tale combinazione messa in essere dal Ricorrente ; - dall'indirizzo [ ] indicato dal Ricorrente nella sua denuncia come il luogo del furto, a [ ] dove sono stati fatti i due prelevamenti di contante, la distanza calcolata in auto è di circa 11,7 chilometri percorribili in 17 minuti. Quindi il malfattore è riuscito in soli 20 minuti a raggiungere il primo sportello ATM), percorrendo in auto in 17 minuti il tragitto, ed effettuare il primo prelevamento in Pag. 3/6

3 soli 3 minuti (dopo 2 tentativi non riusciti per superamento della soglia giornaliera della carta), circostanza che testimonia ancora meglio come il Ricorrente deve aver consentito al ladro il facile ritrovamento e riconoscimento del codice pin della carta, contravvenendo agli obblighi di custodia del pin oltre che della carta. A sostegno delle proprie difese, la convenuta ha citato alcune decisioni dell ABF (Milano 938/10; Napoli 580/12; Roma 2308/12; Milano 916/10), nonché la sentenza 5/11 del Giudice di Pace di Rho. L intermediario resistente ha chiesto che l Arbitro Bancario Finanziario di dichiarare la non accoglibilità del ricorso. DIRITTO La questione centrale che questo Collegio deve affrontare per la soluzione del caso che ne occupa attiene ai doveri di custodia della tessera Bancomat e del PIN da parte del cliente, da un lato, e del grado di diligenza che si può richiedere all intermediario in relazione all erogazione di detto servizio, dall altro lato. Ciò premesso, e prima di passare all esame del merito della questione, è bene ricordare in fatto alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. Le operazioni contestate risalgono ad un periodo precedente all entrata in vigore del D. Lgs n. 11 di recepimento della Direttiva sui servizi di pagamento (Direttiva 2007/64/CE del 13 novembre 2007). Il ricorrente ha chiesto la restituzione dell importo di 500,00 relativo due operazioni di prelievo ATM effettuati con la carta di credito rilasciata dalla convenuta ed oggetto di furto. La difesa della resistente si fonda sulle considerazioni per cui, dovendo escludere l ipotesi della clonazione (poiché il ricorrente non aveva mai precedentemente utilizzato la carta in abbinamento al relativo codice PIN), il ristretto lasso di tempo tra il furto e l utilizzo disconosciuto, nonché l assenza di alcun tentativo di digitazione del PIN errato, farebbero presumere che il codice personale fosse conservato unitamente o in maniera facilmente riconducibile allo strumento di pagamento. Il ricorrente ha presentato denuncia presso l A.G. per il furto all origine della controversia in data 5/11/2009, dove si legge che il furto avrebbe avuto luogo tra le e le del giorno stesso. Il cliente ha richiesto il blocco della carta alle ore del giorno del furto. La convenuta ha rappresentato che era attivo un sevizio di SMS alert. Tuttavia, il numero di telefono indicato per tale tipologia di comunicazioni faceva riferimento ad un telefono rubato unitamente alla carta stessa. Non è prodotta documentazione dalla quale si evincano i massimali di prelievo/anticipo contante consentiti sulla carta. Tuttavia, la resistente, in sede di controdeduzioni, ha affermato e prodotto documentazione attestante la circostanza per cui, nel medesimo arco temporale delle transazioni contestate, sono stati effettuati ulteriori tentativi di prelievo, risultati negati per superamento massimale. Ebbene, così ricostruiti gli aspetti salienti della vicenda, non può che ricordarsi come già si è avuto occasione di rilevare in altre occasioni che è opinione assolutamente condivisa che sul cliente gravi l onere di custodire con la massima diligenza sia la carta di pagamento sia il codice PIN in suo possesso necessario per compiere operazioni bancarie di vario genere, siano esse prelievi per mezzo del servizio Bancomat o disposizioni di pagamento. Il punto è essenziale per una corretta interpretazione del rapporto contrattuale, posto che, in linea generale, appare corretto affermare che al cliente sono opponibili le operazioni Pag. 4/6

4 effettuate con l uso della carta di pagamento e la digitazione del codice in suo possesso (indipendentemente da chi effettivamente le abbia disposte), proprio perché nell utilizzo del servizio il cliente viene identificato esclusivamente mediante l uso della carte e la verifica del codice di sicurezza che gli è stato assegnato. Quanto appena rilevato rende chiara sia la ragione dell obbligo di diligente custodia della carta e del codice PIN sia il fatto che la violazione di tale obbligo di diligente custodia comporti che il cliente sia chiamato a rispondere di ogni conseguenza dannosa derivante da un eventuale illecito utilizzo della carta da parte di terzi. Conseguentemente, in linea di massima i prelievi/pagamenti che siano stati eseguiti con l uso della carta di pagamento e previa corretta digitazione del PIN sono giuridicamente riconducibili al titolare del servizio, e ciò quantomeno in relazione a quelle operazioni di prelievo/pagamento effettuate prima della comunicazione all intermediario dell avvenuto compimento di operazioni fraudolente e della relativa richiesta di blocco dell operatività della carta di pagamento. Ciò chiarito, in ordine alla violazione dei doveri di custodia della carta di pagamento e del relativo codice PIN, deve ora essere affrontata la distinta questione di una eventuale concorrente responsabilità dell intermediario in relazione alla vicenda all origine della presente vertenza. Secondo la consolidata opinione della dottrina e della giurisprudenza, l attività bancaria, in quanto attività riservata, deve sottostare al canone di diligenza previsto dall art. 1176, comma 2, c.c. ( diligenza dell accorto banchiere ) con conseguente adozione di tutte le cautele necessarie. Come è noto, la diligenza professionalmente qualificata cui fa riferimento il secondo comma dell art c.c. deve essere parametrata alle specificità tecnico-scientifiche della professione esercitata, trattandosi di nozione superiore e più specifica di quella relativa al buon padre di famiglia, richiamata dal primo comma dello stesso articolo. L adempimento dell obbligazione, quindi, deve avvenire con la diligenza del regolato ed accorto professionista (banchiere, nel caso che ne occupa), pena il risarcimento dei danni secondo i normali canoni della responsabilità contrattuale. Per gli aspetti che qui interessano, tale parametro rileva in relazione alla specificità del servizio bancario oggetto di contestazione (servizio Bancomat) e coinvolge l adeguatezza - considerati gli standard esistenti - dei presidi tecnici adottati dall intermediario per evitare, nei limiti del possibile, un uso indebito e/o fraudolento dello strumento di pagamento de quo. Ora, non può sottacersi un rilevante aspetto di criticità della fattispecie al vaglio di questo Collegio, e cioè che nel giro di qualche ora sono state compiute svariate operazioni, seppure per importi non rilevanti, assolutamente non in linea con un operatività ordinaria ; ciò induce a considerare anomale tali operazioni, sia perché non in linea con l operatività storica del ricorrente, sia in quanto caratterizzate da una serie di autorizzazioni negate. Di ciò avrebbe dovuto avvedersi l intermediario, non certo monitorando direttamente ogni singola operazione, ma predisponendo sistemi automatici di blocco delle operazioni da postazione remota in presenza di comportamenti decisamente non in linea con un operatività ordinaria. Ciò, nel caso di specie, non è avvenuto e, di conseguenza, l intermediario che non abbia predisposto idonei strumenti per evidenziare e/o bloccare automaticamente comportamenti che siano evidentemente anomali, non può andare esente da responsabilità. In sintesi, dunque, nel caso all origine del presente ricorso se da un lato si può verosimilmente ravvisare una responsabilità del cliente per le ragioni già illustrate più sopra, dall altro lato non si può negare una concorrente responsabilità dell intermediario Pag. 5/6

5 che non abbia predisposto adeguati sistemi per proteggere più efficacemente i propri clienti con riferimento al rischio di un uso indebito della carta di pagamento, evidenziando e/o monitorando comportamenti anomali e/o sospetti in relazione alla prestazione del servizio. Questo Collegio, valutata la gravità delle rispettive colpe in relazione ai fatti illustrati e documentati, ritiene, dunque, di doverle ripartire nella misura del 50 % in capo al cliente e nella misura del 50 % in capo al resistente. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda al ricorrente la somma di 250,00. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e al ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6