Licenziamento disciplinare recenti orientamenti giurisprudenziali

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1 Licenziamento disciplinare recenti orientamenti giurisprudenziali La recente sentenza della Corte di Cassazione n del 6 novembre 2014, pronunciatasi in materia di licenziamento disciplinare e relative conseguenze sulla base di quanto previsto dall attuale art. 18, L. 300/1970 (tema oggetto di attuale e serrato dibattito politico in sede parlamentare) intervenendo su un ricorso relativo ad un licenziamento adottato da una azienda del credito, ha affermato alcuni principi interpretativi relativi alla nuova dizione dell art. 18, comma 4, della L. 300/1970, alla luce delle novità introdotte dalla L. 92/2012 (c.d. Riforma Fornero ) relative alle ipotesi di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo. Quest ultima disposizione, correlata al licenziamento disciplinare, prevede in caso di insussistenza del fatto contestato o, qualora lo stesso sia punito, contrattualmente, con una sanzione conservativa, la c.d. reintegra ridotta, con la ricostituzione del rapporto di lavoro, accompagnata da una indennità di natura risarcitoria compresa tra 5 e 12 mensilità, detratto, l eventuale perceptum e l aliunde percipiendum, oltre al pagamento della contribuzione per L l intero periodo maggiorata degli interessi ma senza sanzioni. Ebbene, circa l insussistenza del fatto la Suprema Corte afferma che lo stesso va inteso nella sua componente materiale con esclusione di ogni dimensione soggettiva come, invece, aveva interpretato la giurisprudenza di merito in alcune decisioni ove l insussistenza del fatto era stata intesa globalmente in un unicum tra le due componenti. Da ciò ne discende che la reintegra avviene, in caso di

2 insussistenza del fatto, soltanto in presenza di un fatto posto alla base del licenziamento rilevatosi inesistente, senza alcun riferimento alla proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità del comportamento. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. Guida snorkeling: profili giuridici e pratici Per fare la guida snorkeling è necessario essere in possesso di un brevetto? Questa è la domanda che ci è stata rivolta qualche tempo fa, facendoci rendere conto che tra i tanti profili giuridici di operatori analizzati in questi anni (istruttore subacqueo, guida subacquea, diving center, didattiche, ecc), non ci siamo mai occupati di delineare il profilo giuridico della guida snorkeling, attività lo snorkeling rivolta a subacquei e non, grandi, piccoli e piccolissimi, abili nuotatori e galleggianti, e dunque ad una vastissima pluralità di persone. Per rispondere alla domanda del nostro amico che è intenzionato a svolgere a livello professionale tale attività

3 dobbiamo necessariamente scindere due aspetti: quello prettamente giuridico e quello pratico. Sotto il profilo giuridico, si rileva come non esista in Italia una legge che regolamenti tale figura. Come per l attività subacquea, al momento l attività di guida snorkeling è libera e non regolamentata. Ma mentre per l attività subacquea è al vaglio del Parlamento il Disegno di Legge n. 320 recante la Disciplina della attività subacquee e iperbariche, l attività di snorkeling non risulta compresa nell ambito di applicazione di tale normativa che, anche ove vedesse la luce, andrebbe a regolamentare solamente le attività subacquee condotte con autorespiratore. Recita infatti l art. 1, comma 2 del DDL richiamato: L attività subacquea è libera. Lo Stato e le regioni, di concerto con i comuni interessati, nell ambito delle rispettive competenze, garantiscono la libera concorrenza, la trasparenza e la libertà d impresa, anche tutelando la parità di condizioni per l accesso alle strutture nonché l adeguatezza della qualità dei servizi agli utenti, assicurando le informazioni ad essi relativi ; mentre l art. 2, relativo all ambito di applicazione della norma, precisa: Per attività subacquee si intendono le attività svolte, con l ausilio di autorespiratori, in ambiente iperbarico, acqueo o gassoso. Ancora, l art. 18, relativo all attività subacquea svolta in forma ricreativa ribadisce: Per immersione subacquea ricreativa si intende l insieme delle attività ecosostenibili, effettuate in mare o acque interne, da una o più persone e finalizzate all addestramento, a escursioni subacquee libere o guidate, allo studio dell ambiente e delle sue forme di vita diurna e notturna, all effettuazione di riprese video e fotografiche, nonché qualunque altra iniziativa riconducibile all utilizzazione, da parte della persona, del proprio tempo libero. Tali attività, se effettuate con autorespiratore, devono essere svolte solo da persone in possesso di un

4 brevetto subacqueo, rispettando i limiti di profondità, le procedure e gli standard operativi stabiliti dall organizzazione didattica certificante. Da ciò si evince come l attività dello snorkeling, che si svolge senza l ausilio dell autorespiratore, non sarebbe comunque sottoposta alla regolamentazione citata, nemmeno se e quando questa entrerà in vigore. In assenza di regolamentazione specifica, sotto il profilo della responsabilità della guida snorkeling, varranno le regole già enunciate circa la responsabilità della guida subacquea, sebbene la minore pericolosità dell attività di snorkeling rispetto all attività di immersione subacquea con autorespiratore implica un più lieve livello di attenzione da parte della guida snorkeling rispetto alla guida subacquea. La guida snorkeling, in funzione della posizione di garanzia rivestita nei confronti dei partecipanti all escursione, sarà quindi tenuta ad adottare tutte le misure necessarie per prevenire pericoli ed evitare incidenti durante l escursione guidata. In particolare, la guida dovrà guidare i partecipanti sul sito secondo il percorso programmato o quello che si riveli il più adatto e sicuro avendo riguardo alle condizioni marine; aiutare gli snorkelisti in difficoltà facendo attenzione che nessuno si distacchi dal gruppo o si perda. In caso di incidente, prestare tutte le cure più opportune in maniera tempestiva, adottando le misure più idonee al contenimento del danno. L omissione di tale comportamento determina la responsabilità civile e penale della guida snorkeling per i danni che dovessero derivare ai partecipanti l escursione a lui affidati, salvo che il fatto dannoso possa rivestire i caratteri del caso fortuito, cioè un evento imponderabile, imprevisto ed imprevedibile, che esulando completamente dal comportamento del soggetto agente, non è ricollegabile, in

5 alcun modo, ad una azione di omissione cosciente e volontaria del soggetto incriminato. In altri termini, il caso fortuito si verifica quando nessun rimprovero, neppure di semplice leggerezza, può muoversi all autore del fatto o chi, assumendo una posizione di garanzia, aveva l obbligo giuridico di impedirlo ex art. 40, comma 2 c.p. ( non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo ). Da un punto di vista pratico, relativo alla effettiva possibilità di svolgere tale occupazione in maniera professionale presso diving center, parchi marini o aree marine protette con ingressi contingentati o strutture turistiche, si rileva come, per svolgere tali mansioni, venga abitualmente richiesto il possesso di un titolo (Guida ambientale escursionistica, guida turistica, brevetto subacqueo o guida snorkeling). In linea con tali richieste, tutte le didattiche offrono corsi per il conseguimento del brevetto di guida snorkeling. Detti brevetti, giuridicamente non obbligatori, di fatto sono necessari per accedere alla professione di guida snorkeling. I corsi per ottenere il brevetto di guida snorkeling, riservati alle persone di maggiore età, sono usualmente strutturati in due parti: la teoria e la pratica. Nella parte teorica vengono impartiti cenni di fisica, di anatomia, educazione all ambiente e riconoscimento delle specie marine, nozioni di emergenza e di primo soccorso nonché tecniche di gestione del gruppo; la parte pratica consiste invece principalmente in esercizi di nuoto, recupero, e primo soccorso in acqua, variando naturalmente programma ed ore necessarie al conseguimento del brevetto a seconda della didattica prescelta. Per un approfondimento o una consulenza professionale contattaci: info@iltuolegale.it

6 Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. Mantenimento in favore dei figli maggiorenni: onere della prova L obbligo dei genitori di concorrere al mantenimento dei figli non cessa ipso facto con il raggiungimento della maggior età da parte di questi ultimi, ma prosegue fino al momento in cui il figlio raggiunge una propria indipendenza economica. Il genitore che agisce nei confronti dell altro genitore per il riconoscimento del diritto al mantenimento in favore dei figli maggiorenni deve allegare il fatto costitutivo della mancanza di indipendenza economica, che è condizione legittimante l azione ed oggetto di un accertamento giudiziale, mentre il genitore che vuole venga accertato il venir meno del diritto al mantenimento del figlio deve provare che il figlio ha raggiunto l indipendenza economica, ovvero che il mancato svolgimento di un attività produttiva di reddito dipende da un atteggiamento di inerzia ovvero di rifiuto ingiustificato dello stesso (tra tante, Cass. Civile n.19589/2011).

7 Il rigore del suddetto onere probatorio va, però, proporzionato all avanzare dell età del figlio, per il quale si chiede il mantenimento. Il giudice non può prefissare in astratto un termine finale di persistenza dell obbligo di mantenimento ma la tutela della prole, sul piano giuridico, non può neppure protrarsi oltre ragionevoli limiti di tempo e di misura: con il raggiungimento di un età nella quale il percorso formativo, nella normalità dei casi, è ampiamente concluso e la persona è da tempo inserita nella società, si ritiene venga meno l obbligo di mantenimento. Ed infatti, la situazione soggettiva fatta valere dal figlio che, rifiutando ingiustificatamente in età avanzata di acquistare l autonomia economica tramite l impegno lavorativo, chieda il prolungamento del diritto al mantenimento da parte dei genitori non è tutelabile perché contrastante con il principio di autoresponsabilità, principio che è legato alla libertà delle scelte esistenziali della persona, anche tenuto conto dei doveri gravanti sui figli adulti nei confronti dei genitori di contribuire in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito al mantenimento della famiglia finché convivono con essa. Si segnala, quindi, una sentenza emessa dai Giudici della Corte di Cassazione (sentenza n.18076/2014) nella quale è stato enunciato il seguente principio di diritto: ai fini del riconoscimento dell obbligo di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente indipendenti il giudice di merito è tenuto a valutare, con prudente apprezzamento, le circostanze che giustificano il permanere del suddetto obbligo, caso per caso e con criteri di rigore proporzionalmente crescente in rapporto all età dei beneficiari; tale obbligo non può essere protratto oltre ragionevoli limiti di tempo e di misura tenendo conto che il diritto del figlio si giustifica nei limiti del perseguimento di un progetto educativo e di un percorso di formazione, nel

8 rispetto delle sua capacità, inclinazioni ed aspirazioni (purché compatibili con le condizioni economiche dei genitori) com è reso palese dal collegamento inscindibile tra gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. Commette reato il padre che registra le telefonate dei figli minorenni Recentemente, la Suprema Corte (sentenza n del 3 ottobre 2014), ha confermato la decisione dei Giudici territoriali che avevano condannato l imputato, per il reato di cui all art. 617 c.p., avendo l uomo provveduto a registrare le comunicazioni telefoniche intervenute tra la moglie separata e i propri figli minori a lui affidati. Nella specie, la Corte d Appello di Ancona confermava la condanna con cui l imputato veniva riconosciuto colpevole del reato previsto e punto dall art. 617 c.p. ( chiunque, fraudolentemente, prende cognizione di una comunicazione o di una conversazione, telefoniche o telegrafiche, tra altre persone o comunque a lui non dirette, ovvero le interrompe o

9 le impedisce è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni ) per avere registrato le conversazioni tra la ex moglie e i suoi figli. L uomo proponeva ricorso sostenendo che il reato in contestazione non sussisteva nel caso di specie dal momento che: i figli non possono considerarsi altre persone, dato che non possono sottrarsi, data la minore età, ai doveri di vigilanza che competono ai genitori. Inoltre, l uomo non ha preso cognizione del contenuto delle conversazioni, essendosi limitato a registrarle e a consegnarle agli Assistenti Sociali. Il suo comportamento non poteva considerarsi fraudolento in quanto lo stesso aveva, precedente, avvisato la ex moglie dell intenzione di registrare le telefonate e di consegnare il materiale ai Servizi. Denunciava il mancato riconoscimento, nel caso de quo, della causa di giustificazione prevista dall art. 51 c.p. (esercizio di un diritto o adempimento di un dovere): l esercizio di un diritto o l adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità. Egli, infatti, ritiene di avere agito nell esercizio del diritto/dovere di controllare le comunicazioni effettuate o ricevute dai figli perché fortemente preoccupato dall influenza negativa esercitata dalla madre sui piccoli. La Corte, nel rigettare il ricorso, sostiene che alcuna doglianza può essere considerata meritevole di accoglimento e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché alla rifusione delle spese sostenute, nel grado, dalla parte civile in quanto:

10 contrariamente a quanto sostenuto dall imputato nel ricorso, anche i figli minorenni sono soggetti altri rispetto al padre e tanto basta per ritenere integrata la condizione di tipicità del fatto e gli obblighi di vigilanza del genitore nei confronti dei figli non comportano una sorta di immedesimazione tra padre e figlio (come quella prospettata dal ricorrente). Per quanto riguarda la seconda doglianza dell imputato, che ha eccepito il difetto della fraudolenza della condotta, in ragione della asserita consapevolezza da parte della madre dell intenzione dell imputato di registrare le sue telefonate con la prole. In proposito va, innanzitutto, ricordato che nel senso accolto dall art. 617 c.p., il carattere della fraudolenza qualifica il mezzo utilizzato per prendere cognizione della comunicazione (e non l elemento soggettivo del reato come erroneamente ritenuto dal ricorrente), il quale deve essere, pertanto, idoneo ad eludere la possibilità di percezione del fatto illecito da parte di coloro tra i quali la stessa intercorre. In altri termini, la presa di cognizione punita dalla disposizione citata è quella realizzata con mezzi che ne garantiscano, sostanzialmente, la clandestinità. In tal senso, l obiezione difensiva risulta manifestamente infondata, atteso che la mera comunicazione dell intenzione futura di registrare le telefonate a coloro che dovranno effettuarle non equivale a quella con cui questi ultimi vengono resi partecipi nell attualità della conversazione dell interferenza, la quale sola, eventualmente, potrebbe fare venire meno la connotazione fraudolenta della medesima. Infondati e per certi versi inammissibili sono anche i due motivi con i quali il ricorrente lamenta il mancato riconoscimento della causa di giustificazione di cui

11 all art. 51 c.p. o quantomeno della fattispecie di cui al quarto comma dell art. 59 c.p.. In proposito va rammentato il principio secondo il quale, ai fini dell applicazione della scriminante di cui all art. 51 c.p., è necessario che l attività posta in essere dal soggetto agente costituisca una corretta estrinsecazione delle facoltà inerenti alla situazione soggettiva che viene in considerazione, nel senso che il fatto penalmente rilevante sotto il profilo formale sia stato effettivamente determinato dal legittimo esercizio di un diritto o dal legittimo adempimento di un dovere da parte dell agente. In altre parole, la scriminante sussiste solo se il fatto penalmente illecito sia stato effettivamente determinato dalla necessità di esercitare un diritto o di adempiere un dovere. In quest ottica il diritto/dovere di vigilare sulle comunicazioni dei figli minori da parte del genitore non giustifica, indiscriminatamente, qualsiasi intrusione nella sfera di riservatezza dei primi (riconosciuta loro dall art. 16 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989: nessun fanciullo sarà oggetto di interferenze arbitrarie o illegali nella sua vita privata, nella sua famiglia, nel suo domicilio o nella sua corrispondenza, e neppure di affronti illegali al suo onore e alla sua reputazione. Il fanciullo ha diritto alla protezione della legge contro tali interferenze o tali affronti ), ma solo quelle interferenze che siano giustificate da una effettiva necessità, da valutare concretamente caso per caso, sempre nell interesse preminente del minore e non del genitore. Nel caso di specie, non è in discussione l astratta configurabilità di un diritto/dovere del padre di vigilare sulle comunicazioni dei figli minori a fini educativi e/o di protezione, quanto la funzionalità della interferenza nella riservatezza dei minori al perseguimento delle finalità per cui il potere è conferito. Funzionalità che il ricorrente non ha saputo

12 indicare e che, invece, la Corte territoriale ha escluso rilevando come i colloqui tra madre (titolare della responsabilità genitoriale al pari dell imputato) e figli fossero stati espressamente assicurati e regolamentati dal Tribunale per i minorenni. Esclusa, dunque, la sussistenza della causa di giustificazione invocata dal ricorrente, nemmeno può ritenersi che l imputato abbia agito nelle condizioni di cui al quarto comma dell art. 59 c.p., in quanto l esimente putativa ricorre solo in rapporto ad atti che obbiettivamente e non soltanto nell opinione dell agente, concretino i presupposti per l esercizio del diritto o la necessità di adempimento di un dovere. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. Cane calpestato reagisce mordendo: condannato il padrone Cane calpestato reagisce mordendo: condannato il padrone per omessa custodia e lesioni colpose. Il sig. B.S. ricorreva per Cassazione avverso sentenza del

13 Giudice di Pace di Belluno, di condanna nei suoi confronti, in ordine al delitto di cui agli artt. 40 e comma cod. pen. (lesioni colpose gravi) nonché all illecito amministrativo di cui all art. 672 cod. pen. (omessa custodia e mal governo di animali) per avere lasciato libero e senza museruola il proprio cane pastore tedesco che aggrediva e mordeva D.P.F. la quale riportava lesioni personali gravi. Secondo la ricostruzione e le testimonianze del processo di primo grado, tuttavia, il cane era assolutamente tranquillo, stava giocando con i presenti durante una festa in giardino, quando gli è stata pestata una zampa da un ospite e si è spaventato aggredendo la persona offesa: secondo la difesa è stato questo l evento scatenante, inconciliabile con i capi di accusa poiché, nel caso di specie, non sarebbe applicabile la norma di cui all art cod. civ, ma sarebbe necessario acquisire gli elementi costitutivi del delitto di lesioni personali colpose. Il ricorso in Cassazione viene tuttavia dichiarato inammissibile perché riguardante censure non consentite nel giudizio di legittimità in quanto inerenti la ricostruzione e la valutazione del fatto e l apprezzamento dei materiale probatorio, profili questi rimessi alla esclusiva competenza del giudice del merito. Ma se anche si volesse dar credito alla versione dei fatti esposta in ricorso -spiega la Suprema Corte- non verrebbe comunque meno la responsabilità penale del ricorrente. Infatti se è pur vero che l indagine va svolta per l accertamento degli elementi costitutivi del delitto contestato, è altrettanto vero che la disposizione del codice civile all art. 2052: Il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in uso, è responsabile dei danni cagionati dall animale, sia che fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito, salvo che provi il caso fortuito.

14 rappresenta la norma di riferimento per la violazione della regola prudenziale che raffigura sia la condotta colposa contestata, che l individuazione del soggetto titolare della posizione di garanzia. Nel caso analizzato è provato che il B.S. ha lasciato il proprio cane, non di taglia piccola o da grembo, libero e senza museruola durante una festa in giardino in presenza di molti ospiti. Di conseguenza non assume alcun rilievo la circostanza che sia stato calpestato accidentalmente, poiché tale evenienza è del tutto probabile, come era probabile che l animale rispondesse a ciò con un aggressione; ciò che invece assume significativa rilevanza penale è il fatto che l animale non sia stato custodito in luogo non accessibile agli ospiti o, quanto meno, munito di museruola. E stata dunque violata, dal proprietario, la norma prudenziale che impone l idonea custodia di un animale, ancor più quando trattasi di un cane di razza di grossa taglia e tendenzialmente pericoloso e, di conseguenza, non può essere in alcun modo censurata la sentenza impugnata. E quindi importante ricordare che il proprietario è sempre responsabile per il comportamento del proprio animale tranne che per il caso fortuito- poiché su di lui vige l obbligo di custodirlo idoneamente. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato.

15 Il cane abbaia troppo? Rischi di pagare molto salato La convivenza, si sa, non è sempre facile: spesso è necessario tollerare, sopportare comportamenti o situazioni di vicinato con il solo scopo del quieto vivere. Vi sono tuttavia alcune situazioni nelle quali la soglia della normale tollerabilità viene di gran lunga oltrepassata: risulta a tal fine esemplare la sentenza n. 40/2014 con la quale il Tribunale di Lucca, rigettando il ricorso presentato a seguito di Sentenza avversa del Giudice di Pace, ha condannato il detentore di un cane a pagare oltre Euro a titolo di risarcimento del danno biologico causato dal continuo abbaiare del cane di grossa taglia. Punto focale della lite erano proprio le immissioni sonore prodotte da un cane di grossa taglia il quale, continuamente rinchiuso in casa e lasciato incustodito, non poteva fare altro che abbaiare, guaire, ululare e latrare a qualunque ora del giorno e della notte. Il Giudice nominava dunque un perito al quale affidava le indagini e gli approfondimenti necessari a far emergere la reale situazione: tra i vari disagi e problemi denunciati dalla coppia (abitante l appartamento soprastante quello dell animale) si sottolineavano l impossibilità di dormire, di rilassarsi dopo il lavoro, oltre all evidenziarsi di disturbi post-traumatici da stress, attivazione patologica del sistema nervoso autonomo e conseguente irritabilità, ansia, depressione ed altri. Il cane non apparteneva alla signora convenuta, bensì al figlio non convivente, e tale circostanza veniva proposta a

16 discolpa del convenuto dalla difesa: circostanza non accolta dal Tribunale il quale ha invece tenuto conto di quanto già periziato, non essendo stata impugnata la Sentenza del Giudice di Pace, diventata in tale maniera irrevocabile. Rigettate dunque anche le altre motivazioni presentate dalla detentrice del cane, il Tribunale di Lucca condannava la signora a risarcire il danno subito dalla coppia sottolineando che, come riferito dal Perito, in caso di rumori che superino in maniera continuativa la normale tollerabilità si può parlare di lesione psichica, incidente cioè sul danno psichico. Quello sopra riportato è naturalmente un caso limite, ma affronta in maniera chiara alcune delle tematiche fondamentali riguardanti la detenzione di animali e la convivenza in condominio. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. La risoluzione del contratto di locazione per

17 inadempimento del conduttore: danni risarcibili Il principale obbligo scaturente dalla conclusione di un contratto di locazione per il conduttore consiste nel pagamento del corrispettivo pattuito per il godimento della cosa locata. L inadempimento di tale obbligo costituisce causa di risoluzione del contratto ed il locatore potrà agire in giudizio per sentir dichiarare lo scioglimento del vincolo contrattuale, con conseguente condanna al rilascio dell immobile. Con un importante differenza a seconda che la locazione riguardi un immobile ad uso abitativo o ad uso diverso (locazione ad uso commerciale) Infatti, nel primo caso trova applicazione l art. 5 della L. 392/78 che determina ex lege quale motivi di risoluzione il mancato pagamento del canone di locazione decorsi venti giorni dalla sua scadenza o il mancato pagamento degli oneri accessori, quando l importo non pagato superi quello di due mensilità del canone. Mentre nel caso di locazioni di immobili ad uso diverso l impossibilità di applicazione del suddetto articolo in via analogica, comporta che sia il Giudice a dover valutare caso per caso se l inadempimento del conduttore integri gli estremi della non scarsa importanza, presupposto indispensabile per provocare l accoglimento della domanda di risoluzione del contratto. Congiuntamente alla domanda di risoluzione del contratto o in sede separata, il locatore ha diritto di promuovere un azione volta ad ottenere la condanna del conduttore al pagamento dei canoni e degli oneri accessori rimasti insoluti, fino all ottenimento della liberazione dell immobile ed al conseguente riacquisto della sua disponibilità. Occorre chiedersi se il conduttore possa essere perseguito per

18 il risarcimento di danni ulteriori, connessi alla sua condotta illecita, costituita dal mancato assolvimento degli obblighi contrattualmente assunti. Come è noto, infatti, colui che agisce per la risoluzione del contratto ex art Codice Civile per inadempimento della controparte, può ottenere il risarcimento dei danni conseguenti, purchè conseguenza immediata e diretta dell evento risolutivo. Nel caso di risoluzione di un contratto di locazione, spesso accade che il proprietario, acquisita la disponibilità dell immobile ed effettuate le eventuali riparazioni, non riesca subito a concludere un nuovo contratto per motivi tecnici (necessità di affidare l incarico ad un agenzia, tempi di pubblicizzazione dell offerta, tempi per il reperimento di soggetti interessati ecc.) o addirittura che la mancanza di richieste o la presenza di richieste poco vantaggiose, dilatino i tempi, determinando così un danno da lucro cessante sino alla nuova collocazione dell immobile (nuova locazione o vendita) anche consistente. Tale mancato guadagno può essere addebitato al conduttore in quanto in stretto nesso causale con il suo inadempimento che ha comportato lo scioglimento del vincolo contrattuale. Un importante sentenza della Cassazione sul punto che merita di essere segnalata Cass. Civ. Sez. III n. 530 ha affermato che in questi casi la semplice circostanza che l immobile non sia stato più locato non può fondare, di per sé, il diritto al risarcimento. Occorre infatti la prova che per ragioni di vicinanza non può che ricadere sul locatore del nesso causale tra l evento dannoso lamentato e la condotta colpevole del conduttore, ossia che il mancato introito a titolo di canone di locazione non sia da imputarsi ad un comportamento inerte del proprietario (che in questo caso spezzerebbe il nesso causale tra danno e condotta illecita) ma che al contrario il proprietario si sia fin da subito attivato per porre sul mercato l immobile, non riuscendo ad affittarlo per cause non

19 dipendenti dalla sua volontà. La sentenza citata, inoltre, fatte dette importanti precisazioni, afferma che, salvo prova contraria, l ammontare della somma dovuta dal conduttore inadempiente a titolo di lucro cessante per il mancato introito del locatore per tutto il tempo necessario per poter nuovamente locare detto immobile potrà essere determinata prendendo come utile parametro di riferimento il periodo di preavviso previsto per il recesso del conduttore. Pertanto, qualora il mancato introito si protragga per un periodo più lungo, il maggior danno non potrà essere addebitato al conduttore inadempiente in quanto non più in stretto nesso causale con l inadempimento causa di risoluzione contrattuale. Da un punto di vista processuale, il proprietario che vorrà essere tutelato nel caso di una tardiva rilocazione dell immobile, facendo gravare i mancati introiti sul vecchio conduttore inadempiente, dovrà necessariamente attendere il rilascio dell immobile (e la sua successiva sorte) prima di promuovere la relativa azione nei confronti del conduttore. Pertanto, potrà decidere se richiedere contestualmente allo sfratto l ordinanza ingiunzione ex art. 664 c.p.c. che però varrà per i canoni e gli oneri accessori sino al momento del rilascio dell immobile, per poi riservarsi in seguito di promuovere eventualmente separata azione per i danni ulteriori connessi alla risoluzione, oppure richiedere inizialmente solo la convalida di sfratto e una volta conseguita la disponibilità dell immobile e rilocato lo stesso, promuovere un unica azione che comprenda sia la condanna per i canoni non corrisposti sino al suo rilascio, nonché la condanna per eventuali danni ulteriori connessi alla risoluzione del contratto, compresi quelli da mancato guadagno per tutto il periodo di improduttività dell immobile. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it

20 Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. Il decreto Sblocca Italia : potenziate le procedure per il recupero crediti Continua e si conclude con questo articolo il commento alle novità introdotte con la riforma della normativa previgente attuata dal D.L. 132/14 e ritenute maggiormente significative, in tema di processo esecutivo. Il filo conduttore delle nuove disposizioni va ricercato nell attribuzione di maggior efficacia agli strumenti di esecuzione forzata a disposizione del creditore per rendere vita difficile ai debitori esecutati che in passato riuscivano a sottrarsi ai propri obblighi di pagamento attraverso intuitive prassi elusive, poste in essere al solo scopo di impedire al creditore di veder soddisfatte le sue legittime ragioni di credito. Occorrerà aspettare per comprendere se dette nuove misure sul campo consentiranno di raggiungere gli obbiettivi prefissati. Nuovo Foro competente Muta il Foro competente per l espropriazione forzata dei crediti pignoramento presso terzi che si colloca (salvo l ipotesi in cui il debitore è una pubblica amministrazione) non più nel circondario del Tribunale del luogo di residenza

21 del terzo, ma in quello di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore. Nuove procedure per la ricerca dei beni o dei crediti da pignorare La riforma va a toccare proprio uno dei punti deboli della previgente normativa, ossia la problematica della ricerca dei beni dell esecutato da sottoporre a pignoramento, nelle forme di pignoramento mobiliare, immobiliare o presso terzi a seconda della natura degli stessi. Sarà compito dell Ufficiale Giudiziario e non più del creditore istante eseguire dette ricerche, sgravando quest ultimo dai costi per lo svolgimento di tali attività a soggetti specializzati e consentendo all Ufficiale di usufruire anche di collegamenti diretti che in futuro dovranno essere garantiti con le suddette banche dati. È interessante notare come sia ampia la possibilità di consultazione che va dalla anagrafe tributaria, compreso l archivio dei conti correnti, del PRA, di quelle degli Enti previdenziali, consentendo quindi di rintracciare non solo beni ma anche crediti sottoforma di crediti da lavoro ecc. Qualora dette ricerche abbiano avuto esito positivo, se il risultato consiste nell individuazione di un solo bene e questo si trova nel territorio di competenza dell ufficiale giudiziario, questi dispone d ufficio alla sua materiale localizzazione al fine di sottoporlo al pignoramento, anche attraverso apposita intimazione sanzionata penalmente rivolta al debitore esecutato. Se le ricerche hanno consentito di rinvenire un credito del debitore esecutato, l ufficiale giudiziario anche in questo caso d ufficio, con apposita notifica, darà avvio alla procedura di pignoramento presso terzi. Se le ricerche, invece, hanno consentito di ritrovare più beni, più crediti, oppure beni e crediti, spetterà al creditore la scelta su cosa pignorare. Per incentivare l efficienza degli ufficiali giudiziari nella

22 ricerca dei beni, viene previsto un bonus ossia un ulteriore compenso in busta paga (rientrante nelle spese di esecuzione) fissato in misura variabile in base al ricavato ed al tipo di procedura azionata, privilegiando proprio la procedura di ricerca telematica promossa dall ufficiale giudiziario. Fin tanto che non verranno emanati i decreti ministeriali per regolare le modalità di accesso a tali banche dati al fine di contemperare le opposte esigenze della privacy, il creditore mediante apposita istanza avanzata al Presidente del Tribunale, potrà eseguire detti accessi personalmente senza poter ancora ricorrere all ausilio dell ufficiale giudiziario. Nuove procedure per il pignoramento presso terzi Accanto alle novità relative al Foro competente, si segnala la possibilità della notifica anche a mezzo PEC dell atto di citazione presso terzi, nonché la soppressione dell obbligo per il terzo di comparire in udienza per rendere l apposita dichiarazione, in passato obbligatoria per i crediti di lavoro. Pertanto, in ogni caso, con l entrata in vigore della riforma, la dichiarazione del terzo dovrà essere comunicata direttamente al creditore, senza la necessità di dover comparire in udienza. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato.

23 La nuova tutela dei consumatori (parte II) I contratti di vendita di beni e di fornitura di servizi tra professionista e consumatore Continua e si conclude con questo articolo il commento alle novità introdotte con la riforma del Codice del Consumo attuata dal D.Lgs. 21/14 e ritenute maggiormente significative. SEZ. III) ALTRI DIRITTI DEL CONSUMATORE La presente sezione introduce una disciplina speciale da applicarsi a tutti i contratti di vendita di beni, di fornitura di servizi conclusi tra professionista e consumatore. In tutti gli altri casi (es. contratto di vendita di beni concluso tra colui che non riveste la qualifica di consumatore) continuerà a trovare applicazione la disciplina prevista dal Codice Civile. ART. 61) Consegna Con assoluta novità rispetto alla normativa previgente, detto articolo impone un termine al professionista per la consegna dei beni, qualora non sia oggetto di diversa pattuizione tra le parti, disciplinando le conseguenze in caso di inottemperanza di tale obbligo.

24 Il professionista è obbligato a consegnare i beni oggetto di contratto senza ritardo ingiustificato e comunque al più tardi entro trenta giorni dalla data della conclusione del contratto. Innovativi rispetto alla normativa codicistica sono il 3 ed il 4 comma dell articolo in esame che si occupano della facoltà di concessione ad opera del consumatore di un termine supplementare per adempiere all obbligo di consegna dei beni. Con una normativa di non facile comprensione che lascerà spazio a dubbi interpretativi ed a incertezze, il consumatore non è sempre obbligato a concedere detta opportunità al professionista, ma solo in particolari circostanze (es. in caso di acquisto di beni personalizzati che non possono essere facilmente rivenduti ad altri). Peraltro la norma nulla dice sulla durata del suddetto termine supplementare. La concessione del termine e la sua durata dipenderà dalla presenza di un termine convenzionale per effettuare la consegna dei beni previsto tra le clausole contrattuali. Infatti, in assenza del termine convenzionale, sarà più probabile l obbligo per il consumatore della concessione del termine supplementare (che dovrà essere altresì abbastanza consistente) mentre qualora le parti abbiano già provveduto a fissare un termine per la consegna presumibilmente stabilito tenuto conto delle circostanze del caso sarà più difficile ipotizzare un obbligo di concessione del termine supplementare a favore del professionista. Il 4 comma prevede una serie di casistiche in cui in deroga all obbligo generale il termine supplementare non va concesso. Occorre ora soffermarsi sulla disciplina delle conseguenze nel caso di mancato rispetto del termine di consegna, quale ipotesi di inadempimento contrattuale ad opera del

25 professionista. Dalla lettura combinata della normativa di attuazione con il testo dell art. 18 della Direttiva attuata (2011/83/UE) è possibile evincere un imporatnte differenza. Infatti. Qualora il professionista non consegni il bene entro il termine eventualmente concordato dalle parti o dalla legge o entro il termine convenzionale eventualmente concesso, il consumatore potrà chiedere la risoluzione del contratto ed agire per il risarcimento dei danni subiti, oltre alle naturali conseguenze restitutorie connesse all accoglimento della domanda di risoluzione. Qualora invece il professionista non ottemperi a tale obbligo nei casi in cui il consumatore è esonerato dalla concessione del termine supplementare il consumatore è legittimato a risolvere immediatamente il contratto, salvo il risarcimento dei danni. L infelice formulazione della norma nazionale può essere superata richiamando il testo dell art. 18 della Direttiva che nei casi in cui il consumatore non ha l obbligo di concedere il termine supplementare si esprime affermando che quest ultimo ha diritto alla risoluzione del contratto ipso iure. In sostanza si può concludere che solo in quest ultimo caso, la gravità della condotta posta in essere dal professionista legittima la possibilità di ottenere dal Giudice, una volta accertata la sussistenza dell inadempimento, la dichiarazione di risoluzione del contratto senza che sia necessaria una valutazione caso per caso della sua non scarsa importanza quale presupposto altrimenti essenziale e necessario ai sensi dell art Codice Civile per conseguire lo scioglimento del vincolo contrattuale.

26 In questi casi, infatti, è la legge che qualifica come gravi specifiche condotte inadempienti (astrattamente previste) rendendo superfluo ogni ulteriore accertamento da parte del Giudice. Per una consulenza professionale non esitare a contattarci: info@iltuolegale.it Non si effettua consulenza legale gratuita. E assolutamente vietata la riproduzione, anche parziale, del testo presente in questo articolo senza il consenso dell autore. In caso di citazione è necessario riportare la fonte del materiale citato. La nuova tutela dei consumatori (parte I) I contratti a distanza ed i contratti conclusi fuori dei locali commerciali Con l entrata in vigore a partire dal 13 giugno 2014 del D.lgs n. 21 in attuazione della Direttiva dell Unione Europea 2011/83/CE si aggiunge un ulteriore tassello nella progressiva tutela del consumatore, considerato in particolari tipologie di transazioni commerciali con il professionista soggetto debole e per questo bisognoso di tutela. Con il D.Lgs. 50/1992, sempre su impulso della Comunità Europea, si introduceva per la prima volta nel nostro ordinamento il diritto di recesso per i contratti stipulati fuori dai locali commerciali. In questi casi, l effetto sorpresa nei confronti del

27 consumatore, avvicinato dal professionista in luoghi inusuali per la transazione commerciale (es. piazze, mercati, in occasione di manifestazioni fieristiche) doveva essere in qualche modo compensato dalla facoltà concessa al sottoscrittore del contratto di ritornare sui propri passi (si parla comunemente anche di facoltà di ripensamento) uscendo senza spese e senza motivazione dal vincolo contrattuale, attraverso una semplice comunicazione indirizzata al professionista. Unico limite imposto per l esercizio di tale facoltà, congiuntamente a quello della forma scritta, secondo tassativi mezzi (lettera raccomandata con avviso di ricevimento o telegramma, telex, posta elettronica o fax purchè confermata da lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le 48 ore successive) era quello del rispetto del termine di decadenza, imposto ovviamente per ragioni di certezza nei rapporti commerciali, a tutela del professionista. Con l entrata in vigore del D.Lgs. 206/2005 cd. Codice del Consumo l intento di razionalizzare la normativa di settore si accompagna ad una nuova spinta nel segno della tutela del consumatore che vede dilatarsi il termine per il recesso da 7 giorni a 10 giorni lavorativi, in aggiunta ad ulteriori modifiche alla precedente normativa. Con il D.Lgs n. 21, abrogando e sostituendo gli artt. da 45 a 67 del Codice del Consumo, viene ulteriormente rafforzata la tutela in favore del consumatore, evidentemente ritenuto sempre più bisognoso di protezione. Qui di seguito si commentano le novità ritenute maggiormente significative in materia di contratti a distanza e di contratti conclusi fuori dei locali commerciali (artt. da 45 a 65) dedicando un successivo articolo al commento della restante disciplina.

28 ART. 45) Definizioni Interessante l attenzione con cui si definisce al punto h) il contratto negoziato fuori dei locali commerciali specificando dapprima le caratteristiche soggettive delle parti deve concludersi tra professionista e consumatore ed infine specificando i caratteri della negoziazione. In merito al criterio impiegabile per la qualifica della parte, va ricordato come costante giurisprudenza consideri come consumatore anche l imprenditore o il libero professionista qualora concluda un contratto per soddisfare le proprie esigenze di vita quotidiana che si pongano come estranee all esercizio di dette attività. Allo stesso modo va qualificato come professionista colui che stipula un contratto connesso all esercizio dell attività imprenditoriale o professionale. Si osserva poi come rispetto alla disciplina previgente non rileva più il luogo della conclusione della negoziazione, bensì come sia sufficiente ai fini di una sua qualificazione come contratto negoziato fuori dai locali commerciali che il semplice approccio sia avvenuto in quella circostanza di luogo, a nulla rilevando che il perfezionamento sia occorso nei locali del professionista. ART. 49) Obblighi di informazione nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali Detto articolo contiene un lungo e dettagliato elenco di informazioni che il professionista deve fornire per iscritto al consumatore nel caso della realizzazione di una delle tipologie contrattuali indicate, durante le trattative e comunque prima della conclusione del contratto. Dette informazioni vanno dalla descrizione dei beni o dei servizi forniti, al loro prezzo (compresi gli eventuali costi

29 accessori) al termine di consegna dei beni, alle modalità di pagamento, alle modalità di esercizio del diritto di recesso (con importanti conseguenze per il professionista in caso di omissione), persino corredate da un modulo tipo conforme al facsimile proposto dalla normativa che il consumatore avrà facoltà di utilizzare. Le stesse sono destinate a divenire parte integrante del contratto e non possono essere modificate se non per accordo espresso delle parti. ART. 50) Requisiti formali per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali Il professionista è obbligato non solo a fornire al consumatore tutte le informazioni di cui al precedente articolo su supporto cartaceo (oltre al modulo tipo eventualmente da utilizzare in caso di recesso) ma anche a consegnare a quest ultimo una copia del contratto firmato o la conferma del contratto su supporto cartaceo. Da ciò si evince come per i contratti conclusi fuori dai locali commerciali si imponga la forma scritta. ART. 51) Requisiti formali per i contratti a distanza Con un importante modifica della normativa previngente si tende ad arginare il diffuso fenomeno dei contratti conclusi per telefono spesso fonte di contestazioni per l adesione ad un servizio effettuata senza avere la consapevolezza delle loro caratteristiche (es. adesione ad offerte di gestori telefonici).

30 Infatti, all adesione conferita telefonicamente dovrà sempre seguire una conferma scritta dell offerta al consumatore il quale è vincolato solo dopo aver firmato l offerta o dopo averla accettata per iscritto. ART. 52) Diritto di recesso Prima importante modifica riguarda il termine entro cui il consumatore ha la facoltà di recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali che passa dai precedenti 10 giorni lavorativi agli attuali 14 giorni. Ulteriori novità vengono introdotte con riferimento al dies a quo ossia dal giorno iniziale di decorrenza del termine a disposizione per il recesso. Con riferimento ai contratti di servizi nulla cambia se si considera che l eliminazione della precisazione sulla presenza o meno della nota d ordine è conseguenza dell attuale imposizione della forma scritta per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali. Nel caso dei contratti di vendita il termine decorre dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore, acquisisce il possesso fisico dei beni con alcune eccezioni (per consegne ripartite, beni con lotti multipli, consegne periodiche). Viene, quindi, rispetto al passato, unificato il dies a quo che per detti contratti sarà sempre quello del ricevimento del bene, identificato dalla nuova normativa nel giorno in cui il consumatore o un terzo diverso dal vettore e designato dal consumatore acquisisce il possesso fisico del bene. Per apprezzare tale importante novità occorre ricordare che l abrogato art. 65 denominato decorrenze del Codice del Consumo fissava termini iniziali diversi a seconda del

31 verificarsi delle seguenti condizioni: Nel caso in cui fosse stato preventivamente mostrato o illustrato dal professionista il prodotto oggetto di contratto, il termine decorre dalla data di sottoscrizione della nota d ordine (comma 1 lett. a); Nel caso in cui fosse stato mostrato o illustrato un prodotto diverso da quello oggetto del contratto, il termine decorreva dalla data di ricevimento della merce (comma 1 lett. b). La nuova normativa consente, quindi, al consumatore, anche nel caso in cui i beni consegnati siano corrispondenti a quelli illustrati dal professionista a mezzo di cataloghi illustrativi o di campioni nel corso delle trattative e prima della conclusione del contratto, in ogni caso di recedere dopo il ricevimento dei beni, ossia dopo aver constatato che i beni ordinati e ricevuti siano di suo gradimento. ART. 53) Non adempimento dell obbligo di informazione sul diritto di recesso In caso di violazione da parte del professionista degli obblighi di informazione sul diritto di recesso di cui alla lettera h) del lungo elenco di notizie che in fase precontrattuale devono essere fornite al consumatore contenute nell art. 49 a titolo sanzionatorio il periodo di recesso termina dodici mesi dopo la fine del periodo del recesso iniziale Se si considera come la previgente normativa prevedesse detto termine sanzionatorio in 60 giorni decorrenti dal giorno del ricevimento dei beni, si comprende come anche in questo caso, si sia operata una dilatazione dei tempi a favore del consumatore.

32 ART. 54) Esercizio del diritto di recesso Detto articolo si occupa delle modalità di esercizio, con particolare riguardo alla forma della comunicazione. La novità riguarda la scelta che viene posta al consumatore tra l utilizzo del modulo tipo che deve essere allegato al contratto o comunque trasmesso dal professionista e la presentazione di una qualsiasi altra dichiarazione esplicita della sua decisione di recedere. Cade rispetto al passato il vincolo di forma della dichiarazione di recesso che con la previgente normativa veniva imposto con mezzi tassativi (lettera raccomandata con avviso di ricevimento o telegramma, telex, posta elettronica o fax con conferma a mezzo di raccomandata entro le 48 ore successive). Rimane ovviamente per fini probatori la necessità della forma scritta, in quanto spetta al consumatore la prova dell avvenuto esercizio del diritto di recesso nonché della sua tempestività. ART. 56) Obblighi del professionista in caso di recesso Viene introdotto il limite massimo di 14 giorni dal giorno in cui il professionista viene a conoscenza della decisione del consumatore di recedere per effettuare tutti i rimborsi ricevuti dal consumatore. Detti rimborsi, salvo diverse indicazioni espresse del consumatore, dovranno avvenire utilizzando lo stesso mezzo di pagamento usato dal consumatore per la transazione iniziale.