CONSIGLIO DELL ORDINE DEGLI AVVOCATI DI SIRACUSA

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1 1. Le fonti CONSIGLIO DELL ORDINE La fine del procedimento cautelare uniforme: 1 gennaio dicembre 2005: cautelare ordinario ex 669 bis ss. c.p.c. introdotti dall art. 74 l. 26 novembre 1990, n. 353, ai sensi dell art. 2, co. 5, l. 4 dicembre 1992, n. 477; dal 1 gennaio 2006: cautelare ordinario ex 669 bis ss. c.p.c. novellati dall art. 2, co. 3 quater, lett. e-bis), d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni con la legge 14 maggio 2005, n. 80, ai sensi dell art. 2, co. 3 quinquies, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni con la legge 14 maggio 2005, n. 80, modificato dall art. 8 d.l. 30 giugno 2005, n. 115, convertito con modificazioni nella l. 17 agosto 2005, n. 168; [cautelare commerciale ex 23 e 24 d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5 (rettificato dall Avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 9 settembre 2003, corretto dal d.leg. 6 febbraio 2004, n. 37, e dal d. leg. 28 dicembre 2004, n. 310);] cautelare industriale ex artt. 124 ss. d.leg. 10 febbraio 2005, n. 30.

2 2. Gli ambiti CONSIGLIO DELL ORDINE irrilevanza, in funzione della individuazione della disciplina del procedimento cautelare applicabile dell art. 70 ter disp. att. c.p.c., riferibile esclusivamente ai processi a cognizione e contraddittorio pieni che cominciano con «citazione»; le «controversie di cui al presente decreto» ex 23 d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5; i confliggenti rinvii di cui agli artt. 124 ss. d.leg. 10 febbraio 2005, n. 30: o art. 128: disciplina speciale per la descrizione; o art. 129, co. 2 : alle «norme del codice di procedura civile, concernenti i procedimenti cautelari»; o art. 130: disciplina speciale per l attuazione; o art. 131, co. 1 : alle «norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari»; o art co. 1 : al «titolo III del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5». L ambito di applicazione del procedimento cautelare uniforme: l art. 669 quaterdecies c.p.c. o l applicazione diretta ai «provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e V» del Capo III del Titolo I del Libro IV del c.p.c.; o l applicazione in quanto compatibile «agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali»; o l applicazione analogica (?): quale disciplina generale della tutela sommaria fondata sulla valutazione (legale e) giudiziale di un pregiudizio.

3 D.D.L B Art. 44. (Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo) 2. I decreti legislativi di cui al com ma 1, oltre che ai principi e criteri direttivi di cui all articolo 20, com ma 3, della legge 15 marzo 1997, n. 59, in quanto applicabili, si attengono ai seguenti principi e criteri direttivi: [ ] f) riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam, nonché il procedi mento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, prevedendo che: [ ] 1) la domanda di tutela interinale non puo` essere trattata fino a quando il ricorrente non presenta istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito; 2) in caso di istanza cautelare ante causam, il ricorso introduttivo del giudizio e` notificato e depositato, unitamente alla relativa istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito, entro i termini di decadenza previsti dalla legge o, in difetto di essi, nei sessanta giorni dalla istanza cautelare, perdendo altrimenti ogni effetto la concessa tutela interinale; 3) nel caso di accogli mento della domanda cautelare, l istanza di fissazione di udienza non puo` essere revocata e l udienza di merito e` celebrata entro il termine di un anno;

4 4.I provvedimenti cautelari: gli elementi comuni il fumus boni juris: la presumibile fondatezza della pretesa; il periculum in mora: il pregiudizio: o il pregiudizio da infruttuosità; o il pregiudizio da tardività.

5 5. I provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e V del Capo III del Titolo I del Libro IV del c.p.c I sequestri: art. 670, n. 1, c.p.c. il sequestro giudiziario di beni; art. 670, n. 2, c.p.c. il sequestro giudiziario di prove; art. 671 c.p.c. il sequestro conservativo; art. 687 c.p.c. il sequestro liberatorio; art. 146, co. 3, c.c.: il sequestro conservativo nei confronti del coniuge allontanatosi dalla residenza familiare; art c.c.: le misure cautelari in pendenza della condizione; art. 2905, co. 2, c.c.: il sequestro nei confronti del terzo: arrt. 2769, 2813 c.c.: i sequestri a favore dei creditori muniti di garanzia reale; art. 161, 162 l. 22 aprile 1941, n. 633: il sequestro a cautela del diritto di autore; artt. 124 ss. d.leg. 10 febbraio 2005, n. 30: il sequestro in materia di concorrenza e di proprietà industriale; art. 14 l. 28 dicembre 1993, n. 549: sequestro a tutela dell ozono; art. 146, co. 2, l. fall.: il sequestro dei beni dei responsabili della gestione della società fallita; 151 l.fall.: il sequestro dei beni dei soci della cooperativa fallita. I «sequestri» non cautelari: artt. 156 c.c., 8, co. 7, l. 898/1970: le misure coercitive a tutela dei crediti di mantenimento; art. 710 c.p.c.: i provvedimenti provvisori nell ambito delle controversie sulla modificazione dei provvedimenti di separazione e di divorzio; art. 7 r.d.l. 15 marzo 1927, n. 436: la tutela del credito ipotecario sull autoveicoolo; art. 44 d.leg. 1 settembre 1993, n. 385: l «apprensione» dei beni oggetto di privilegio agrario.

6 5.2. Le denunce di nuova opera e di danno temuto: artt. 1171, 1172 c.c.

7 5.3. Provvedimenti d urgenza: art. 700 c.p.c. CONDIZIONI PER LA CONCESSIONE: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

8 LA TIPIZZAZIONE DELLA TUTELA D URGENZA: art. 915 c.c.: la riparazione delle sponde e degli argini; art. 2476, co. 3, c.c.: la revoca degli amministratori delle s.r.l.; art. 50 l. 3 maggio 1982, n. 203: il rilascio del fondo agrario oggetto di concessione edilizia; artt. 8, co. 5, l. 8 febbraio 1948, n. 47, e 32 d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177: diritto di rettifica; art. 140, co. 8, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo: inibitoria d urgenza a tutela delle associazione di consumatori.

9 6. I provvedimenti «cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi specialii» 6.1. La sospensione dell esecuzione delle deliberazioni degli enti organizzati art. 23 c.c.: associazioni; art c.c. comunione; art c.c.: condominio; art ss. c.c.: società Altri provvedimenti cautelari non riconducibili alle species di quelli previsti nelle Sezioni II, III e V del Capo III del Titolo I del Libro IV del C.P.C. art. 147 d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, Codice delle assicurazioni.

10 7. I provvedimenti cautelari «anticipatorî»: secondo il c.p.c., art. 669 octies: «Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'articolo 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito. secondo il d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 23: «Nelle controversie di cui al presente decreto, ai provvedimenti d'urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito non si applica l'articolo 669-octies del codice di procedura civile, ed essi non perdono la loro efficacia se la causa non viene iniziata. Sono «anticipatorî» e, quindi, non perdono efficacia se non viene iniziato il giudizio di merito: i provvedimenti d urgenza; le denunce di nuova opera e di danno temuto Abrogazione implicita dell art. 1171, co. 2, c.c.: «L autorità giudiziaria può vietare la continuazione dell opera, ovvero permetterla, ordinando le opportune cautele:»? In riferimento a questi provvedimenti l interprete non deve verificare il contenuto o la natura: il legislatore ha stabilito che ad essi non si applica l art. 669 octies c.p.c. Tale verifica è richiesta per gli «altri provvedimenti», ma il criterio di classificazione sopra indicato contribuisce a semplificare il problema.

11 Il che non significa che, in riferimento a tali provvedimenti, sia venuta meno la distinzione tra tutela cautelare e tutela sommaria, perché: occorre sempre verificare la sussistenza del «pregiudizio»; almeno al fine di individuare il giudice competente, occorre, nel ricorso, indicare la domanda di merito, anche se non sarà necessario proporla. Una corretta impostazione della questione implica che si considerino prima gli aspetti strutturali. I provvedimenti anticipatorî, se emessi ante causam, in base al combinato disposto degli artt. 669 octies, c. 6, c.p.c. e 23, c. 1, d.lgs , 5, non devono contenere l indicazione del termine per l inizio del giudizio di merito; se questo, indipendentemente dalla indicazione del termine, non viene iniziato, conservano efficacia. Ai sensi degli artt. 669 octies, c. 7, c.p.c. e 24, c. 3, d.lgs , 5, i provvedimenti anticipatorî ugualmente sopravvivono se, emessi in corso di causa, il processo si estingue. Qualora, sul presupposto della natura anticipatoria del provvedimento, il processo sul merito non sia iniziato ovvero nel caso in cui questo si estingua, la questione è destinata ad essere risolta ai sensi dell art. 669 novies c.p.c., per il quale il giudice provvede con ordinanza se non vi è contestazione, altrimenti con sentenza. In ogni caso, la qualificazione del provvedimento resa in sede di pronuncia del medesimo non è vincolante. Tanto nel caso in cui sia stata deliberatamente omessa la fissazione del termine per l inizio del giudizio di merito, quanto in quello in cui la mancanza possa ritenersi frutto di un mero errore materiale, tanto in quello in cui la cognizione sia attribuita allo stesso magistrato che ha emesso il provvedimento, quanto in quello in cui sia designato un diverso giudice, la sopravvivenza degli effetti in base

12 alla natura anticipatoria è oggetto di discussione tra le parti e di decisione da parte dell organo giudicante. Ciò implica che la sopravvivenza degli effetti del provvedimento cautelare è affidata all alea di tale giudizio e che il serrato dibattito sul tema è funzionale alla elaborazione dei criterî di decisione nelle controversie di cui all art. 669 novies c.p.c. In questa prospettiva, la discussione sui criterî discretivi tra provvedimenti anticipatorî e conservativi tende ad assumere una rilevanza prevalentemente teorica, perché una ragionevole prudenza dovrebbe indurre ad instaurare il giudizio di merito per tutti i provvedimenti cautelari diversi da quelli emanati ai sensi dell art. 700 c.p.c., al fine di non esporne gli effetti alle valutazioni del giudice adìto ai sensi dell art. 669 novies c.p.c. Qualora, infatti, si prescinda dalle ipotesi estreme (provvedimenti d urgenza totalmente anticipatorî della pronuncia di merito, come le inibitorie a tutela dei consumatori, da una parte, e i sequestri conservativi ex art. 671 c.p.c., dall altra), il confine tra provvedimenti cautelari anticipatorî e conservativi, utile a fini classificatorî e didattici, complica l esistenza agli interpreti e agli operatori. A ben vedere, tutti i provvedimenti cautelari sono anticipatorî, appunto perché, per la loro stessa natura, anticipano, in considerazione del periculum in mora, in tutto o in parte, gli effetti del provvedimento sul merito. Il nodo centrale, allora, non risiede nella natura genericamente anticipatoria, ma nel verificare se il provvedimento abbia anticipato in tutto gli effetti della decisione di merito. Anche un sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., infatti, anticipa, in parte, gli effetti della sentenza di merito: realizza gli effetti del pignoramento; deve essere eseguito nelle medesime forme per questo previste; non consente, tuttavia, di chiedere la vendita o l assegnazione; per questo, occorre un titolo esecutivo e la conversione, ai sensi dell art. 686 c.p.c., del sequestro in pignoramento. In questa prospettiva, appare ragionevole dubitare della natura anticipatoria dei provvedimenti di sospensione dell esecuzione delle deliberazioni societarie. Il provvedimento cautelare, anche nelle ipotesi nelle quali abbia provveduto al ripristino della situazione alterata dalla deliberazione verosimilmente illegittima, non appare sufficiente ad eliminarla dal mondo giuridico. La sospensione si fonda su una cognizione meramente sommaria: la deliberazione è verosimilmente illegittima, nulla o inesistente; sarà illegittima, nulla o inesistente soltanto all esito del giudizio di merito; il provvedimento cautelare di sospensione ne paralizza gli effetti, può anche disporre

13 per il ripristino della situazione anteriore alla deliberazione impugnata, ma non la cancella. Nonostante tutte le suggestioni della riforma del processo commerciale e, poi, del processo ordinario, appare difficile contestare che gli effetti costitutivi o di accertamento possano essere, in tutto, anticipati da un provvedimento cautelare. Basti pensare, ad esempio, al provvedimento che consenta al preteso titolare della servitù coattiva di passaggio di esercitare il diritto e disponga, altresì, la rimozione degli ostacoli frapposti a tale esercizio; ovvero a quello che disponga il rilascio dell immobile oggetto di un atto del quale si è chiesta la revoca o la simulazione. Tali provvedimenti, se emanati ante causam ai sensi dell art. 700 c.p.c., non implicano l inizio del giudizio di merito e sopravvivono alla sua eventuale estinzione; consentono l esercizio dei diritti oggetto di cautela. Non permettono, tuttavia, al preteso titolare della servitù coattiva di passaggio di alienare il fondo con la servitù, né al preteso creditore di disporre del bene. Il provvedimento cautelare non è suscettibile di trascrizione: non realizza gli effetti indicati rispettivamente dall art. 2652, 4 e 5, e dall art. 2653, 1, c.c.; questi effetti presuppongono la pronuncia di una sentenza. In relazione a tali e consimili fattispecie, la portata precettiva della attenuazione della strumentalità della tutela cautelare si presta ad essere intesa nel senso che è rimesso alla autonomia del richiedente contentarsi degli effetti del provvedimento cautelare o esercitare i poteri di impulso processuale per conseguire tutti gli effetti previsti rispettivamente dagli artt. 1051, 1079, 1414 ss., 2901 c.c. e 67 l.f. Sennonché, il diritto ad accedere alla via pubblica o al proprio fondo e quello alla conservazione della garanzia patrimoniale preesistono all esercizio delle azioni a tutela della servitù, a quella di simulazione e alla revocatoria. La sospensione degli effetti di una deliberazione che si assume illegittima, nulla o inesistente, invece, presuppone, l esercizio dell azione di impugnativa, al pari di quella di una sentenza o di un atto amministrativo. Appare difficile, quindi, ammettere che chi ha impugnato la deliberazione possa contentarsi della caducazione degli effetti e, eventualmente, del ripristino. Non può dimenticarsi che il problema riguarda i criterî di giudizio nelle controversie di cui all art. 669 novies c.p.c. Il problema della natura anticipatoria o conservativa del provvedimento di sospensione della esecuzione delle deliberazioni societarie sorge nel caso in cui il processo di impugnazione si sia estinto e sorga controversia tra le parti sulla sopravvivenza dei suoi effetti. Rientra comunque nella autonomia privata e nella disponibilità del processo la rinuncia agli atti ex art. 306 c.p.c. o all esercizio dei poteri di impulso processuale e la conseguente estinzione per inattività delle parti ai sensi dell art. 307 c.p.c., 8, c. 4, 13, c. 1, d.lgs , 5, l accettazione da parte della

14 società convenuta ovvero la mancata proposizione della relativa eccezione; ovvero ancora la sostituzione della deliberazione impugnata, ai sensi dell art. 2377, c. 8, c.c. Per le ragioni indicate, sembra da escludere che, estinto il processo di impugnazione, la controversia sulla sopravvivenza degli effetti del provvedimento di sospensione e degli eventuali provvedimenti conseguenti possa essere risolta in senso favorevole a chi ha impugnato la deliberazione, ha, quindi, rinunciato agli atti o non ha esercitato i poteri di impulso processuale.

15 7.1. I rapporti con il giudizio di merito «L'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo» Quale autorità? o un autorità minore del giudicato ex artt c.c. e 324 c.p.c.; o stabilità degli effetti esecutivi? Quale «diverso processo»? o anche il giudizio di merito eventualmente instaurato da chi ha subito il provvedimento cautelare? come si coordina con la modifica e la revoca? o anche l opposizione all esecuzione ex art. 615 c.p.c.? come si coordina con l autorità del provvedimento, intesa come stabilità degli effetti esecutivi? Nel giudizio di merito eventualmente instaurato da chi ha subito il provvedimento cautelare come si ripartisce l onere della prova? o incombe comunque a chi ha ottenuto il provvedimento cautelare, come avviene nelle ipotesi alle quali si applica l art. 669 octies c.p.c.? o incombe all attore, in considerazione della autorità del provvedimento cautelare? o incombe all attore, nei limiti dei fatti posti a fondamento del provvedimento cautelare?

16 8. Il procedimento cautelare Domanda: Inammissibilità della domanda orale; Nullità per mancata indicazione degli elementi identificativi della domanda di merito Competenza: Giudice competente per i provvedimenti cautelari ante causam e giudice del merito. Incompetenza sul merito e competenza cautelare. Tutela cautelare e arbitrato irrituale Procedimento: Nuove domande e spostamento della competenza per ragioni di connessione. Condanna al pagamento delle spese e limiti della opposizione. Corte cost. 14 novembre 2007, n. 379, in Foro it., 2008, I, 1405 D.D.L. 1082B Art. 50. (Modifiche al libro quarto del codice di procedura civile) 1. Il terzo com ma dell articolo 669-septies del codice di procedura civile è sostituito dal seguente: «La condanna alle spese e` immediata mente esecutiva». 2. All artico lo 669-octies del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) dopo il sesto comma è inserito il seguente: «Il giudice, quando emette uno dei provvedi me nti di cui al sesto com ma prima dell inizio della causa di merito, provvede sulle spese del procedi mento cautelare»; b) al settimo com ma, le parole: «primo com ma» sono sostituite dalle seguenti: «sesto com ma».

17 Inefficacia: Incompetenza sul merito ed inefficacia del provvedimento cautelare; Assorbimento del provvedimento cautelare e inibitoria Poteri del collegio per la dichiarazione di inefficacia Reclamabilità dell'ordinanza dichiarativa della inefficacia. Reclamo: 1.- Premessa. 2.- La competenza Giudice unico del tribunale Corte di appello Tribunale in formazione collegiale Sezione specializzata agraria Giudice istruttore nei procedimenti di separazione e divorzio 3.- Provvedimenti impugnabili: Accoglimento Rigetto Modifica Revoca Rigetto implicito: diniego attuazione Provvedimenti sommari non cautelari: ordinanze 186, 665, 648, 649, 708? 4.- Termine: 15 dalla comunicazione 5.- Forma dell'atto: ricorso (125).

18 5.1.- Deposito e notifica Motivi: legittimità e merito. 6.- Costituzione del reclamato: ricorso incidentale. 7.- Inibitoria. 8.- Camera di consiglio. 9.- Poteri del giudice del reclamo: il principio di rinnovazione (161). No rimessione (354) Provvedimenti: Rigetto sul provvedimento di accoglimento Rigetto sul provvedimento di rigetto Accoglimento sul provvedimento di accoglimento Accoglimento sul provvedimento di rigetto: coordinamento Modifica e revoca Attuazione Inefficacia. Il procedimento cautelare commerciale: Trib. Avezzano, 18 giugno 2004, Trib. Trani, 4 aprile 2004, Trib. Sulmona, 25 marzo 2004 e Trib. Bari, 10 maggio 2004, in Foro it., 2004, I, 3217, con nota di D. LONGO.