S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O

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1 S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O FINOCCHIARO FORMENTIN SARACCO Corso Re Umberto, TORINO Tel r.a. Fax A V V. G I A N N I M A R I A S A R A C C O A V V. A N T O N I O F I N O C C H I A R O A V V. L A U R A F O R M E N T I N A V V. D A V I D E F I N O C C H I A R O A V V. S T E F A N I A P E D A C E A V V. F A B R I Z I O C O L A S U R D O Torino, lì 31 luglio 2015 A V V. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O D O T T. E D O A R D O F E R R E R O A V V. B R U N A B R U N I ALESSANDRIA, C.SO CAVALLOTTI 68 TEL FAX Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta alla c.a. preg.mo dott. Patrick Therisod Incarico n. 06/ADHOC: richiesta di parere OGGETTO: strada privata gravata da uso pubblico impedimenti o limitazione al pubblico transito rimedi esperibili competenza parere È stata sottoposta alla mia attenzione questione concernente i rimedi esperibili a tutela della servitù pubblica di passaggio gravante su strada privata e, in particolare, sulle specifiche azioni esercitabili dall Amministrazione comunale per provvedere al ripristino del transito pedonale lungo la predetta via a fronte dalla chiusura del passaggio recentemente posta in essere dal proprietario del fondo su cui la stessa insiste. Nello specifico, come riferito dal Sindaco nella richiesta di parere inoltrata al CELVA, la fattispecie in esame concerne una servitù pubblica di transito pedonale insistente da tempo immemorabile su terreno di proprietà privata ubicato all interno della frazione Vollon, nel Comune di Brusson.

2 Dall esame della situazione fattuale rappresentatami dall Amministrazione, che a tal fine ha altresì fornito documentazione catastale, risulta come la strada de qua abbia da sempre svolto una fondamentale funzione di collegamento tra la parte più interna del borgo storico della frazione e la via pubblica principale ossia la Strada statale n. 506 della Valle d Ayas. Invero, in tempi più remoti, era proprio attraverso tale passaggio che dal confine perimetrale est del centro abitato (lungo il quale oggi insiste la S.S. n. 506 della Valle), poteva agevolmente raggiungersi il centro storico ed in particolare, il fontanile-lavatoio tutt ora ubicato su Strada Comunale di Vollon, strada che, sviluppandosi parallelamente alla statale, attraversa longitudinalmente tutta la frazione Vollon. Oggi come allora, nonostante il venire meno dell esigenza di accesso al fontanile, permane ugualmente la necessità di collegamento, attraverso la strada privata de qua, tra la zona periferica, prossima alla strada statale, ed il centro del borgo. Invero, come riscontrabile dall esame dell attuale planimetria catastale, la strada privata di cui al caso di specie, costituisce tutt ora l unico percorso pedonale che consenta una connessione diretta tra l interno e l esterno dell abitato (diversamente occorrerebbe percorrere la Strada della Valle d Ayas sino a strada Comunale della Pea per poi ridiscendere lungo Strada comunale Vollon). Tanto premesso, mi riferisce l Amministrazione che, peraltro, la sussistenza delle antiche servitù di passaggio (sia pedonali sia irrigue) che già in passato garantivano l uso pubblico di tale collegamento, trova dimostrazione nella circostanza per cui, negli anni , in sede di rilascio di titoli abilitativi edilizi per costruzione su terreni adiacenti all area interessata, l Amministrazione aveva prescritto siano rispettate eventuali servitù di transito sulle particelle ( ) e ( ) salvaguardati i diritti di terzi per quanto riguarda servitù di accesso ed irrigue. Ciò posto, come riferitomi dall Amministrazione comunale, il tratteggio di strada privata riportato tutt oggi sulle planimetrie catastali coincide solo parzialmente con l itinerario di transito pedonale esistente da tempo immemorabile. La difformità appena rilevata che, come parrebbe evincersi da quanto dichiarato dall Amministrazione comunale, è da ricondursi ad un mero errore grafico, non assume rilevanza ai fini di cui al presente parere dal momento che, da un lato, il venire in essere della servitù pubblica prescinde dalla sua indicazione nelle planimetrie catastali, dall altro, la collettività è concorde nel riferire di essere sempre transitata ( da tempo immemorabile ) lungo la strada privata di cui al caso che occupa (strada quindi ben individuata nella memoria collettiva e nella 2

3 pratica quotidiana seppur non corrispondente al percorso riportato nelle documentazione catastale). Tanto rilevato, pare utile sottolineare che, secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale in materia, affinché un area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessario accertare la sussistenza cumulativa di tre precisi presupposti (cfr. ex multis, Cass. civ. 354/2011 e Consiglio di Stato n. 728/2012): a) USO GENERALIZZATO: l area deve essere posta al servizio di una collettività indeterminata di cittadini portatori di un interesse generale; b) OGGETTIVA IDONEITÀ DEL BENE: l area deve essere oggettivamente idonea a soddisfare le esigenze di interesse generale; c) VALIDITÀ DEL TITOLO: deve sussistere un titolo valido a sorreggere l affermazione della servitù o del diritto di uso pubblico, ivi compresa l usucapione ventennale o la dimostrazione dell uso da tempo immemorabile da parte della collettività pubblica. Tanto evidenziato per mero scrupolo di completezza (in quanto il presente quesito non attiene all esistenza o meno, nel caso di specie, di una servitù pubblica di passaggio poiché, stando a quanto riferito dall Amministrazione, i presupposti di cui sopra parrebbero essere già stati esaminati e ritenuti tutti soddisfatti), occorre valutare a quali, tra gli strumenti offerti dall ordinamento, possa ricorrere il Comune di Brusson, quale titolare di servitù pubblica su strada privata, per il ripristino del passaggio recentemente occluso dal proprietario del fondo. Invero, il quesito formulatomi attiene proprio all esatta individuazione dei rimedi esperibili nel caso di specie per risolvere il disagio creatosi a seguito del sopravvenuto impedimento del passaggio, nonché alla legittimazione dell Amministrazione ad adottare i provvedimenti a tal fine occorrenti. Pertanto, occorre considerare la risalente disciplina contenuta nella l. n. 2248/1865 che, seppure ormai abrogata in larga parte, risulta tutt ora vigente limitatamente ad alcuni articoli (tassativamente indicati dal d.lgs. n. 179/2009 c.d. Salvaleggi): tra questi, l art. 378 all. F, l unico rilevante ai nostri fini, in quanto prevede un ipotesi di tutela possessoria iuris publici applicabile in tema di strade sottoposte ad uso pubblico. In particolare, rileva la disposizione di cui al primo comma, secondo cui per le contravvenzioni alla presente legge, che alterano lo stato delle cose, è riservato al prefetto l ordinare la riduzione al primitivo stato ( ) in combinato con quella di cui al terzo comma: Queste attribuzioni sono esercitate dai sindaci quando trattasi di contravvenzioni relative ad opere pubbliche di comuni. 3

4 Tale norma configura quindi un potere di tutela possessoria immediata, riconoscendo in capo all autorità competente il potere di adottare provvedimenti diretti a ristabilire la viabilità pubblica comunale nei casi in cui questa, come nella fattispecie in esame, risulti impedita o ostacolata. Alla fattispecie in esame risulta, altresì, applicabile la disciplina di cui all art. 15 del d.lgt. n. 1446/1918, convertito in l. n. 473/1925, ai sensi del quale: Le funzioni di vigilanza e polizia sulle strade vicinali sono esercitate dal sindaco, a cui spetta ordinare che siano rimossi gli impedimenti all uso delle strade e all esecuzione delle opere definitivamente alterate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate. Tale norma, analogamente a quella di cui all art. 378, all. F, l. n. 2248/1865, attribuisce all organo sindacale la titolarità di un potere dal contenuto ripristinatorio finalizzato alla tutela della viabilità e della sicurezza stradale (quando alterate/impedite) e al contempo, diversamente dalla succitata disposizione (di cui alla l. n. 2248/1865), configura una tutela amministrativa con ambito applicativo più ampio (almeno stando alla formulazione letterale) in quanto avente ad oggetto le strade vicinali in genere, indipendentemente dalla natura pubblica/privata delle medesime e dei diritti gravanti sulle stesse (per mero scrupolo si precisa come sia peraltro pacifico, anche dal raffronto con il comma successivo, che la disposizione si applichi alle strade vicinali gravate da uso pubblico). Tanto evidenziato con riferimento al quadro normativo applicabile, l Amministrazione comunale, per la risoluzione delle problematiche riferitemi, potrà esercitare i suddetti poteri ordinatori al fine di far rimuovere gli impedimenti al passaggio de quo ed al ripristino della viabilità nell ambito del territorio comunale. Stando al tenore letterale delle (invero risalenti) disposizioni applicabili, la competenza all adozione dei provvedimenti in questione risulterebbe attribuita ai Sindaci. Sul punto è, però, intervenuta il d.lgs. 267/2000, che all art. 107, c. 5 ha previsto che le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III [organi di governo del Comune e della Provincia] l adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall art. 50 comma 3 e dall articolo 54, disposizione quest ultima a mente della quale il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende: a) all'emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica. La giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto che le funzioni di cui all art. 378 della legge 2248/1865 e all art. 15 del d.lgt. 1446/1918 rientrino tra i poteri attribuiti al Sindaco quale 4

5 ufficiale del Governo e, più precisamente, tra quelli in tema di ordine e sicurezza pubblica per cui il d.lgs. 267/2000 fa espressa eccezione. Si è, in particolare, affermato che il generale potere di autotutela del demanio e del patrimonio indisponibile del comune, di cui all art. 378, l. 20 marzo 1865 n all. F, continui a spettare al sindaco ( ) in ragione ( ) della riconducibilità del potere di tutela qui previsto alla funzione di ufficiale di governo. Per questo motivo tale potere non può ritenersi trasferito al dirigente con l entrata in vigore del d.lg. n. 267 del 2000, atteso che l art. 107, comma 5, del predetto testo normativo fa espressamente salve le competenze del Sindaco specificamente previste dall art. 50, comma 3 e dall art. 54, e cioè proprio le competenze espressamente attribuitegli dalla legge nelle materie di ordine e di sicurezza pubblica, in quanto in tali fattispecie la tutela del bene comunale assicura in concreto un diritto, che è di rilievo costituzionale, quale quella alla libera circolazione sul territorio di tutti i cittadini, ancorché non residenti nel Comune (Consiglio di Stato, sent. n. 3509/2011). Tale orientamento è stato peraltro confermato in numerose pronunce di primo grado, che hanno osservato come l esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali ( ) è attribuito al Sindaco ( ) dato che tale potestà non rientra tra quelle trasferite ai dirigenti dal d.lgs. n. 267/2000 in quanto l art. 107, comma 5, del predetto testo normativo fa espressamente salve le competenze del Sindaco previste all art. 50 comma 3 e dall art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuite dalla legge ( ) nelle materie indicate e, segnatamente, nel contesto della sicurezza urbana, ambito cui certamente si deve ricondurre il diritto di passaggio su strade pubbliche (TAR Veneto, sent. n. 1374/2014; v. anche TAR Sardegna n. 1002/2014 e TAR Campania n. 581/2013). Tali attribuzioni, per espressa previsione di legge, sembrerebbero quindi da considerarsi di titolarità dei Sindaci in quanto atti adottati nell esercizio delle sue funzioni di ufficiale di governo e comunque a fini di tutela del patrimonio stradale comunale e quindi in materia di ordine e di pubblica sicurezza. Nell illustrare il quadro giurisprudenziale in materia di competenza deve, tuttavia, darsi conto della presenza di un isolata pronuncia avente appunto ad oggetto un ordinanza adottata ex art. 378 della l. n. 2248/1865: in tal sede, il giudice di appello, discostandosi dall orientamento maggioritario di cui sopra, ha dichiarato sussistere la competenza non del Sindaco, ma del dirigente competente per l adozione dei provvedimenti de quibus in forza del d.lgs. 207/2000 (più precisamente, si trattava di un ordinanza di rimozione di impianti sotterranei in ragione del 5

6 pericolo di danneggiamento della strada conseguente all ammaloramento degli impianti stessi; cfr. Consiglio di Stato n. 2196/2015). Ciò posto, è altresì vero che nella sentenza appena richiamata, l asserita competenza dirigenziale viene motivata in ragione della qualificazione del provvedimento impugnato quale atto avente natura gestionale, risultando invece recessiva la funzione di tutela della sicurezza urbana sottesa all adozione di provvedimenti ai sensi dell art. 378 citato.. Nel caso in esame, stando a quanto riferito nella richiesta di parere, pare invece doversi ritenere prevalente la finalità di autotutela possessoria in via amministrativa dell intervento comunale ipotizzato, in quanto finalizzato a risolvere il disagio causato al diritto di libera circolazione ( e quindi all ordine pubblico) con l interruzione della strada. L attribuzione così riconosciuta al Sindaco dalle leggi citate ha quindi le caratteristiche di uno speciale potere di ordinanza che trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni (cfr. Consiglio di Stato n. 25/2009). Come in più occasioni confermato dalla concorde giurisprudenza, l art. 378 della l. n. 2248/1965 all. F, attribuisce al sindaco un potere di autotutela di carattere possessorio, volto alla conservazione dello stato di fatto dei beni demaniali comunali e delle strade comunali soggette ad uso pubblico. Più precisamente, in presenza di una situazione di oggettivo pregiudizio del pubblico passaggio sorge l esigenza di provvedere all immediato ripristino dell ordinaria viabilità, sicché come evidenziato in più occasioni dal giudice amministrativo a prescindere dall effettiva esistenza di un diritto reale di servitù pubblica di passaggio o dall esistenza di una pubblica via vicinale, sussiste il potere dell amministrazione comunale di rimuovere i materiali ostativi al libero transito con le modalità esistenti anteriormente e quindi, di ripristinare lo staro dei luoghi (cfr. Consiglio di Stato n. 3509/2011). Tale orientamento è stato confermato in una recentissima sentenza (Consiglio di Stato n. 3531/2015) avente ad oggetto un caso analogo a quello che occupa. In particolare, nello scrutinare la legittimità di un ordinanza sindacale recante l ordine di ripristino dello stato dei luoghi finalizzato a consentire il libero transito su un cortile privato usato dalla popolazione del comune come passaggio per l accesso alla pubblica via, il collegio giudicante ha ribadito come l art. 378 della l. n. 2248/1965 all. F, non presuppone la titolarità di un diritto reale di uso pubblico o l esistenza di una pubblica via vicinale, sicché sussiste il potere 6

7 dell amministrazione comunale di rimuovere gli ostacoli al libero transito quando sussista una situazione di oggettivo pregiudizio del pubblico passaggio. Ciò in forza del principio di teoria generale elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui l uso pubblico di un bene non implica necessariamente la coeva titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale (cfr. Consiglio di Stato n. 3531/2015 che richiama Consiglio di Stato n. 6283/2013). Pertanto, in applicazione della norma summenzionata, da interpretarsi secondo l insegnamento giurisprudenziale appena esaminato, pare che ad oggi l Amministrazione comunale, avvalendosi dei poteri di tutela possessoria (sia ex art. 378 della l. n. 2248/1965 all. F sia ex art. 15 del d.lgt. n. 1446/1918) finalizzati alla tutela della viabilità stradale, potrebbe ordinare al proprietario della strada in questione il ripristino dello stato dei luoghi, così da consentire alla collettività di accedere al pubblico passaggio preesistente. Tale potere sarà dunque esercitabile anche indipendentemente dal previo accertamento dell esistenza della servitù pubblica di passaggio. Ciò posto, al fine di concludere esaurientemente la presente disamina, occorre altresì precisare che, qualora l Amministrazione ritenesse opportuno ricorrere ai rimedi giudiziali per l accertamento della servitù pubblica di passaggio, nulla osterebbe alla proposizione della relativa azione da parte dell Amministrazione medesima quale ente rappresentativo della collettività di cittadini. Tanto premesso in punto di capacità di agire del Comune, si rileva altresì come la predetta legittimazione processuale, oltre che all Amministrazione, spetti altresì a ciascun cittadino uti singulu senza che, come osservato dalla giurisprudenza in materia (Cass. civ. n. 4284/1987), sia ravvisabile un ipotesi di litisconsorzio necessario che postuli l intervento in causa del Comune. In conclusione, l Amministrazione comunale, al fine ripristinare la fruibilità del passaggio de quo da parte della collettività, potrà esercitare il potere di autotutela possessoria di cui agli artt. 378 della l. n. 2248/1865 e 15 del d.lgt. n. 1446/1918, ordinando al proprietario del fondo di ripristinare la situazione di fatto preesistente alla chiusura del passaggio. Ciò non esclude la proposizione successiva o contestuale di azione processuale volta all accertamento in via giudiziale dell esistenza di una servitù pubblica di passaggio insistente sulla strada privata in questione. Ritengo con ciò di aver esaurientemente affrontato la questione sottoposta alla mia attenzione. 7

8 Resto a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario e ne approfitto per porgere i miei migliori saluti. avv. Gianni Maria Saracco avv. Maria Antonietta Damato 8