L attestatore: responsabilità civile e penale

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1 Didactica Professionisti L attestatore: responsabilità civile e penale ottobre 2012 STUDIO LEGALE TRIBUTARIO ZENATI Dott. Avv. Silvia A. Zenati

2 Contenuti della relazione di attestazione Articolo L.F. Art. 67 Co. 3 Procedura Piano di risanamento Contenuto Attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (non più la ragionevolezza) Art bis Accordo di ristrutturazione dei debiti Attestare la veridicità dei dati aziendali e l attuabilità dell accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dall omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione. 2

3 Contenuti della relazione di attestazione Articolo L.F. Art. 161 co. 3 Procedura Concordato preventivo Contenuto Attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano Art. 161 co. 3 Concordato preventivo Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano 3

4 Contenuti della relazione di attestazione Articolo L.F. Art. 182 quinquies co. 1 Procedura Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti Contenuto Verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori Art. 182 quinquies Co. 4 Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti Attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori 4

5 Contenuti della relazione di attestazione Ar#colo L.F. Procedura Contenuto Art. 186 bis Co.2 Concordato con continuità Attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato e' funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori Art. 186 bis Co.3 Concordato con continuità L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento 5

6 Contenuti della relazione di attestazione Ar#colo L.F. Procedura Contenuto Art. 186 bis Co. 4 Concordato con continuità L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto. 6

7 Art. 67 lettera d) co.1 L.F. Vecchia formulazione Nuova formulazione gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile; gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano;

8 Art. 67 lettera d) co.1 L.F. Vecchia formulazione Nuova formulazione il professionista è indipendente quando non è legato all impresa e a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall art del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore;

9 Responsabilità civile Il regime della responsabilità civile del professionista, non disciplinato dalla legge fallimentare, dovrebbe essere il seguente: extracontrattuale nei confronti dei soci, dei terzi e dei creditori danneggiati da un giudizio considerato irragionevole ed inadeguato; contrattuale nei confronti della società (imprenditore) che lo ha nominato. Tale regime dovrà poi essere coordinato con la disciplina sulla responsabilità del revisore, dovendosi pertanto applicare i canoni della diligenza e della professionalità richiesti dalla natura dell incarico dall art c.c. per i soggetti ai quali è affidato il controllo contabile. 9

10 Responsabilità penale Nuovo Art. 236-bis L.F. Falso in attestazioni e relazioni I. Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, e' punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da a euro. II. Se il fatto e' commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per se' o per altri, la pena e' aumentata. III. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena e' aumentata fino alla meta'.

11 Art. 236 bis L.F. - Fattispecie 1 Espone informazioni false Reato doloso Pena da 2 a 5 anni di reclusione e multa da a Esempio: L attestatore effettua la circolarizzazione per ottenere la precisazione dei crediti, che però indica nella relazione di attestazione per importo diverso da quello reale e verificato. 11

12 Art. 236 bis L.F. - Fattispecie 2 Omette di verificare informazioni rilevanti Reato doloso Pena da 2 a 5 anni di reclusione e multa da a Trib. Rovereto 12/01/ L attestatore del concordato preventivo che dolosamente omette di segnalare la mancata iscrizione di un credito di importo rilevante, relativo ad un maxi canone di leasing, è penalmente responsabile, ai sensi dell art. 481 c.p., rivestendo la qualità di persona esercente un servizio di pubblica utilità 12

13 Art. 236 bis L.F. Aggravanti Fattispecie 1 e 2 Aggravante 1. Fatto commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri Deve essere raggiungibile proprio attraverso la falsa attestazione (Cass /2010 Sez. Unite) 2. Fatto cui consegue un danno per i creditori Esempio: Ai creditori, a seguito delle false informazioni fornite dolosamente all attestatore, non ottengono il pagamento dei loro crediti secondo le modalità prospettate nel piano 13

14 Indipendenza dell'attestatore La prassi Le prassi virtuose avevano già chiarito come il professionista attestatore, proprio al fine di garantire con la sua dichiarazione l'irrevocabilità degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse sui beni del debitore, purché posti in essere nell'ambito di un piano attestato di risanamento, dovesse essere indipendente sia dal debitore, al quale pure spettava la sua nomina, sia dall'advisor, cioè da quel soggetto al quale il debitore aveva conferito incarico di redigere il piano economico finanziario posto alla base dell'operazione di risanamento. 14

15 Indipendenza dell'attestatore la giurisprudenza La giurisprudenza, dopo iniziali pronunce nelle quali riconosceva al Tribunale la competenza in ordine alla nomina del professionista attestatore (Trib. Bari, decreto 14 agosto 2008, Fall. 09, 467 e Trib. Treviso 20 aprile 2009), si era da tempo allineata, riconoscendo in capo al debitore la competenza circa la designazione dell'attestatore, professionista che deve comunque essere iscritto nel Registro dei revisori legali ed essere in possesso dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare ai sensi dell'art. 28, L.F. (Trib. Mantova 31 marzo 2007; Trib. Brescia 2 agosto 2007, Trib. Milano 16 luglio 2008, Fall. 09, 75 e Trib. Vicenza 4 giugno 2009). 15

16 Indipendenza dell'attestatore il decreto sviluppo Il decreto sviluppo introduce una triplice serie di requisiti alla luce dei quali l'indipendenza del professionista attestatore risulta accertata in concreto. 1. Il professionista non deve essere legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; 2. Il professionista non deve, neanche per il tramite dei soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo 16

17 Indipendenza dell'attestatore il decreto sviluppo 3. Il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399, Codice civile, che disciplina le cause di ineleggibilità e decadenza dei componenti il collegio sindacale e, quindi, non deve essere: a) nelle condizioni previste dall'art c.c., e cioè inabilitato, fallito, condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici, o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi; 17

18 Indipendenza dell'attestatore il decreto sviluppo b) il coniuge, parente e affine entro il quarto grado degli amministratori della società, il coniuge, parente e affine entro il quarto grado degli amministratori delle società da queste controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) legato alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo negli ultimi cinque anni da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza; 18

19 Art. 182-quater co. 4 L.F. Vecchia formulazione Nuova formulazione Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti Comma abrogato IV. Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predispone la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purchè ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato.

20 Funzione e contenuto della relazione Il professionista è tenuto a svolgere un analitica attività di verifica, avente un contenuto tecnico contabile, finalizzata ad attestare: la veridicità dei dati aziendali; la fattibilità/attuabilità del piano di soddisfazione dei creditori. La relazione del professionista deve essere orientata sull analisi delle componenti essenziali del piano proposto, in modo tale che quest ultimo possa essere giudicato realisticamente attuabile, in base alla situazione economico finanziaria appurata. Il professionista è chiamato a pronunciarsi, tramite un parere motivato, in merito alla attendibilità, sostenibilità e coerenza con il piano proposto per la soddisfazione dei creditori, evidenziandone eventuali punti critici. 20

21 Funzione e contenuto della relazione L attendibilità dipenderà dall aderenza/vicinanza dei valori riportati nel piano proposto con quelli presenti nella contabilità del debitore, con le proiezioni e le previsioni, in cui l impresa opera La sostenibilità andrà considerata in funzione con le relazioni con le risorse disponibili e le modalità attuative se adeguate alla relazione del piano La coerenza del piano andrà valutata con lo status quo all atto di richiesta di ammissione al concordato preventivo. 21

22 Funzione e contenuto della relazione Il giudizio in parola deve essere il risultato di un complesso procedimento, articolato in fasi diverse: ispettivo-ricognitiva; valutativa della regolarità; comminatoria; con pubblica esplicitazione del parere espresso. Tale giudizio deve consentire, altresì, la ricostruzione dei controlli effettuati. La relazione del professionista deve fornire una serie di puntuali informazioni: dare atto della documentazione esaminata; indicare i controlli compiuti; illustrare dettagliatamente l iter logico sottostante alle proprie valutazioni; in sintesi attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. 22

23 Funzione e contenuto della relazione Nel caso in cui il piano sia contraddistinto da finalità meramente liquidatorie, la relazione del professionista dovrà attestare la proprietà in capo al debitore: di beni immobili e degli altri assets; l esistenza fisica delle giacenze di magazzino, la relativa disponibilità e la congruenza dei valori riportati con gli eventuali prezzi di realizzo; la titolarità ed esigibilità dei crediti accolti in contabilità e nel piano (commerciali, finanziari e tributari). Non sono ammesse relazioni generiche, approssimative, immotivate o meramente ripetitive delle previsioni del piano proposto dal debitore, senza alcuna valutazione critica e ragionata dello stesso. 23

24 Funzione e contenuto della relazione Il professionista sarà chiamato a formulare un giudizio critico esprimendo, sotto la propria responsabilità, una personale valutazione in merito agli elementi su cui poggia l intero processo di ristrutturazione aziendale, in modo tale che i destinatari e gli utilizzatori finali del documento possano valutare i rischi e le probabilità di successo del programma prospettato. Sotto il profilo operativo, attesa la complessità e peculiarità della relazione, si evince come il corrispondente contenuto non sia preventivamente generalizzabile ne standardizzabile, ma debba necessariamente essere formato autonomamente dal professionista sulla particolare situazione aziendale. 24

25 Esempio di relazione del professionista La relazione del professionista può essere così strutturata: 1. funzione e contenuto della relazione; 2. oggetto del piano; 3. veridicità dei dati aziendali: regolare tenuta delle scritture contabili; corrispondenza della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica; esame dei verbali redatti dal collegio sindacale e dall organo di revisione contabile; verifica della corretta redazione dei bilanci d esercizio dell ultimo quinquennio; 4. analisi dell effettiva consistenza dell attivo: immobilizzazioni immateriali; terreni e fabbricati; beni mobili e strumentali; partecipazioni; rimanenze di magazzino; crediti vs clienti; altri crediti; disponibilità liquide. 25

26 Esempio di relazione del professionista 5. accertamento della composizione e natura delle passività; creditori ipotecari; creditori per rapporti di lavoro dipendente; creditori professionali; altri crediti di natura privilegiata; debiti di natura chirografaria; passività potenziali; creditori postergati; debiti in contestazioni; rinunce di credito; 6. attuabilità dell accordo; 7. garanzia di soddisfazione dei creditori estranei; 8. considerazioni conclusive; 9. documenti allegati. 26