Le ultime riforme alla legge fallimentare: la legge n. 134/2012

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1 2 ottobre 2012 Practice Group: Restructuring & Bankruptcy Le ultime riforme alla legge fallimentare: la legge n. Di Andrea Pinto (A) Introduzione La Legge n. 134 del 7 agosto 2012, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale in data 11 agosto 2012, (la Legge ) ha convertito in legge, con modificazioni, il Decreto Legge n. 83 del 22 giugno 2012, il c.d. Decreto Legge Crescita. L art. 33 della Legge modifica infatti alcune norme della Legge Fallimentare e ne introduce di nuove, intervenendo in prevalenza sulla disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione. Le nuove previsioni, secondo l intenzione del legislatore, avrebbero (a) da una parte la finalità di permettere alle imprese in crisi un accesso più rapido alle procedure di risanamento consentendo tra l altro l accesso a nuovi mezzi finanziari e garantendo talune tutele già nella fase preliminare di negoziazione con i creditori e (b) dall altra l intenzione di garantire maggior rigore (con correlate sanzioni anche penali) in materia di attestazioni del professionista. Le novità di maggior rilievo riguardano: la possibilità di accedere allo strumento dell accordo di ristrutturazione dei debiti anche dopo aver presentato domanda di ammissione al concordato preventivo, garantendo così piena alternativa tra le due procedure; la possibilità, per il debitore che sia in procinto di presentare un piano di concordato preventivo o una proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti, di ottenere finanza ponte prededucibile all esito di apposito vaglio di congruità e funzionalità effettuato dal professionista nella propria relazione (dunque in pendenza di omologazione del concordato o dell accordo); l introduzione di un apposita disciplina del concordato con continuità aziendale; il blocco delle azioni esecutive e cautelari dalla data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo nel registro delle imprese; l obbligo di attestazione della veridicità dei dati aziendali per il professionista che redige il piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d) L. Fall. ovvero la relazione che accompagna l accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis, comma 1, L. Fall., analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo. Fondamentale per gli operatori del settore è considerare che le disposizioni introdotte dalla Legge sono applicabili unicamente ai procedimenti di concordato preventivo e per l omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della Legge (l 11 settembre 2012), nonché ai piani di risanamento ex art 67 c.3 lett. d) elaborati successivamente a tale data. (B) Concordato preventivo (I) Domanda di concordato Il Decreto introduce la facoltà, per l imprenditore che non abbia ancora definito il piano di concordato, di anticipare il blocco delle azioni esecutive (e da oggi anche cautelari) depositando un ricorso contenente la sola domanda di concordato. Dopo la pubblicazione della domanda di concordato nel Registro delle Imprese, entro un termine fissato dal giudice, compreso tra 60 e 120 giorni, prorogabile di ulteriori 60, l imprenditore dovrà presentare la vera e propria proposta, un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei

2 tempi di adempimento della proposta, nonché la documentazione di corredo. Entro lo stesso termine, il debitore può in alternativa depositare domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall. Al contrario, in caso di mancata integrazione della domanda di concordato nei termini di cui sopra, il Tribunale dichiarerà inammissibile la domanda di concordato e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, dichiarerà fallito l imprenditore, qualora ne ricorrano i presupposti di legge. In definitiva, la nuova disciplina consente al debitore che non abbia presentato analoga domanda di concordato nei due anni precedenti: (i) di accedere ai benefici della presentazione della domanda di concordato prima che sia depositata la proposta; (ii) di depositare la domanda di ammissione al concordato preventivo senza precludersi la possibilità di richiedere successivamente l omologazione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall.; e (iii) di modificare il piano o la proposta di concordato, a condizione che sia contestualmente presentata una relazione del professionista che tenga conto dei mutati parametri di riferimento. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto con cui il giudice dichiara aperta la procedura, il debitore può compiere atti di ordinaria amministrazione, nonché previa autorizzazione del Tribunale gli atti urgenti di straordinaria amministrazione (con il grande vantaggio per i terzi contraenti che i crediti sorti per effetto di tali atti legalmente compiuti saranno prededucibili). Per quanto riguarda la procedura di approvazione del concordato da parte dell adunanza dei creditori, la riforma prevede oggi che siano indicati, all interno del processo verbale, anche i creditori che non hanno esercitato il proprio diritto di voto; questi ultimi potranno far pervenire il proprio dissenso nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale e, in caso contrario, saranno considerati consenzienti ai fini del computo della maggioranza dei crediti. (II) Effetti della presentazione del ricorso La riforma incide altresì sulla disciplina degli effetti che si producono dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Infatti, oltre all estensione del blocco delle azioni esecutive anche alle azioni cautelari, si prevede che siano inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti alla presentazione del ricorso. (III) Contratti in corso di esecuzione Da oggi, il debitore può chiedere al Tribunale, fin dalla presentazione della domanda di ammissione al concordato, l autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso oppure, in alternativa, la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni; in entrambi i casi è previsto il pagamento di un indennizzo all altro contraente pari al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento; tale indennizzo verrà considerato come un credito anteriore al concordato. La norma non è applicabile ai contratti di lavoro subordinato, a contratti di locazione di immobili, ai contratti relativi al finanziamento di uno specifico affare, ed ai contratti preliminari di compravendita di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l abitazione principale dell acquirente o dei suoi familiari entro il terzo grado, nonché ai contratti di locazione di immobili ad uso non abitativo (regolarmente trascritti) destinati a costituire la sede principale dell attività dell impresa acquirente. (IV) Concordato con continuità aziendale E introdotta una specifica disciplina per il caso in cui il piano di concordato preveda la prosecuzione dell attività d impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio o il conferimento d azienda in una o più società, anche di nuova costituzione. 2

3 In questo caso, la Legge attribuisce facoltà all impresa in crisi di sospendere i pagamenti ai creditori privilegiati, fino ad un anno dall omologazione, salvo che sia prevista la liquidazione di beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Inoltre, il debitore potrà chiedere di essere autorizzato ad effettuare i pagamenti di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi (finora potenzialmente soggetti a revocatoria), qualora un professionista attesti la loro funzionalità ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori. L attestazione del professionista non è invece necessaria per i pagamenti effettuati fino alla concorrenza dell ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. L ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non determina lo scioglimento di contratti stipulati con la pubblica amministrazione, né impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, a condizione che: (i) sia attestata dal professionista la conformità al piano del contratto di appalto e la ragionevole capacità di adempimento da parte dell impresa; e (ii) sia presentata una dichiarazione con la quale un altro operatore in possesso dei requisiti richiesti per l affidamento dell appalto de quo si impegna a mettere a disposizione le risorse necessarie all esecuzione dell appalto e a subentrare all impresa nel caso in cui questa fallisca o comunque non sia più in grado di dare esecuzione all appalto. Il piano di concordato con continuità aziendale, che potrà prevedere anche la liquidazione dei beni non funzionali all esercizio dell impresa, dovrà contenere un analitica indicazione dei costi e dei ricavi implicati, nonché delle risorse finanziarie necessarie. Appare dunque di tutta evidenza (come meglio indicato nel seguito) come il ruolo del professionista rilevi non più solo in merito alla verifica dei dati di partenza e alla attestazione di ragionevolezza in via astratta, bensì il suo operato diventi parte integrante e sostanziale nella valutazione e nel sostenimento degli atti compiuti in pendenza o in esecuzione di piano. (C) Finanziamento alle imprese in stato di crisi La Legge si pone inoltre l obbiettivo di risolvere la questione, assai controversa, della cosiddetta finanza-ponte estendendo la possibilità per il debitore di ricorrere a finanziamenti interinali e strumentali alla prosecuzione dell attività aziendale e a favorire la sostenibilità della ristrutturazione (sia che essa avvenga con lo strumento dell accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall sia che essa sia implementata con lo strumento del concordato). L impresa che presenta domanda di concordato, ovvero che deposita il ricorso per omologa di un accordo di ristrutturazione, potrà chiedere al Tribunale di essere autorizzata a contrarre finanziamenti (anche individuati solo per tipologia e non ancora oggetto di trattativa), considerati prededucibili, purché un professionista ne attesti la funzionalità alla prosecuzione dell attività fino all omologazione e alla migliore soddisfazione dei creditori. Sarà quindi prededucibile il finanziamento richiesto dal debitore che ha depositato unicamente il ricorso contenente la domanda di concordato, senza presentare contestualmente la proposta, il piano e la documentazione richiesta dall art.161, comma 2, L. Fall. A differenza che nella disciplina previgente, la prededucibilità del credito non dipende più dalla natura del soggetto finanziatore, che non deve più essere necessariamente una banca o un intermediario finanziario. Sono prededucibili fino alla concorrenza dell ottanta percento anche i finanziamenti-soci. Rispetto a quanto previsto dalla normativa previgente, la natura 3

4 prededucibile di tali finanziamenti è attribuita indipendentemente dalla loro previsione nel piano di concordato o nell accordo di ristrutturazione e dall emanazione del decreto di omologa. Ulteriore esplicazione di un concetto al quale gli operatori del settore erano giunti solo con notevoli sforzi interpretativi (e solo per talune tipologie e scopi di finanzia ponte) risiede nella previsione dell art. 182 quinquies L. Fall laddove si disciplina che il Tribunale possa autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti. (D) debiti Accordi di ristrutturazione di La Legge prevede inoltre una codificazione di quelli che sono gli indici oggettivi dell effettiva attuabilità dell'accordo ex art. 182 bis L. Fall in tema di soddisfacimento dei creditori non aderenti all accordo. Mentre nella precedente edizione dell articolo 182 bis L,Fall. l esperto si doveva esprimere sull idoneità del Piano ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei, il Decreto prevede invece indici specifici, ovverosia che l accordo disciplini il pagamento dei creditori non aderenti in modo tale che esso avvenga: entro 120 giorni dall omologazione in caso di crediti già scaduti alla data dell omologa; entro 120 giorni dalla scadenza in caso di crediti non ancora scaduti al momento dell omologa. La domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti deve essere accompagnata da una relazione redatta da un professionista designato dal debitore che analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo dovrà attestare non solo l attuabilità dell accordo stesso, ma anche la veridicità dei dati aziendali. La riforma prevede che, per i 60 giorni successivi alla pubblicazione dell accordo nel Registro delle Imprese, i creditori per titolo e causa anteriore alla data di pubblicazione abbiano l ulteriore divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati. Analogamente a quanto previsto in tema di concordato preventivo, il debitore che presenta domanda di omologazione dell accordo ex art. 182-bis L. Fall. può chiedere di essere autorizzato dal Tribunale ad effettuare pagamenti di crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi, che non saranno soggetti all azione revocatoria ex art. 67 L. Fall. (E) Ulteriori modifiche (I) Il professionista e i suoi compiti La nuova disciplina prevede espressamente che il professionista incaricato di redigere la relazione di cui all art. 67, comma 3, lett. d) sia nominato dal debitore, e non dal Tribunale, risolvendo così una rilevante questione interpretativa che aveva diviso la giurisprudenza e le Sezioni Fallimentari dei Tribunali italiani, non sempre con concorde approccio, circa il deposito o meno dell istanza al giudice per la nomina del professionista. La Legge definisce poi ulteriori requisiti di cui deve essere in possesso il professionista, che si aggiungono a quelli già richiesti dalla norma attualmente in vigore: tra questi, l assenza di rapporti personali o professionali con l impresa tali da comprometterne l indipendenza di giudizio, nonché di rapporti di lavoro autonomo o subordinato con il medesimo debitore nei cinque anni precedenti. Come anticipato in materia di finanza ponte, il professionista chiamato ad attestare il piano non è più tenuto a certificarne la ragionevolezza, bensì analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo la fattibilità, nonché la veridicità dei dati aziendali sulla base dei quali è redatto. La Legge introduce altresì sanzioni penali a carico del professionista che nelle relazioni o attestazioni previste in materia di concordato preventivo, accordi 4

5 di ristrutturazione o piani di risanamento esponga informazioni false o ometta di riferire informazioni rilevanti. La pena prevista è la reclusione da due a cinque anni e una multa da a euro. La pena è aumentata se il professionista consegue un ingiusto vantaggio per sé o per altri; è aumentata della metà se provoca danno ai creditori. (II) Cause di scioglimento delle società di capitali La riforma, anche al fine di contenere se possibile i costi per le società che debbono intraprendere il processo di ristrutturazione, prevede inoltre (Cfr. nuovo articolo 182-sexies L. Fall.) che dalla data del deposito del ricorso per l ammissione al concordato preventivo ovvero dalla domanda per omologa dell accordo di ristrutturazione e sino all omologazione della stessa, non si applichino le disposizioni del codice civile relative alle cause di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale per perdite oltre il terzo ovvero al di sotto del limite legale (articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto e 2482-ter del codice civile). Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4 e duodecies del codice civile. Rimane comunque impregiudicata, per il periodo anteriore al deposito della domanda di concordato o della proposta di accordo, l applicazione dell articolo 2486 c.c., in relazione ai poteri degli amministratori nel periodo compreso tra il verificarsi di una causa di scioglimento e la nomina dei liquidatori. (III) Nuove ipotesi di esenzione da revocatoria fallimentare La novella amplia le ipotesi di esenzione da revocatoria fallimentare, modificando le lettere c) ed e) del c. 3 dell art. 67 L. Fall. In particolare, l esenzione comprende ora anche: (i) i contratti di vendita ed i contratti preliminari di vendita regolarmente trascritti che abbiano ad oggetto immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell attività d impresa dell acquirente, purché alla data della dichiarazione del fallimento tale attività sia effettivamente esercitata o siano comunque stati compiuti investimenti per darvi inizio; e (ii) gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso per l ammissione al concordato preventivo. (IV) Rapporti pendenti Per effetto della riforma, le norme dettate in materia di contratti pendenti alla data di dichiarazione del fallimento non si applicheranno (oltre che ai contratti già esclusi dalla disciplina previgente) ai contratti preliminari di vendita regolarmente trascritti che abbiano ad oggetto immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell attività dell impresa acquirente. Autore: Andrea Pinto andrea.pinto@klgates.com

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