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1 LE NOVITA INTRODOTTE ALLA LEGGE FALLIMENTARE DAL D.L. SVILUPPO N. 83/2012 Il Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, recante Misure urgenti per la crescita del Paese, è stato definitivamente approvato, con modifiche, dal Senato in data 3 agosto Il decreto è stato convertito con la legge 7 agosto 2012, n. 134, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 11 agosto 2012, pertanto le disposizioni entrano in vigore il Per effetto del comma 3 dell art. 33 Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine.. Pertanto, le novità trattate nel presente contributo risultano applicabili a far data dal 11 settembre L art. 33 del D.L. n. 83/2012 contiene importanti modifiche alla legge fallimentare con l obiettivo di favorire la ristrutturazione del debito delle imprese in crisi, cercando di facilitare l accesso alle procedure concorsuali ivi contemplate. L intervento legislativo in questione prosegue nella direzione delle diverse riforme che si sono succedute, dopo un immobilismo durato per oltre 60 anni, a partire dal D.L. n. 80/2005 con l obiettivo di favorire l emersione anticipata della crisi di impresa, così mutando radicalmente il principio cardine della gestione della crisi: favorire sempre più un evoluzione socio economica dell impresa, abbandonando la disciplina sanzionatoria nei confronti dell imprenditore e dell azienda in crisi. Si è passati, così, da un obiettivo essenzialmente liquidatorio dell impresa insolvente ad una maggiore e spiccata attenzione verso la conservazione degli equilibri economici e degli assets patrimoniali dell impresa e dell intera dimensione circostante. Con il D.L. 83/2012 il legislatore ha dimostrato sensibilità nei confronti di un mercato in difficoltà, attraverso l aggiornamento di alcune norme - fra le più rilevanti è necessario citare gli articoli 161 e 182-bis L.F. - al fine di rendere più immediato l accesso alle procedure per l impresa debitrice e consentire così una più agevole continuità economica. Gli interventi riguardano i c.d. piani attestati, disciplinati dall art. 67 L.F. e le procedure di concordato preventivo (artt. 160 e segg. L.F.) e degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis L.F.). In primis sono state introdotte modifiche significative alle esenzioni da revocatoria (art. 67, terzo comma, lett. c), L.F.): viene fatta salva la sede principale dell attività dell impresa, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio.

2 Al fine di creare un continuum realistico e fondamentale all attività d impresa, il legislatore richiede che la ragionevolezza del piano (ex art. 67 L.F., di concordato, o nell ambito di un accordo 182-bis L.F.) sia attestata da un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall articolo 28, lettere a) e b) e dall articolo 2399 del codice civile. Il professionista avrà l obbligo di attestare la veridicità dei dati aziendali nonché la fattibilità del piano, supportato da una garanzia di spiccata indipendenza, in quanto non dev essere legato all impresa e a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio. A sostegno di tale novella, nonché a sottolinearne l importanza, l art. 236 bis L.F. introduce sanzioni penali per il professionista che nelle relazioni o attestazioni espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti prevedendo la reclusione da due a cinque anni e la multa da a euro. L esenzione da revocatoria viene inoltre estesa agli atti, pagamenti e garanzie legalmente compiuti dopo il deposito del ricorso contenente la domanda di concordato. Anche questa modifica si collega all articolo 161, settimo comma, L.F. per la possibilità di attuare atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni nell arco di tempo che va dal deposito del ricorso fino al decreto di ammissione. All articolo 161 L.F. sono apportate rilevanti modifiche volte a rendere la domanda di concordato più snella ed immediata, per far sì che vi possa essere un emersione anticipata della crisi dell impresa. Al sesto comma, infatti, è statuito che l imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Entro tale termine l imprenditore non sarà necessariamente obbligato alla presentazione del ricorso per concordato preventivo ma, valutata sotto ogni aspetto l evoluzione della crisi dell impresa, potrà domandare in alternativa l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, secondo quanto dettato dall articolo 182-bis, primo comma, L.F. Al fine di evitare la presentazione di domande strumentali da parte di imprenditori spregiudicati e per garantire un comportamento coerente dei debitori che richiedono l accesso alla procedura di concordato preventivo, è stato previsto che il Tribunale disponga obblighi informativi periodici a carico del ricorrente, anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa, nel periodo di tempo che intercorre tra la presentazione della domanda di concordato e la proposta ed il piano, che ne rappresentano l essenza. Grazie a tale disposizione, quindi, l imprenditore in crisi o insolvente potrà limitarsi ad enunciare la propria volontà di accedere alla procedura di concordato preventivo, riservandosi solo in un secondo momento di specificare come articolare la proposta ed in che modo intenda attuare il piano per il soddisfacimento dei

3 propri creditori. In caso di violazione degli obblighi informativi richiesti dal Tribunale si applicano le disposizioni dell art. 162, secondo e terzo comma, L.F. La domanda di cui al sesto comma, inoltre, è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l ammissione alla procedura di concordato preventivo o l omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti. Nel caso in cui il ricorso per accedere alla procedura di concordato preventivo sia introdotto in pendenza di una prefallimentare i termini per integrarlo con la proposta, il piano e la documentazione richiesta dall art. 161 L.F. sono ridotti a sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre ulteriori sessanta giorni. A tutela del patrimonio del debitore, l articolo 168 L.F. impedisce ai creditori di iniziare o proseguire azioni sia esecutive sia cautelari nell arco di tempo che va dalla data di pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese (art. 161, comma quinto, L.F.) al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo o dell accordo di ristrutturazione del debito diventano definitivi. Viene quindi ampliata la tutela del patrimonio dell impresa in crisi anche prevedendo il divieto di esperimento delle azioni cautelari, che invero era ritenuto già operante dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalente. Ma soprattutto si precisa che gli effetti della domanda non si producono più, come avvenuto fino ad oggi, dal deposito in Tribunale del ricorso per accedere alla procedura di concordato preventivo, bensì dalla sua pubblicazione nel Registro delle Imprese da attuarsi, a cura del cancelliere, entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. E stato inoltre previsto che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. L introduzione di questa norma è di notevole importanza dal momento che, fino ad oggi, numerosi creditori richiedevano ed ottenevano decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi con i quali iscrivevano ipoteca giudiziaria, creando così un limite all ammissione alla procedura, precostituendosi diritti che potevano alterare la par condicio creditorum. Il terzo comma di cui all art. 168 L.F. risolve il problema, dichiarando inefficaci rispetto alla massa dei creditori anteriori al concordato tali ipoteche. Il legislatore del D.L. 83/2012 si è preoccupato di dare indicazioni anche riguardo la gestione dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso. Non esisteva, infatti, a differenza del procedura di fallimento, una disciplina dei c.d. contratti pendenti. Il nuovo articolo 169-bis L.F. attribuisce all imprenditore in crisi la facoltà di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione che siano gravosi, se non dannosi, ai fini dell esercizio dell attività d impresa. La norma prevede inoltre la possibilità di sospensione di tali contratti per un massimo di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In ogni caso, sia la sospensione sia la cessazione prevedono il pagamento di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno per inadempienza. Tale indennizzo sarà trattato alla stregua di credito anteriore, così da non appesantire la complessiva situazione debitoria dell imprenditore. Sono esclusi dalla novella i rapporti di lavoro

4 subordinato, i preliminari trascritti aventi ad oggetto la casa di abitazione principale dell acquirente, ed i finanziamenti destinati ad uno specifico affare, secondo gli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo comma, L.F. Un occhio di riguardo alla trasparenza ed alla facilità di adesione alla procedura, si può intuire dalle novità introdotte negli articoli 178 e 179 L.F. L art. 178, primo comma, L.F. prevede l indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto ed il relativo ammontare dei loro crediti, introducendo il principio del silenzio assenso nella formazione della volontà di adesione, già prevista per il concordato fallimentare. I creditori potranno far pervenire il proprio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale. In mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti. Le manifestazioni di dissenso e gli assensi, anche presunti a norma del presente comma, sono annotati dal cancelliere in calce al verbale (art. 178, quarto comma, L.F.). L art. 179 L.F. impone l obbligo al Commissario Giudiziale, dopo l approvazione del concordato, di comunicare ai creditori eventuali cambiamenti del piano determinanti la sua fattibilità, e quindi questi ultimi possono modificare il voto costituendosi nel giudizio di omologazione fino all udienza di cui all art. 180 L.F. Un ulteriore novità introdotta in materia di concordato preventivo riguarda le opposizioni in sede di giudizio di omologazione ove la proposta non preveda la suddivisione in classi del ceto creditorio. In tale fattispecie, affinché l opposizione possa essere validamente proposta, viene prevista una soglia minima di creditori dissenzienti che devono rappresentare almeno il 20% dei crediti ammessi al voto. In tal caso il Tribunale può omologare comunque l accordo, se ritiene che il credito possa essere soddisfatto dal concordato in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili. Venendo agli accordi di ristrutturazione dei debiti, è stato previsto dall art. 182-bis, primo comma, L.F. che l imprenditore in stato di crisi può domandare l omologazione di un accordo raggiunto con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti purché depositi contestualmente una relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), L.F., che attesti la veridicità dei dati aziendali e l attuabilità dell accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei entro i seguenti termini: centoventi giorni dalla data dell omologa per i crediti scaduti a tale data; centoventi giorni dalla scadenza, per i crediti non ancora scaduti alla data di omologazione. Viene, quindi stabilito, o meglio confermato quanto già richiesto dalla giurisprudenza fino ad oggi, che il professionista attestatore debba essere scelto dall imprenditore in crisi, così come per la procedura di concordato preventivo, e che il precedente regolare pagamento debba essere inteso quale integrale

5 pagamento. Viene, invece, concesso un maggior termine (120 giorni) per pagare i creditori non aderenti, per scelta o per volontà dell imprenditore, all accordo di ristrutturazione. L iter di pubblicazione nel Registro delle imprese e di tutela del patrimonio del debitore sono analoghi a quelli precedentemente descritti per la procedura di concordato preventivo, essendo richiamato l articolo 168 L.F. Nell eventualità in cui nel corso delle trattative che precedono la stipula dell accordo il debitore abbia depositato il ricorso di cui all art. 182-bis, sesto comma, L.F., al pari di quanto già previsto per il concordato preventivo, l imprenditore in crisi può, ove lo ritenga opportuno, depositare, al termine delle trattative, in luogo di un ricorso per ottenere l omologazione dell accordo in corso di formazione un ricorso per richiedere l accesso alla procedura di concordato preventivo. In tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti - articolo 182-quater L.F. - il legislatore ha ritenuto opportuno ampliarne la casistica, riconoscendo tale rango a tutti i crediti derivanti da finanziamenti erogati, non più solo dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli artt. 106 e 107 TUB, in funzione alla domanda di ammissione alla procedura. I finanziamenti devono essere previsti nel piano di concordato, ovvero nell accordo di ristrutturazione dei debiti e la prededucibilità deve essere espressamente disposta nel provvedimento del Tribunale. E stata infine esclusa la limitazione della prededucibilità limitatamente all ottanta per cento dei finanziamenti erogati dai soci, purché i soggetti finanziatori abbiano assunto tale qualifica in esecuzione dell accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo. Il nuovo articolo 182-quinquies L.F. viene definito come la norma cruciale del nuovo sistema dal momento che incentiva il debitore ad affidarsi a procedure concorsuali c.d. minori, agevolando l attività d impresa attraverso l ottenimento di finanziamenti prededucibili funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori e tutelando nel contempo tanto il patrimonio del debitore quanto l integrale soddisfazione del credito dei soggetti finanziatori. Tali finanziamenti, autorizzati dal Tribunale, sono innovativi e mirati, dal momento che possono essere richiesti con la presentazione del ricorso ed erogati da qualsiasi soggetto, dovranno soddisfare i creditori e preservare la continuità aziendale fino all omologa. Il Tribunale potrà altresì autorizzare la concessione di pegno o ipoteca a garanzia del rimborso dei predetti finanziamenti. La figura del professionista è rilevante anche in questa fase, dal momento che relaziona il Tribunale sul complessivo fabbisogno finanziario dell impresa ed attesta che tali finanziamenti sono funzionali ad una migliore soddisfazione dei creditori.

6 Analogamente, sempre a tutela della continuità di impresa, è stata introdotta la disposizione, sia per il concordato preventivo che per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, che prevede che il debitore possa essere autorizzato dal Tribunale a pagare creditori anteriori per prestazioni di beni o servizi, purché il professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), L.F. attesti che tali prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Fino ad oggi, la prosecuzione dell attività d impresa è sempre stata un modus operandi auspicato dal legislatore della riforma sin dal 2005 ma non ancora regolamentata. L introduzione dell articolo 186-bis L.F. ha colmato tale lacuna legislativa. Il primo comma dell articolo 186-bis L.F. specifica che le disposizioni si applicano nei casi di prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, di cessione dell azienda in esercizio ovvero il conferimento dell azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione potendosi anche prevedere l ipotesi della liquidazione dei beni non funzionali all esercizio d impresa. Al fine di garantire allo stesso tempo la continuità aziendale e la soddisfazione dei creditori, al secondo comma è richiesto che il piano contenga un analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell attività d impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; inoltre, il professionista designato attesterà che la continuità dell attività d impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. In tali ipotesi, il piano può prevedere una moratoria fino a un anno dalla omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca. Fermo restando quanto disposto dal nuovo articolo 169-bis L.F., i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, inclusi i contratti pubblici, non si risolvono per effetto della procedura di concordato e, soprattutto, sono inefficaci eventuali patti contrari. La prosecuzione dei contratti pubblici ovvero la partecipazione a procedure di assegnazione di tali contratti, anche una volta che l impresa in crisi sia ammessa alla procedura di concordato preventivo, mira sempre alla migliore soddisfazione dei creditori attraverso la continuità d impresa (terzo, quarto e quinto comma di cui all articolo 186-bis L.F.). Anche in tali fattispecie è centrale la figura del professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), L.F. che dovrà attestare la ragionevole capacità di adempimento del contratto dell imprenditore in crisi. Nel caso in cui l attività d impresa cessi e/o i creditori siano danneggiati dalla prosecuzione della stessa, il Tribunale potrà in ogni momento promuovere la revoca del decreto di ammissione alla procedura di concordato, ai sensi dell articolo 173 L.F. Altra disposizione di rilievo è l introduzione dell art. 182-sexies L.F. che prevede che possano accedere alle procedure di concordato preventivo e richiedere l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti anche le società il cui capitale si sia ridotto a seguito di perdite e che si troverebbero in una situazione di scioglimento. In tal caso non operano le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi secondo e terzo, 2447,

7 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile, nonché gli artt. 2484, n. 4, e duodecies del codice civile. Un ultima annotazione riguarda l applicabilità delle disposizioni fiscali (artt. 88, quarto comma, e 101, quinto comma, TUIR), già previste per il concordato preventivo, anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti, in tema di deducibilità delle perdite su crediti e di intassabilità delle sopravvenienze attive. In conclusione, sembra che la riforma si snodi lungo due linee guida con l obiettivo primario di salvare l impresa in crisi: la massima soddisfazione dei creditori e la prosecuzione dell attività. Il Tribunale sembra avere, ad oggi, tutti gli strumenti per monitorarle e salvaguardarle. In compenso, al debitore ed al relativo patrimonio vengono forniti mezzi di tutela con lo scopo di risanare, in questo eccezionale momento storico, una realtà socio-economica sempre più in difficoltà e che difficilmente riesce ad adempiere puntualmente agli obblighi assunti.