Domanda di concordato. Introduzione. Concordato Preventivo

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1 21 giugno 2012 Modifiche apportate dal c.d. Decreto Legge Crescita alla disciplina del concordato preventivo e degli accordi di di Alberto Picciau, Andrea Pinto (A) Introduzione Il c.d. Decreto Legge Crescita, nella sua attuale formulazione approvata dal Governo in data 15 giugno 2012 (il Decreto ), modifica alcune norme della Legge Fallimentare e ne introduce di nuove, intervenendo in modo sostanziale sulla disciplina delle ristrutturazioni aziendali e, quanto meno sulla carta accogliendo talune delle richieste degli operatori del settore. Le nuove previsioni, secondo l intenzione del legislatore, avrebbero (a) da una parte la finalità di permettere alle imprese in crisi un accesso più rapido alle procedure di risanamento consentendo tra l altro l accesso a nuovi mezzi finanziari e garantendo talune tutele già nella fase preliminare di negoziazione con i creditori e (b) dall altra l intenzione di garantire maggior rigore (con correlate sanzioni anche penali) in materia di attestazioni del professionista. Le novità di maggior rilievo riguardano: la possibilità di accedere allo strumento dell accordo di anche dopo aver presentato domanda di ammissione al concordato preventivo, garantendo così piena alternativa tra le due procedure; la possibilità, per il debitore che sia in procinto di presentare un piano di concordato preventivo o una proposta di accordo di, di ottenere finanza ponte prededucibile all esito di apposito vaglio di congruità e funzionalità effettuato dal professionista nella propria relazione (dunque in pendenza di omologazione del concordato o dell accordo); l introduzione di un apposita disciplina del concordato con continuità aziendale; il blocco delle azioni esecutive e cautelari dalla data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo nel registro delle imprese; l obbligo di attestazione della veridicità dei dati aziendali per il professionista che redige il piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d) L. Fall. ovvero la relazione che accompagna l accordo di ex art. 182 bis, comma 1, L. Fall., analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo. (B) Concordato Preventivo (I) Domanda di concordato Il Decreto introduce la facoltà, per l imprenditore che non abbia ancora definito il piano di concordato, di anticipare il blocco delle azioni esecutive (e da oggi anche cautelari) depositando un ricorso contenente la sola domanda di concordato e con riserva di presentare la vera e propria

2 proposta, il piano e la documentazione di corredo entro un termine fissato dal giudice, compreso tra 60 e 120 giorni, prorogabile di ulteriori 60. Entro lo stesso termine, il debitore può in alternativa depositare domanda di omologazione dell accordo di ex art. 182-bis L. Fall. In definitiva, la nuova disciplina: (i) consente al debitore di accedere ai benefici della presentazione della domanda di concordato prima che sia depositata la proposta; e (ii) permette al debitore di depositare la domanda di ammissione al concordato preventivo senza precludersi la possibilità di richiedere successivamente l omologazione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L. Fall. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto con cui il giudice dichiara aperta la procedura, il debitore può compiere atti di ordinaria amministrazione, nonché previa autorizzazione del Tribunale gli atti urgenti di straordinaria amministrazione (con il grande vantaggio per i terzi contraenti che i crediti sorti per effetto di tali atti legalmente. (II) Effetti della presentazione del ricorso La riforma incide altresì sulla disciplina degli effetti che si producono dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Infatti, oltre all estensione del blocco delle azioni esecutive anche alle azioni cautelari, si prevede che siano inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti alla presentazione del ricorso. (III) Contratti in corso di esecuzione Da oggi, il debitore può chiedere al Tribunale, fin dalla presentazione della domanda di ammissione al concordato, l autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione (con alcune eccezioni, tra cui i contratti di lavoro) alla data di presentazione del ricorso oppure, in alternativa, la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni; in entrambi i casi è previsto il pagamento di un indennizzo all altro contraente pari al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. (IV) Concordato con continuità aziendale E introdotta una specifica disciplina per il caso in cui il piano di concordato preveda la prosecuzione dell attività d impresa da parte del debitore. In questo caso, il Decreto attribuisce facoltà all impresa in crisi di sospendere i pagamenti ai creditori privilegiati, fino ad un anno dall omologazione. Inoltre, il debitore potrà chiedere di essere autorizzato ad effettuare i pagamenti di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi (finora potenzialmente soggetti a revocatoria), qualora un professionista attesti la loro funzionalità ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori. L ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non determina lo scioglimento di contratti stipulati con la pubblica amministrazione, né impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, a condizione che sia attestata dal professionista la conformità al piano del contratto di appalto e la ragionevole capacità di adempimento da parte dell impresa. Il piano di concordato con continuità aziendale dovrà contenere un analitica indicazione dei costi e dei ricavi implicati, nonché delle risorse finanziarie necessarie. Appare dunque di tutta evidenza (come meglio indicato nel seguito) come il ruolo del professionista rilevi non più solo in merito alla verifica dei dati di partenza e alla attestazione di ragionevolezza in via astratta, bensì il suo operato diventi parte integrante e sostanziale nella valutazione e nel sostenimento degli atti compiuti in pendenza o in esecuzione di piano. 2

3 (C) Finanziamento Alle Imprese In Stato Di Crisi Il Decreto si pone inoltre l obbiettivo di risolvere la questione, assai controversa, della cosiddetta finanza-ponte estendendo la possibilità per il debitore di ricorrere a finanziamenti interinali e strumentali alla prosecuzione dell attività aziendale e a favorire la sostenibilità della ristrutturazione (sia che essa avvenga con lo strumento dell accordo di ristrutturazione ex art bis L. Fall sia che essa sia implementata con lo strumento del concordato). L impresa che presenta domanda di concordato, ovvero che deposita il ricorso per omologa di una accordo di ristrutturazione, potrà chiedere al Tribunale di essere autorizzata a contrarre finanziamenti, considerati prededucibili, purché un professionista ne attesti la funzionalità alla prosecuzione dell attività fino all omologazione e alla migliore soddisfazione dei creditori. Sarà quindi prededucibile il finanziamento richiesto dal debitore che ha depositato unicamente il ricorso contenente la domanda di concordato, senza presentare contestualmente la proposta, il piano e la documentazione richiesta dall art.161, comma 2, L. Fall. Rispetto a quanto previsto dalla normativa previgente, la natura prededucibile di tali finanziamenti è attribuita indipendentemente dalla loro previsione nel piano di concordato o nell accordo di ristrutturazione e dall emanazione del decreto di omologa. Ulteriore esplicazione di un concetto al quale gli operatori del settore (con sforzi interpretativi e, per talune tipologie e scopi di finanzia ponte soltanto, erano giunti) risiede nella previsione dell art. 182 quinquies L. Fall laddove si disciplina che il Tribunale possa autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti. (D) Accordi Di Ristrutturazione Di Debiti Il Decreto prevede inoltre una codificazione di quelli che sono gli indici oggettivi dell effettiva attuabilità dell'accordo ex art. 182 bis L. Fall in tema di soddisfacimento dei creditori non aderenti all accordo. Mentre nella precedente edizione dell articolo 182 bis L,Fall. l esperto si doveva esprimere sull idoneità del Piano ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei, il Decreto prevede invece indici specifici, ovverosia che l accordo disciplini il pagamento dei creditori non aderenti in modo tale che esso avvenga: entro 120 giorni dall omologazione in caso di crediti già scaduti alla data dell omologa; entro 120 giorni dalla scadenza in caso di crediti non ancora scaduti al momento dell omologa. La domanda di omologazione dell accordo di deve essere accompagnata da una relazione redatta da un professionista designato dal debitore che analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo dovrà attestare non solo l attuabilità dell accordo stesso, ma anche la veridicità dei dati aziendali. Analogamente a quanto previsto in tema di concordato preventivo, il debitore che presenta domanda di omologazione dell accordo ex art. 182-bis L. Fall. può chiedere di essere autorizzato dal Tribunale ad effettuare pagamenti di crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi, che non saranno soggetti all azione revocatoria ex art. 67 L. Fall. (E) (I) Ulteriori Modifiche Il professionista e i suoi compiti 3

4 La nuova disciplina prevede espressamente che il professionista incaricato di redigere la relazione di cui all art. 67, comma 3, lett. d) sia nominato dal debitore, e non dal Tribunale, risolvendo così una rilevante questione interpretativa che aveva diviso la giurisprudenza e le Sezioni Fallimentari dei Tribunali italiani, non sempre con concorde approccio, circa il deposito o meno dell istanza al giudice per la nomina del professionista. Il Decreto definisce poi ulteriori requisiti di cui deve essere in possesso il professionista, che si aggiungono a quelli già richiesti dalla norma attualmente in vigore: tra questi, l assenza di rapporti personali o professionali con l impresa tali da comprometterne l indipendenza di giudizio, nonché di rapporti di lavoro autonomo o subordinato con il medesimo debitore nei cinque anni precedenti. Come anticipato in materia di finanza ponte, il professionista chiamato ad attestare il piano non è più tenuto a certificarne la ragionevolezza, bensì analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo la fattibilità, nonché la veridicità dei dati aziendali sulla base dei quali è redatto. Analoghi criteri per l attestazione vengono previsti anche in relazione all accordo di. Il Decreto introduce altresì sanzioni penali a carico del professionista che nelle relazioni o attestazioni previste in materia di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione o piani di risanamento esponga informazioni false o ometta di riferire informazioni rilevanti La pena prevista è la reclusione da due a cinque anni e una multa da a euro. (II) Cause di scioglimento delle società di capitali La riforma, anche al fine di contenere se possibile i costi per le società che debbono intraprendere il processo di ristrutturazione, prevede inoltre (Cfr. nuovo articolo 182-sexies L. Fall.) dalla data del depisto del ricorso per l ammissione al concordato preventivo ovvero dalla domanda per omologa dell accordo di ristrutturazione, non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto e 2482-ter del codice civile, ovverosia non si applicheranno le disposizioni del codice civile relative alle cause di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale per perdite oltre il terzo ovvero al di sotto del limite legale. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4 e 2545-duodecies del codice civile. (III) Aspetti fiscali Sul fronte fiscale, i piani di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d) L. Fall., e gli accordi di ex art. 182-bis L. Fall. vengono equiparati al concordato preventivo per quanto riguarda l irrilevanza fiscale della riduzione dei debiti e la deducibilità delle perdite su crediti. (F) Conclusioni Ad un primo esame e ferme restando le eventuali modifiche al testo del Decreto oggetto della nostra analisi, parrebbe che le richieste avanzate dagli operatori del settore (sia bancario sia imprenditoriale) siano state in un certo qual modo accolte e in parte soddisfatte. In particolare la speranza è quella che la chiarezza fornita soprattutto in tema di finanza interinale, di maggior coinvolgimento del professionista nella fase anche esecutiva della ristrutturazione, nonché di maggiori garanzie e certezze in tema di pagamento dei creditori non aderenti che, unitamente alla carenza di liquidità (sia in forma di equity che di nuova finanza bancaria) rappresentano gli elementi di discrimine tra la riuscita o meno di una ristrutturazione, possano 4

5 portare a una rivisitazione virtuosa dei processi di restructuring che ogni operatore del settore si aspetta da tempo. Autori: Alberto Picciau alberto.picciau@klgates.com Andrea Pinto andrea.pinto@klgates.com