***** 2) Ambito di applicazione: materie volontarie e materie obbligatorie: diritti disponibili.

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1 Mediazione e procedimento monitorio SOMMARIO: 1)Premessa: d.lgs. n. 28/10, Co. 3 art. 5; 2)Ambito di applicazione: materie volontarie e materie obbligatorie: diritti disponibili; 3) Profili di costituzionalità: diritto di difesa diritto al contradditorio. Un falso problema. 4) Procedimento monitorio- fase di opposizione a decreto ingiuntivo - domanda di sospensione o di concessione dell'esecutività del decreto. 5) Introduzione del procedimento di mediazione civile obbligatorio, onere di introduzione del procedimento di mediazione civile. 1) Premessa: d.lgs. 28/10 art Co. ***** Il d.lgs. 28 del 4 Marzo 2010 introduce nel sistema normativo italiano il procedimento obbligatorio di mediazione civile. Tale procedimento, che si unisce a altre forme di a.d.r. 1, che potrebbe essere assimilato ad un arbitrato irrituale 2, si pone come effettiva alternativa ai procedimenti di lite che sorgono nei tribunali italiani. I vantaggi di tale forma di procedimento rispetto ai processi civili sono di varia natura, ossia economicità, celerità del procedimento (non più di quattro mesi), la mancanza di una formalità processuale, la scelta del mediatore. Tale procedimento deve, però, essere ben integrato con la normativa privata processuale al fine di comunque garantire il diritto di difesa e il diritto di contraddittorio tra le parti. In particolare e' necessario porre attenzione per i procedimenti monitori e eventuali opposizioni agli stessi rispetto alle materie del contendere obbligatorie. In breve : come si inserisce la conciliazione nella fase di opposizione a decreto ingiuntivo. 2) Ambito di applicazione: materie volontarie e materie obbligatorie: diritti disponibili. L'articolo 5 del citato decreto, al primo comma, elenca le materie per cui diviene tassativo, pena improcedibilità 3, il tentativo di conciliazione obbligatoria. Per tali materie, dal 20 marzo 2011 e salvo eventuali proroghe, sarà necessario adire preventivamente gli organi di mediazione civile. 1 Alternative dispute resolution, ossia risoluzione alternativa delle controversie (RAC) 2 La similitudine tra mediazione e arbitrato irrituale è ravvisabile soprattutto nella mancanza di formalità e nell effetto negoziale anche in senso lato dell atto di conciliazione (verbale di accordo). La diversità è ravvisabile, invece, nella circostanza che il mediatore svolge l attività di ponte e salvo casi particolari non propone soluzioni di definizione della controversia, mentre l arbitro irrituale è competente a redigere una soluzione negoziale tra le parti. 3 condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Con decreto mille proroghe del 2011 è stato prorogato l obbligo di mediazione in materia di condominio e in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. 1

2 In primo luogo però si ritiene opportuno evidenziare che sono oggetto di mediazione (volontaria e obbligatoria) i soli diritti disponibili. Per diritti disponibili si devono intendere tutti quelli per i quali ogni persona fisica o giuridica può liberamente possedere e stabilire, e che la legge ne permette la trasferibilità (inter vivos o per mortis causa), sempreché non ledano norme imperative o l ordine pubblico 4. È necessario, a questo punto evidenziare che per tutte le materie di cui indicato al citato articolo, la mediazione potrà essere esperita esclusivamente per diritti disponibili e non per quelli indisponibili. Tale precisazione è necessaria se si comprende come la scopo della mediazione obbligatoria sia quella di riuscire a redimere una lite mediante una conciliazione, ossia mediante uno strumento che faccia incontrare i diritti dei contendenti e semmai aumentandone la portata (la cosiddetta torta 5 ). 3) Profili di costituzionalità: diritto di difesa diritto al contradditorio. Un falso problema. In base al comma IV dell art. 5 del D.M. è possibile adire l autorità giurisdizionali in caso di procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, tra cui, pertanto, i procedimenti monitori, anche per le materie indicate al primo comma dell articolo commentato. Per quanto attiene i procedimenti monitori il creditore potrà richiedere ed ottenere un titolo esecutivo senza esperire il tentativo di conciliazione obbligatoria. Tale circostanza ha senso se si considera la ratio della normativa del procedimento sommario, utile a snellire, in determinati casi stabiliti dalla legge, l ottenimento di un provvedimento esecutivo quale il decreto ingiuntivo. Tale presupposto non lide con il principio cardine della mediazione, ossia la celerità e l economicità del procedimento. Allo stesso modo, però, il procedimento sommario deve comunque garantire il principio del contradditorio, principio ispirato dall art. 24 della nostra costituzione, e concedere alla parte ingiunta di diritto di potersi difendere 6. Per tale motivo è possibile, nei termini di legge, proporre opposizione al decreto ingiuntivo, opposizione che apre un procedimento di cognizione che soddisfa il principio di difesa. Sia in giurisprudenza che 4 Tribunale Varese, sez. I civile, ordinanza ; Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza n Cassazione sezione tributaria Sentenza 29/03/2006, n Conciliazione e Mediazione ovvero la storia di un cammello, di Avv. D. Marinelli- coll. A.D.R.. 6 Art. 645 c.p.c. opposizione (a decreto ingiuntivo), v.di giurisprudenza di legittimità sul diritto di opposizione (Cass. Civ. n. 5754/09. 2

3 in dottrina è unanime il pensiero di considerare il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo quale un integrazione del contraddittorio in differita 7. Mediante tale pensiero è stato possibile superare il problema di illegittimità costituzionale delle norme procedurali civilistiche relative al procedimento monitorio che si scontravano con il principio costituzionalmente garantito del diritto di difesa 8. 4) Procedimento monitorio- fase di opposizione a decreto ingiuntivo - domanda di sospensione o di concessione dell'esecutività del decreto Il decreto legislativo 28/10 esclude il tentativo di conciliazione obbligatoria nella fase del procedimento monitorio ex art. 633 c.p.c., fase mediante la quale il creditore può adire l autorità giudiziaria inaudita altera parte, al fine di ottenere un titolo esecutivo nei confronti del debitore (somme di denaro o rivendica di beni). L importante che vi siano la prova scritta che comprovi il proprio diritto di credito o di restituzione e che tale diritto sia certo, liquido ed esigibile 9. È possibile esperire tale fase anche per quelle materie obbligatorie per le quali è necessario il tentativo di conciliazione obbligatorio. La mediazione civile si inserisce nella fase successiva ed eventuale di opposizione a decreto ingiuntivo ed in particolare nel momento in cui il Giudice Adito deve decidere in merito alla concessione e sospensione dell efficacia esecutiva del titolo. Infatti, il mediatore civile, non ha poteri giurisdizionali, pertanto, non si sostituisce al Giudice, il quale è l unico organo che può decidere se concedere o sospendere l esecutività del titolo opposto, sempre che la parte interessata abbia spiegato nella fase di opposizione e nei termini di legge, la domanda giudiziale opportuna. Il decreto ingiuntivo può essere emesso sia non esecutivo che immediatamente esecutivo in quest ultimo caso è emesso se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario o circolare, da atto pubblico (etc.) o vi sono i requisiti di urgenza o rischio di perdita di beni aggredibili es. protesti del debitore o una scrittura privata di riconoscimento di debito 10. Nel primo caso il decreto acquisisce la validità di titolo esecutivo se non opposto entro quaranta giorni dalla sua notifica da parte del creditore al debitore. Se, invece, il decreto 7 Cass. Civ. 2377/77. 8 Corte Cost. n. 182/00, 97/00 9 Art. 634 c.p.c. 10 Art. 642 c.p.c.; Cass. Civ. 3

4 viene opposto prima dell esperire dei termini di legge, il titolo non acquisisce esecutività, pertanto, il creditore, se l opposizione non si fonda su prova scritta e non è di facile soluzione, nella propria comparsa di costituzione e risposta deve richiedere al giudice adito la concessione dell esecutività stessa del titolo 11. Nel secondo caso il decreto è già emesso provvisoriamente esecutivo e, pertanto, è già titolo esecutivo, sempre che il debitore non lo opponga entro quaranta giorni dalla sua notifica e non chieda, in via preliminare, nell atto di opposizione la sospensione dello stesso 12. 5) Introduzione del procedimento di mediazione civile obbligatorio, onere di introduzione del procedimento di mediazione civile In base al comma IV dell art. 5 del decreto ingiuntivo 28/10 per le materie espressamente indicate- nelle fasi sopra descritte si inserisce il tentativo di conciliazione obbligatoria. Il giudice, prima di decidere in merito alla richiesta di concessione dell esecutività del titolo da parte de creditore o della sospensione dello stesso da parte del debitore, deve sospendere il processo di opposizione e invitare le parti a esperire il tentativo di conciliazione obbligatoria presso gli organismi di mediazione, concedendo un termine comunque superiore di quattro mesi per riassumere la causa dinanzi a sé. Infatti l unico organo competente a sospendere il l efficacia esecutiva del titolo è il Giudice, ossia l organo giurisdizionale predisposto ai sensi di legge anche costituzionale 13. Il mediatore invece non ha alcun potere in tal senso, e ciò e logico, tenuto conto che tale figura non vuole sostituirsi ad un organo giudiziale ordinario o arbitrale, ma essere un professionista, che, sentite le ragioni delle parti interessate, possa avvicinare i loro interessi o punti di conflitto per farli conciliare. Ad ogni modo, in tale fase di sospensione del processo di cognizione, disposta dal Giudice competente a conoscere l opposizione, la parte più diligente deve introdurre il procedimento di mediazione obbligatoria ossia deve inoltrare presso un organismo l istanza di mediazione. 11 Art. 648 c.p.c., Trib. Milano sent del 1/10/91; cass. Civ. 9512/ Art. 649 c.p.c. sospensione dell esecuzione provvisoria 13 Art. 24 cost., art. 649 c.p.c., sent. Cass. 6546/02. 4

5 In realtà la parte che deve introdurre tale fase è il debitore, ossia colui che ha promosso l opposizione a decreto ingiuntivo nei confronti del creditore per richiedere la revoca del titolo stesso, in quanto ha in sostanza maggior interesse a mantenere viva la fase di opposizione, infatti, se il debitore non esperisce questa fase nei termini concessi dal Giudice adito e quindi non invita il creditore a comporre una definizione stragiudiziale della vertenza dinanzi il mediatore, l opposizione a decreto ingiuntivo diviene improcedibile e il titolo acquista efficacia esecutiva in via definitiva. In estrema sintesi l art. 5 del D. lgs. 28/10 si inserisce in modo perfetto e sistematico alle esigenze dettate dal codice di procedura civile in materia di procedimenti sommari, salvaguardando i principi costituzionali e giurisdizionali quali la competenza del giudice adito. La mediazione, così come disciplinata, diviene un momento essenziale per definire in modo economico e celere questioni giuridiche anche complesse che possano comportare anni di giudizio risolvibili in pochi mesi. Ad ogni modo, con l imminente entrata in vigore della mediazione dal 20 marzo 2011 salvo per le due materie indicate dal provvedimento Mille proroghe del 2011 ossia in tema di condominio e in materia di quantificazione del danno per RCA-, e l applicazione di tale procedimento si potrà correggere ulteriormente la portata di tale disciplina, ovviamente, perfezionandola. Ovviamente con i contributo di tutte le parti interessate, tra cui gli Avvocati, i quali non hanno ancora compresso la potenzialità di tale strumento, sia in termini processuali che in termini di soddisfacimento della propria clientela. Dott. Luca Gerevini Mediatore Civile e Creditizio Iscritto alla Banca d Italia Iscritto alla AMCI 5