La responsabilità degli intermediari finanziari Mondovì 9.11.2012 Avv. Luigi Dentis Indice dell intervento Le fonti normative e regolamentari Responsabilità per nullità dell ordine Responsabilità per violazione obblighi informativi 1
Le Fonti FONTI PRIMARIE: Art. 47 Costituzione [tutela del risparmio] Artt. 23 e ss, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.) FONTI REGOLAMENTARI: Reg. Consob n. 11522/1998 Reg. Consob n. 16190/2007 FONTI COMUNITARIE: Direttiva 2004/39/CE (MIFID) + 2006/73/CE (recepite con D.Lgs. n. 164/2007) ATTIVITA PRELIMINARE ANALISI DELLE DOCUMENTAZIONE A DISPOSIZIONE DEL CLIENTE DIRITTO DEL CLIENTE ALLA CONSEGNA DELLA DOCUMENTAZIONE ART 119 TUB 2
NULLITÀ DELL ORDINE Struttura dei rapporti tra intermediario e investitore CONTRATTO QUADRO DI INTERMEDIAZIONE (natura contrattuale) ORDINE DI BORSA (negozio di attuazione) NULLITÀ DELL ORDINE EFFETTI DELLA NULLITA ex art. 23 TUF DEL CONTRATTO QUADRO SULL ORDINE DI BORSA NULLITA RELATIVA? RESTITUZIONE DEL CAPITALE RETROCESSIONE DEI TITOLI 3
Questioni poste alla giurisprudenza CONVALIDA DELLA NULLITA SELEZIONE DEGLI EFFETTI RESTITUTORI DA PARTE DELL INVESTITORE CONTRATTO QUADRO SOTTOSCRITTO DAL SOLO INVESTITORE OBBLIGHI INFORMATIVI La responsabilità dell intermediario per la violazione dei doveri di informazione generici I) NULLITA DELL ORDINE PER VIOLAZIONE DI NORME IMPERATIVE II) RESPONSABILITA CONTRATTUALE III) RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE 4
SS UU 19 dicembre 2007, n.26725 Le norme che dettano gli oneri informativi a carico dell intermediario sono norme imperative di comportamento La violazione dei doveri informativi non da luogo a nullità virtuale La responsabilità ha natura contrattuale o precontrattuale Responsabilità dell intermediario CONTRATTUALE / PRECONTRATTUALE Prima /contestualmente alla STIPULAZIONE DEL CONTRATTO QUADRO (RESP. PRECONTRATTUALE) IN ESECUZIONE DEL CONTRATTO QUADRO (RESP. CONTRATTUALE) 5
Responsabilità dell intermediario Riflessi sull onere della prova AZIONE DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE Allegazione dell inadempimento Prova dell importanza dell inadempimento RISARCIMENTO DEL DANNO Allegazione dell inadempimento Prova del danno e del nesso causale Doveri di informazione specifica FONTI PRIMA DELLA MIFID Art. 21 TUF Art. 28 Reg. Consob 11522/1998 Art. 21 TUF Art. 27 e ss Reg. Consob 16190/2007 6
Violazione doveri di informazione INFORMATIVA SPECIFICA Identica nella sostanza prima o dopo MIFID CONSEGNA DEL DOC. GENERALE SUI RISCHI Non assolve di per se al dovere di informativa specifica LA PREGRESSA OPERATIVITA ESONERA? L informativa specifica è sempre dovuta Quando l informativa e specifica? Funzione dell informativa e caratteristiche del cliente Rapporti con il dovere di profilatura L INVESTITORE PUO AFFIDARSI ALLE SOLE INFORMAZIONI RESE DALL INTERMEDIARIO Non sussiste un onere a carico dell investitore retail Non è configurabile un concorso di colpa per non essersi informato autonomamente 7
PRIMA DELLA MIFID FONTE NORMATIVA Art. 29 Reg. Consob 11522/1998 QUANDO L OPERAZIONE E INADEGUATA? Criteri per valutare l adeguatezza dell operazione PRIMA DELLA MIFID L OBBLIGO DI ASTENSIONE L ordine scritto impartito dal cliente La specificità del disclaimer Influenza della violazione dell art. 29 sull onere della prova L importanza dell inadempimento Il nesso causale in re ipsa secondo le SSUU 26724/2007 8
DISTINZIONE CLIENTE RETAIL / PROFESSIONALE Differente disciplina a seconda che questi Operi in ambito di gestione patrimoniale / consulenza Operi di sua iniziativa, senza richiedere una consulenza Si versi in ipotesi in cui è possibile la c.d. execution only GESTIONE PATRIMONIALE / CONSULENZA Obbligo di profilatura del cliente e divieto di prestare la gestione / consulenza Valutazione di adeguatezza dell operazione e divieto assoluto di eseguire operazioni non adeguate 9
NON VIENE RICHIESTA UNA CONSULENZA Profilatura (conoscenze in materia finanziaria) Valutazione di appropriatezza [ valutazione sulla competenza e non nel merito ] EXECUTION ONLY Iniziativa del cliente Ambito oggettivo Avviso al cliente che non si è tenuti a valutare l appropriatezza dell operazione 10
Operatore qualificato PRIMA DELLA MIFID FONTI Art. 31 Reg. Consob 11522/1998 NATURA DELLA DICHIARAZIONE Confessoria / di scienza Effetti sull onere della prova Operatore qualificato CLIENTE PROFESSIONALE Sia persona fisica che persona giuridica Richiesta scritta da parte del cliente Avviso circa la perdita delle protezioni [assenso] Valutazione nel merito 11