Conservazione dei dati ed utilizzabilità ai fini delle verifiche fiscali
L'entrata in vigore il 4 luglio 2017, del Decreto Legislativo 90 del 25 maggio 2017, recepimento della IV Direttiva Antiriciclaggio (Direttiva 2015/849/UE), dà attuazione alla modifica del D.Lgs. 231/2017 e del D.Lgs. 109/2017. Tra le novità accolte nel nostro ordinamento, particolare attenzione va riservata alla soppressione degli obblighi di registrazione, con conseguente abolizione dell Archivio Unico Informatico e del Registro della Clientela. Si legge, al riguardo, nella Relazione Illustrativa allo schema di decreto:...sono stati eliminati dalla fonte di rango primario tutti i riferimenti agli obblighi di registrazione con specifiche modalità tecniche, a vantaggio di norme più snelle, quali quelle declinate nell'articolo 31, che concorrono a rendere realizzabile l'obiettivo della conservazione, consistente nel rendere tempestivamente disponibili i dati e le informazioni di cui le autorità competenti necessitino per espletare le proprie funzioni di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo. L'articolo 32 detta i principi cui devono conformarsi i sistemi di conservazione di cui i soggetti obbligati decidano di avvalersi. Emerge, quindi, un chiaro intento di semplificazione, finalizzato allo snellimento delle procedure, seppur nel rispetto delle finalità di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo che l impianto normativo persegue. 2
A seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 90/2017 in materia di antiriciclaggio, la Guardia di Finanza, con circolare n. 210557 del 7 luglio 2017, ha fornito le prime direttive finalizzate a calibrare l attività svolta nello specifico settore dalle Unità operative del corpo. In particolare, in relazione alla disciplina sanzionatoria di carattere amministrativo, viene data evidenza all assoluta rilevanza del disposto dell art. 69 in materia di successione di leggi nel tempo, con cui è replicato, sul piano amministrativo, il principio penalistico dell irretroattività della norma sfavorevole al reo. Pertanto, stante la soppressione degli obblighi di registrazione, risultano tacitamente abrogate le sanzioni connesse agli illeciti per le violazioni degli artt. 36, 37, 38, 39 del previgente D.Lgs. 231/2007, in materia di: omessa registrazione, prevista dall art. 55, comma 4 del previgente D.Lgs. n. 231/2007, dapprima sanzionata penalmente e successivamente depenalizzata a seguito dell entrata in vigore del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 omessa istituzione dell archivio unico informatico, di cui all art. 57, comma 2 del previgente D.Lgs. n.231/2007 omessa istituzione del registro della clientela, di cui all art. 57, comma 3 del previgente D.Lgs. n. 231/2007 3
In particolare, trattando la liberalizzazione delle modalità di conservazione dei dati e delle informazioni, come disciplinate negli articoli 31 e 32 del vigente D.Lgs. n. 231/2007, la richiamata circolare sottolinea l'eliminazione...di ogni riferimento agli obblighi di registrazione, così come all archivio unico informatico, la cui adozione non viene più espressamente prevista in quanto in contrasto con l articolo 15, comma 2, lettera e) della legge delega 12 agosto 2016 n. 170, che poneva in capo al Governo proprio un onere di semplificazione degli adempimenti richiesti ai fini della conservazione. Viene altresì richiamato il disposto dell articolo 32, co 1, lettera c) della L. 234/2012, in cui, nell'individuare principi e criteri direttivi generali di delega per l'attuazione del diritto dell'unione europea, si afferma che gli atti di recepimento di direttive dell'unione europea non possono prevedere l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse Si conclude nella circolare della G.d.F. che non prevedendo, dunque, la IV direttiva modalità specifiche di registrazione per l assolvimento degli obblighi di conservazione, tale onere non può essere introdotto dal legislatore nazionale. 4
In tal senso, anche la più recente Circolare 1/2018 del Comando della G.d.F. MANUALE OPERATIVO IN MATERIA DI CONTRASTO ALL'EVASIONE E ALLE FRODI FISCALI, che in ordine alle novità introdotte dal D.Lgs. 90/2017 in tema di conservazione ai fini antiriciclaggio, afferma che il recepimento nell ordinamento nazionale della IV direttiva UE ha: semplificato e reso meno onerosi gli obblighi di conservazione, salvaguardando l elemento sostanziale della pronta accessibilità ai dati da parte delle Autorità competenti 5
D.LGS. 90/2017 Dagli obblighi di registrazione agli obblighi di conservazione 6
Art. 36 Obblighi di registrazione Art. 37 Archivio Unico Informatico Disciplina Ante D.Lgs. 90/2017 C Disciplina An0/2017 Art. 38 Modalità di registrazione per i professionisti di cui all art. 12 e per i revisori contabili di cui all art. 13, co 1, lettera b) Art. 39 Modalità di registrazione per i soggetti indicati nell art. 14, co 1, lettere a), b), c), d), e-bis), f) Art. 40 Dati Aggregati Art. 31 Obblighi di conservazione Disciplina Post D.Lgs. 90/2017 Art. 32 Modalità di conservazione dei dati e delle informazioni Art. 33 Obbligo di invio dei dati aggregati alla UIF Art. 34 Disposizioni specifiche 7
Art. 36 Obblighi di registrazione Finalità -utilizzo per indagini su eventuali attività di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo -svolgimento delle analisi da parte della UIF o da altra Disciplina Autorità An0/2017 competente Obblighi di conservazione a carico dei destinatari Per un periodo di 10 anni dalla cessazione del rapporto o dell operazione CONSERVANO -copia o i riferimenti dei documenti del cliente e del titolare effettivo -gli originali o le copie aventi efficacia probatoria nei procedimenti giudiziari, delle scritture e delle registrazioni REGISTRANO E CONSERVANO PER I RAPPORTI CONTINUATIVI -la data di instaurazione del rapporto -i dati identificativi del cliente e del titolare effettivo -le generalità dei delegati a operare per conto del titolare Art. 31 Obblighi di conservazione Finalità -prevenzione, individuazione od accertamento delle attività di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo -svolgimento delle analisi da parte della UIF o da altra Autorità competente Obblighi di conservazione a carico dei destinatari Per un periodo di 10 anni dalla cessazione del rapporto o dell operazione CONSERVANO -copia dei documenti acquisiti in occasione della adeguata verifica della clientela -gli originali o le copie aventi efficacia probatoria, delle scritture e delle registrazioni LA DOCUMENTAZIONE CONSERVATA DEVE CONSENTIRE, QUANTOMENO, DI RICOSTRUIRE UNIVOCAMENTE: - la data di instaurazione del rapporto continuativo o del conferimento dell'incarico 8
REGISTRANO E CONSERVANO PER LE OPERAZIONI PARI O SUPERIORI AD 15.000 -la data -la causale -l'importo -la Disciplina tipologia An0/2017 dell'operazione -i mezzi di pagamento utilizzati -i dati identificativi del soggetto che effettua l'operazione e del soggetto per conto del quale eventualmente opera. Termini di registrazione Le informazioni sono registrate tempestivamente e non oltre il trentesimo giorno dal compimento dell operazione ovvero dall'apertura, dalla variazione e dalla chiusura del rapporto continuativo ovvero dall'accettazione dell'incarico professionale, dalla eventuale conoscenza successiva di ulteriori informazioni, o dal termine della prestazione professionale. -i dati identificativi del cliente, del titolare effettivo e dell'esecutore -la data -la causale -l'importo -le informazioni sullo scopo e la natura del rapporto o della prestazione -i mezzi di pagamento utilizzati. Termini di conservazione - dall'art. 32 Modalità di conservazione dei dati e delle informazioni I dati, i documenti e le informazioni debbono essere acquisite tempestivamente, entro 30 gg dal conferimento dell'incarico o dall'esecuzione operazione, dalla variazione, dalla cessazione del rapporto o della prestazione, con indicazione della relativa data 9
1 0 Art. 37 Archivio unico informatico Destinatari -Intermediari finanziari art. 11, co 1 e 2 lettera a) -Società di revisione art. 13, co 1, lettera a) -Operatori Disciplina di An0/2017 giochi e scommesse art. 14, co 1, lettera e) Modalità -Chiarezza e completezza -Immediatezza delle informazioni -conservazione con criteri uniformi -Storicità delle informazioni -Possibilità di desumere evidenze integrate -Facilità di consultazione Esternalizzazione del servizio E' Ammessa la facoltà di avvalersi di autonomi centri di servizio, ferma restando la responsabilità del soggetto obbligato e la garanzia dell'immediata accessibilità al sistema. Art. 32 Modalità di conservazione dei dati e delle informazioni Il soggetto obbligato deve adottare un sistema di conservazione idoneo: -a garantire il rispetto della normativa sulla privacy -a prevenire perdite di dati ed informazioni -ricostruire l'operatività o l'attività del cliente -a dare evidenza dei soggetti legittimati ad accedere ai dati ed alle informazioni nonché ad alimentare il sistema -a consentire la tempestiva e completa accessibilità ai dati ed alle informazioni da parte delle autorità investigative e di vigilanza -all'acquisizione tempestiva, dei dati e delle informazioni, da effettuarsi entro 30 gg dal conferimento incarico o dall'esecuzione della operazione, dalla variazione, dalla cessazione del rapporto o dalla prestazione, con indicazione della relativa data
Art. 38 Modalità di registrazione per i professionisti di cui all'art. 12 e per i revisori di cui all'art. 13, co 1, lettera b) Destinatari -commercialisti Disciplina An0/2017 ed esperti contabili -consulenti del lavoro -notai -avvocati -soggetti che svolgono professionalmente attività contabili e tributarie -prestatori di servizi a società e trust -revisori contabili Presidi utilizzabili -Archivio informatico -Registro della clientela Tenuta del registro della clientela -numerazione progressiva e sigla del soggetto obbligato o suo collaboratore delegato su ciascuna pagina -a preservare l'integrità e l'inalterabilità dei dati e delle informazioni -ad assicurare la trasparenza, completezza, chiarezza dei dati e delle informazioni, mantenendone la storicità. Esternalizzazione del servizio di conservazione E' Ammessa la facoltà di avvalersi, ai fini della conservazione, di autonomi centri di servizio, ferma restando la responsabilità del soggetto obbligato e la garanzia dell'immediata accessibilità al sistema.
-indicazione del numero complessivo di pagine di cui si compone, firma, sull'ultima pagina, del soggetto obbligato e, se esistente, del delegato. Modalità di tenuta Registro della clientela richiamo all'art.36, co 2 -data Disciplina An0/2017 -dati identificativi del cliente e del titolare effettivo -causale -importo -tipologia dell'operazione -mezzi di pagamento utilizzati Termini di registrazione Entro il trentesimo giorno dal compimento dell operazione ovvero dall'apertura, dalla variazione e dalla chiusura del rapporto continuativo ovvero dall'accettazione dell'incarico professionale, dalla eventuale conoscenza successiva di ulteriori informazioni, o dal termine della prestazione professionale. 12
. Art. 39 Modalità di registrazione per i soggetti indicati nell'art. 14, co 1, lettere a), b), c), d), e-bis), f) Destinatari -Operatori di recupero crediti -Soggetti autorizzati alla custodia e trasporto di valori -Gestione case da gioco e scommesse -Agenzie di mediazione immobiliare Presidi utilizzabili -Sistemi informatici già in uso per l'attività -Archivio Unico Informatico -Registro Cartaceo Modalità di tenuta e registrazione -conformi alle disposizioni prescritte in funzione del presidio prescelto 13
Art. 40 Dati aggregati E' fatto obbligo agli intermediari bancari e finanziari di trasmissione alla UIF, con cadenza mensile, dei dati aggregati concernenti la propria Disciplina operatività, An0/2017 per l'analisi e l'individuazione, da parte della UIF, delle anomalie riferibili ad ipotesi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, su settori dell'economia, categorie di strumenti di pagamento e specifiche realtà economiche territoriali. Art. 33 Obbligo di invio dei dati aggregati alla UIF E' fatto obbligo agli intermediari bancari e finanziari di trasmissione alla UIF, con cadenza mensile, dei dati aggregati concernenti la propria operatività, per l'analisi e l'individuazione, da parte della UIF, delle anomalie riferibili ad ipotesi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, su settori dell'economia, categorie di strumenti di pagamento e specifiche realtà economiche territoriali. 14
Disciplina An0/2017 Art. 34 Disposizioni specifiche -I dati e le informazioni conservati a norma delle presenti disposizioni, sono utilizzabili ai fini fiscali. -E' data facoltà alle autorità di vigilanza del settore, di adottare, nei confronti dei propri vigilati, nel rispetto dei principi di semplificazione, economicità ed efficienza, disposizioni specifiche per la conservazione e l'utilizzo dei dati e delle informazioni. 15
Considerazioni e criticità Articolo 31 Obblighi di conservazione Disciplina An0/2017 Gli elementi indicati ai fini della conservazione sono i medesimi che costituivano, nella previgente versione, oggetto d'obbligo di registrazione. Fra le finalità in materia antiriciclaggio e contrasto al terrorismo, in tema di conservazione, risultano inseriti prevenzione, individuazione od accertamento, lasciando intuire la necessità/opportunità di un ampliamento della documentazione e dei dati da far confluire nel fascicolo, non fornendo, tuttavia, indicazioni specifiche sulla loro natura. Rimane un generico e, conseguentemente, indeterminato riferimento a quanto finalizzato all'adeguata verifica della clientela. 16
Articolo 32 Modalità di conservazione dei dati e delle informazioni Disciplina An0/2017 Nell'ottica della semplificazione, non vengono individuate modalità specifiche di conservazione (digitali/informatiche o cartacee) dei dati, documenti ed informazioni, pur prescrivendosi l'obbligo di garantire elementi, quali: tempestività, integrità, inalterabilità, preservazione e storicità. Nel reputare confliggente con la dichiarata volontà di snellimento delle procedure, l'eventualità della coesistenza di un fascicolo cartaceo (per atti originali irripetibili ) ed uno informatico che conferisca, tramite firme e/o marcature temporali, data certa, immodificabilità e valore legale ai dati ed alle informazioni acquisite e conservate, si rimane in attesa, per gli indirizzi definitivi, dell'emanazione delle linee guida da parte degli organismi di Organismi di Autoregolamentazione. 17
Contenuti fascicolo della clientela v Copia documento di riconoscimento del cliente (In caso di dubbi sull'identità e/o sull'autenticità del documento è possibile ricorrere alla consultazione del sistema pubblico per la prevenzione del FURTO DI IDENTITA ) Copia codice fiscale/tessera sanitaria del cliente Copia certificato partita IVA Visura camerale Atti e/o documentazione attestanti i poteri di firma e di rappresentanza dell'esecutore Documentazione relativa al titolare effettivo e all esecutore (verificare se PEPs) Consultazione del Registro dei titolari effettivi /dichiarazione del cliente/altra documentazione utilizzata per l'individuazione del titolare effettivo Dichiarazione del cliente, scritta e firmata sotto la propria responsabilità, contenente le informazioni necessarie ed aggiornate per consentire l adeguata verifica (verificare se PEPs) Scheda di valutazione del rischio Indicazione del tipo di adeguata verifica adottato (semplificato/ordinario/rafforzato) 18
Attestazione, eventuale, di esecuzione dell obbligo di adeguata verifica da parte di terzi v Copia mandato professionale/copia preventivo sottoscritto per accettazione Scheda controllo periodico relativo all uso contante (monitoraggio rispetto del limite) Scheda di valutazione e controllo periodico del profilo di rischio Documentazione inerente le prestazioni professionali svolte Documentazione attestante la conclusione della prestazione o la cessazione dell incarico professionale Documentazione attestante l'attività di consulenza finalizzata ad instaurare od evitare un procedimento giudiziario o contenzioso, indipendentemente dal prosieguo della prestazione Ogni altro documento o annotazione che il professionista ritenga opportuno conservare ai fini della normativa antiriciclaggio 19
v D.LGS. 90/2017 Utilizzabilità dei dati e delle informazioni ai fini delle verifiche fiscali 20
In linea con le raccomandazioni del GAFI e con la IV Direttiva UE (849/2015), l'entrata in vigore del D.Lgs. 90/2017, porta con sé un ampliamento del perimetro di utilizzabilità, ai fini fiscali, dei dati e v delle informazioni acquisiti ai sensi della normativa antiriciclaggio, nonché l'inclusione, per la prima volta, dei reati di natura tributaria, nel novero delle attività criminose, attesa la frequente interferenza tra i fenomeni di evasione fiscale ed il riciclaggio di denaro di provenienza illecita. Nel disciplinare le attribuzioni del Nucleo Speciale Polizia Valutaria e della Direzione Investigativa Antimafia, l'art. 9, comma 9 del vigente D.Lgs. 231/2007, stabilisce che: i dati e le informazioni acquisite nell ambito delle attività svolte ai sensi del presente articolo sono utilizzabili ai fini fiscali, secondo le disposizioni vigenti Il dettame del predetto articolo, si differenzia dai contenuti della disposizione previgente (art. 36, comma 6), non limitando le informazioni utilizzabili ai fini tributari ai soli contenuti registrati negli archivi informatici o nei registri della clientela (ad oggi, peraltro, soppressi), ma estendendo le evidenze direttamente utilizzabili ai fini fiscali, a tutte le informazioni acquisite nel contesto delle attività svolte ai sensi del citato art. 9, vale a dire, nel corso: a. di ispezioni e controlli antiriciclaggio [comma 4, lett. a)]; 21
b. di approfondimenti investigativi di segnalazioni di operazioni sospette trasmesse dall'u.i.f. [comma 4, lett. b). v Come da indicazioni fornite nella Circolare 1/2018 del Comando della Guardia di Finanza MANUALE OPERATIVO IN MATERIA DI CONTRASTO ALL'EVASIONE E ALLE FRODI FISCALI, rivestono particolare rilevanza, in ordine all'utilizzabilità ai fini delle verifiche fiscali: - i dati identificativi del cliente e del titolare effettivo di un rapporto continuativo che potrebbero far emergere casi di interposizione fittizia (art. 37 del D.P.R. n. 600/1973) o corroborare ipotesi di esterovestizione (art. 73 del TUIR); - le informazioni relative allo scopo e alla natura di un rapporto/prestazione professionale, acquisite nell ambito dell adeguata verifica della clientela, che offrono la possibilità di disvelare operazioni elusive; - le operazioni di natura immobiliare/societaria che non trovano giustificazione nei redditi ufficiali presenti in Anagrafe Tributaria; - i trasferimenti di natura finanziaria in Paradisi fiscali/societari, sintomatici del possesso di attività o beni detenuti all estero in violazione della legislazione sul monitoraggio fiscale, rispetto ai quali può trovare applicazione la presunzione di cui all art. 12 del D.L. n. 78/2009, in materia di redditi sottratti a tassazione; 22
- le operazioni in contanti, sistematicamente frazionate nel tempo, registrate negli appositi archivi/registri, che possono essere rivelatrici di una operatività in nero dei soggetti economici; v - le comunicazioni delle violazioni connesse alle limitazioni all'uso del contante e dei titoli al portatore di cui all art. 49, commi 1, 5, 6, 7 e 12 ed al divieto di conti e libretti di risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia ex art. 50 del D.Lgs. n. 231/2007, effettuate ai sensi dell art. 51, comma 1, del D.Lgs. n. 231/2007 al Ministero dell Economia e delle Finanze, dai soggetti destinatari degli adempimenti antiriciclaggio. 23
Quanto premesso, la previsione normativa di una diretta utilizzabilità ai fini fiscali delle informazioni acquisite nell ambito delle attività ispettive, di controllo e di approfondimento di v segnalazioni di operazioni sospette (sub a. e b.), ben supporta le finalità di contrasto dell'evasione e dei reati fiscali, consentendo, in linea di principio, un'immediata interazione tra il procedimento antiriciclaggio e quello amministrativo-tributario. Va, tuttavia, rammentato che tra i principi cardine del sistema antiriciclaggio vi è la prescrizione della tutela assoluta della riservatezza del segnalante, ex art. 38, la cui inviolabilità, potrebbe, di fatto, risultare confliggente con la possibilità di un automatico trasferimento di contenuti dall ambito antiriciclaggio a quello fiscale. Vengono a tal fine inserite nella circolare della G.d.F. del 7 luglio 2017 e ribadite nel MANUALE OPERATIVO IN MATERIA DI CONTRASTO ALL'EVASIONE E ALLE FRODI FISCALI di recente emanazione (circolare 1/2018 della G.d.F.), specifiche indicazioni operative, finalizzate alla tutela della riservatezza del soggetto obbligato: - la trasferibilità, dei dati e delle notizie acquisiti a seguito di ispezioni o controlli antiriciclaggio, negli atti delle ispezioni fiscali, deve tassativamente realizzarsi a conclusione di tutte le attività che i Reparti sono tenuti a eseguire ai fini della verifica del corretto assolvimento, da parte dei soggetti obbligati, degli adempimenti previsti dal D.Lgs. n. 231/2007 24
- nelle attività di approfondimento investigativo di segnalazioni di operazioni sospette, nel v rispetto del divieto di comunicazione di cui all art. 39, co 1, la trasferibilità negli atti delle ispezioni fiscali dei dati e delle notizie acquisiti, deve concretizzarsi esclusivamente a seguito dell avvenuto e definitivo completamento delle procedure di cui al citato art. 9, comma 4, lett. b), escludendosi, altresì, l inserimento, in qualunque atto del controllo o della verifica fiscale, compresi quelli redatti in fase di programmazione o preparatoria dell intervento ispettivo, di ogni tipo di riferimento che, anche in via indiretta, possa disvelare l identità del segnalante. 25