Soluzioni operative: diritti non proporzionali al capitale conferito

acuradella Commissione di diritto societario dell Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano coordinamento di Enrico Holzmiller Soluzioni operative: diritti non proporzionali al capitale conferito In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta a cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa. Una guida indispensabile per affrontare le problematiche applicative inerenti al diritto societario, con una finestra aperta sulle eventuali correlate implicazioni fiscali. Applicazione nelle s.n.c. es.p.a. LA QUESTIONE È possibile attribuire nelle società di capitali diritti amministrativi e patrimoniali in via non proporzionale al capitale conferito? Il legislatore, con la riforma del diritto societario del 2003, ha introdotto uno strumento interessante, ancorché oggi poco utilizzato, per addivenire al raggiungimento e mantenimento di equilibri sociali, prima ottenibili solo con complesse e spesso traumatiche operazioni straordinarie (si pensi alla scissione) (1). Tale strumento si sostanzia nella possibilità di attribuire diritti sociali non proporzionalmente al capitale conferito (2). Tale istituto, sicuramente rivoluzionario, è particolarmente vivo nella disciplina delle s.r.l. Non a caso la legge delega per la riforma, nell ormai lontano 2001, indicava la necessità di «consentire ai soci di regolare l incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali». Aspetto che è stato recepito, per le s.r.l., nell art. 2468 cod. civ. Vi è peraltro da dire che tale strumento è utilizzabile anche nelle s.p.a., seppure con modalità e peculiarità assai differenti rispetto a quelle riscontrabili nelle s.r.l. Lungi dal voler esaurire in questa sede le problematiche relative alla fattispecie in commento, si ritiene utile analizzarne gli ambiti applicativi. (1)Il presente articolo è tratto da E. Holzmiller e G. Rebecca, Gruppi societari ed holding,ilsole24ore,2008. (2) E. Holzmiller,«La riforma del diritto societario. Il parere dei tecnici tre anni dopo» (estratto), in Riv. Dott. Comm., 2007. 38 N.6 14APRILE2008

CONFERIMENTO DEI SOCI CASI PRATICI nnn AZIONI, CONFERIMENTI E QUOTE: NORMATIVA DI RIFERIMENTO S.R.L. Art.2468,commi2e3: quote di partecipazione. S.P.A. Art. 2346, comma 4: emissione delle azioni. Art. 2348, comma 2: categorie di azioni. Art. 2350, comma 2: diritto agli utili e alla quota di liquidazione. Art.2351,commi2e3:dirittodivoto. Diritti dei soci non proporzionali al capitale conferito e diritti particolari nelle s.r.l. L art. 2468 cod. civ., innanzi tutto, esprime il postulato (come tale immodificabile, salvo quanto si vedrà in seguito) che prevede l esatta proporzionalità tra diritti sociali e partecipazioni. Questo concetto, da assumersi quale situazione standard, non riporta alcuna innovazione rispetto alla previgente normativa, ma è base per la disciplina (sempre racchiusa nello stesso articolo di legge) che prevede due livelli di attribuzione dei diritti sociali (3), illustrati nei commi 2 e 3, che possono essere così sinteticamente espressi: a) diritti legati alle quote societarie (c.d. diritti non proporzionali ). Se l atto costitutivo lo prevede, le partecipazioni possono essere assegnate in misura non proporzionale al capitale conferito. Tale facoltà deve in ogni caso tenere conto della succitata eguaglianza diritti sociali partecipazione. In altre parole, vale il seguente schema logico: n i diritti sociali sono sempre proporzionali alle partecipazioni; n le partecipazioni possono essere statutariamente previste in misura non proporzionale al capitale conferito; n ergo, i diritti sociali possono essere previsti in misura non proporzionale al capitale conferito; b) diritti attribuiti in capo ai singoli soci (c.d diritti particolari ). Se l atto costitutivo lo prevede, possono essere attribuiti ad personam diritti riguardanti: n l amministrazione della società; n la distribuzione degli utili. Tale assegnazione, a differenza della precedente, può derogare, per esplicita previsione normativa, al postulato di cui sopra (proporzionalità tra diritti sociali e partecipazioni). Risulta di tutta evidenza la portata dell innovazione legislativa: in passato (ante riforma), i concetti di partecipazione e di diritto sociale risultavano talmente inscindibili da essere spesso utilizzati l uno per l altro. In altre parole, la partecipazione era considerata, automaticamente e inequivocabilmente, quale insieme dei diritti sociali. Oggi non è più così: nelle s.r.l., il concetto di partecipazione risulta legato alla quota societaria, mentre i diritti sociali possono essere legati sia alla partecipazione stessa che al socio inteso come persona (fisica o giuridica) ben definita. Due livelli di attribuzione dei diritti sociali Diritti legati alle quote societarie Diritti attribuiti ad personam Diritti sociali nelle s.r.l. (3) E. Holzmiller, «Diritti dei soci non proporzionali al capitale conferito: problematiche applicative civilistiche», in La Settimana Fiscale n. 42/2005, pag 25. N.6 14APRILE2008 39

Modalità di attribuzione dei diritti ad personam Identità tra partecipazione e diritti sociali nelle s.p.a. Sebbene le fattispecie in esame (non proporzionalità e ad personam) si verifichino entrambe, stante il tenore letterale della norma, tramite la previsione di apposite previsioni statutarie, l attuale orientamento dottrinale prevalente (con cui lo scrivente concorda) nonché, indirettamente, la prassi fiscale (4), vedono il concretizzarsi dell attribuzione dei diritti, ex comma 2, attraverso una sottoscrizione delle partecipazioni secondo percentuali differenti rispetto alla liberazione delle stesse (5). Diversa appare, invece, la modalità di attribuzione dei diritti ad personam,ex comma 3 del citato art. 2468 cod. civ. In questo caso, trattandosi di diritti specifici e non di partecipazioni (con tutti i relativi diritti connessi), la via non può essere che quella di una semplice previsione statutaria, che disciplini tipologia e limitazioni di detti diritti. In altre parole, mentre il riferimento alla disposizione statutaria assume, ai sensi del comma 2, un obbligo previsionale generale prodromico all attuazione dell attribuzione non proporzionale (che si esplica poi, operativamente, secondo le modalità prima delineate), ai sensi del comma 3 detto riferimento assume la veste di un vero e proprio obbligo di disciplinare nell atto costitutivo l ambito soggettivo (socio beneficiante) e l ambito oggettivo (tipo di diritto, vincoli, facoltà ecc.). Attribuzione di diritti dei soci in via non proporzionale al capitale conferito nelle s.p.a. Con riferimento alle s.p.a., l attribuzione dei diritti sociali ad personam già analizzata per le s.r.l. non trova alcun riscontro, continuando quindi a sussistere, come in passato, l identità partecipazione diritti sociali. Prima di procedere all analisi delle singole fattispecie, è indispensabile chiarire il seguente concetto: nelle s.p.a., il raggiungimento di una misura non proporzionale di diritti disponibili rispetto al capitale conferito avviene solo indirettamente, agendo quindi non sulle caratteristiche (4)Ilriferimentoèallaris.Ag.Entratedel16febbraio2006,n.29/Elaquale,purse riferita alla fattispecie prevista dall art. 2346 cod. civ. in tema di s.p.a., è senz altro applicabile al caso previsto dall art. 2468, comma 2, cod. civ. A sostegno della tesi il fatto che, in caso contrario, si assisterebbe a un ingiusta discriminazione fiscale nei confronti dei soci di s.p.a. rispetto a quelli di s.r.l., atteso che i riflessi tributari in capo a questi ultimi potrebbero non sussistere se si seguisse la tesi dell attribuzione tramite semplice modifica statutaria. Dello stesso parere, M. Orlandi,«Il conferimentononproporzionalenelles.p.a.enelles.r.l.»,inilfiscon.29,pag.1 4482,ilquale afferma, illustrando la succitata risoluzione n. 29/E/2006 che«il regime fiscale sopra descritto, logicamente, si estende ed è parimenti applicabile anche alle s.r.l., nella peculiare ipotesi in cui si effettuino conferimenti in denaro (o di beni in natura e di crediti) non proporzionali, qualora previsto nell atto costitutivo, secondo quanto disposto dall art. 2468, comma 2, del Codice civile». Per un approfondimento in merito alla risoluzione n. 29/E/2006 e connessi impatti fiscali: E. Holzmiller, «Assegnazione di azioni in misura non proporzionale al conferimento. Riflessi fiscali», in Settimana Fiscale n. 13/2006, pag 35. (5) Al riguardo, da molte parti è stata sollevata la perplessità che il versamento effettuato senza una correlata sottoscrizione possa venire inquadrato fiscalmente come donazione (a favore dell altro o degli altri soci, che si limitano a effettuare la sottoscrizione), con le immaginabili conseguenze in ambito fiscale. 40 N.6 14APRILE2008

CONFERIMENTO DEI SOCI CASI PRATICI delle singole partecipazioni possedute dai vari soci (cosa che accade, come si è visto, nelle s.r.l.), bensì (alternativamente o congiuntamente): n emettendo particolari categorie di azioni; n assegnando azioni in via non proporzionale; n prevedendo apposite clausole statutarie oggettive (vale a dire applicabili in determinate circostanze prestabilite, indipendentemente dalla figura del socio interessato). Più specificamente, al fine di illustrare la suesposta problematica, è necessario fare riferimento ad alcuni articoli chiave : n art. 2346, comma 4, cod. civ.: assegnazione non proporzionale di azioni; n art. 2348, comma 5, cod. civ.: emissione di differenti categorie azionarie; n art. 2350 cod. civ.: azioni correlate a determinati settori di attività; n art. 2351 cod. civ.: attribuzione del diritto di voto in via non proporzionale al capitale conferito. È opportuno analizzarne i tratti salienti. Attribuzione di diritti partecipativi non proporzionali al capitale conferito attraverso assegnazione non proporzionale di azioni Il legislatore, dopo aver ricordato che, ex art. 2346 cod. civ., «a ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta», disciplina altresì (al comma 4 del medesimo articolo) la possibile deroga alla proporzionalità suddetta, realizzabile mediante apposita previsione statutaria. Risulta evidente come, attraverso una diversa assegnazione delle azioni rispetto al capitale conferito, sia possibile attuare un attribuzione dei diritti sociali che, sebbene corrispondente alle azioni stesse, risulti differente rispetto alle percentuali del capitale sottoscritto (6). Ciò consente, difatti, di valorizzare elementi personali quali la professionalità, consenso all uso del nome e così via. In altre parole, richiamando il disposto della circolare dell Agenzia delle Entrate 10 dicembre 2004, n. 52/E «tale disposizione appare dettata dall esigenza di tener conto degli apporti di utilità che non possono formare oggetto di conferimenti veri e propri». Al riguardo, particolare attenzione va posta all espresso divieto, per i soci di s.p.a., di conferire opere o servizi (7). A parere di chi scrive, il confine tra l apporto di utilità (lecito) e il conferimento di servizi (illecito) è essenzial Norme codicistiche di riferimento Deroga alla proporzionalità tra numerodiazionie capitale sottoscritto Apporti di utilità Conferimento diopereeservizi (6) Riguardo alle modalità operative di detta attribuzione, si ricorda che la stessa si concretizza attraverso una sottoscrizione di azioni secondo percentuali differenti rispetto alla liberazione delle stesse. Per un approfondimento si rinvia a quanto già illustrato sul tema con riferimento alle s.r.l., e in particolare all applicazione dell art. 2468,comma2,eallaris.Ag.Entrate 16febbraio2006,n.29/E.Sempreallostesso riguardo, si ricorda che la suddetta assegnazione ha come vincolo la previsione dell art. 2346, comma 5: «in nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all ammontare globale del capitale sociale». (7)Exart.2342,comma5,cod.civ. N.6 14APRILE2008 41

Concetto di potenziale valutazione economica Conseguenze sul piano fiscale Categorie di azioni fornite di diritti diversi Ampia portata della norma Divieto di patto leonino Azioni correlate mente individuabile nel concetto (presente nella seconda fattispecie) di potenziale valutazione economica. Tale principio, ripreso dalla definizione riscontrabile nella disciplina delle s.r.l. (8), è assai difficile da rilevare nella pratica, atteso che in molti casi il succitato apporto di utilità potrebbe risultare quantificabile economicamente, e come tale definibile come conferimento di servizi. Si aggiunga, in merito, che la risoluzione 16 marzo 2005, n. 35/E ha disciplinato l impatto fiscale dei conferimenti d opera e servizi nell ambito delle s.r.l. La stessa, richiamando sostanzialmente il concetto precedentemente espresso dalla c.d. Commissione Gallo (9), ha considerato imponibile il conferimento d opera o di servizi secondo la tipologia di reddito tipica della natura dell attività esercitata, tassabile (in capo al conferente) e deducibile (in capo alla conferitaria) all atto della prestazione. Da ciò deriva che la valorizzazione, tramite assegnazione non proporzionale di azioni, di elementi quantificabili economicamente potrebbe avere importanti ripercussioni negative non solo in ambito civilistico, ma anche in quello fiscale. Attribuzione di diritti partecipativi non proporzionali al capitale conferito attraverso la creazione di differenti categorie di azioni Altro strumento interessante ai fini di quanto trattato è offerto dall art. 2348 cod. civ., che consente di creare «categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne l incidenza delle perdite». Lo stesso articolo del Codice civile, permanendo il vincolo di eguaglianza dei diritti attribuiti dalle azioni di una medesima categoria, permette di determinare liberamente (nei limiti di legge) «il contenuto delle azioni delle varie categorie». L ampia portata della norma è facilmente desumibile, soprattutto se si pensa che non sussistono limiti al numero delle categorie che la compagine sociale può creare. Si potrebbe ipotizzare addirittura il seguente caso: la creazione di tante categorie di azioni quanti sono i soci, ognuna con contenuti (diritti) differenti dalle altre e assegnata a ogni singolo socio. Si otterrebbe così un risultato del tutto simile a quello previsto, per le s.r.l., dal comma 2 dell art. 2468 cod. civ. A parere di chi scrive, nonostante la notevole flessibilità di tale strumento, lo stesso incontra un limite nel divieto del c.d. patto leonino, tuttora previsto dall art. 2265 cod. civ. e che, com è noto, vieta l esclusione da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Attribuzione di diritti patrimoniali non proporzionali al capitale conferito per settore di attività L art. 2350 cod. civ. permette alla s.p.a. di «emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati di un determinato settore». (8) Art. 2464, comma 2, cod. civ.:«possono essere conferiti tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica». (9) Secondo la Commissione Gallo, i proventi erogati a favore del soggetto conferente devono concorrere a formare il reddito professionale, il reddito d impresa ovvero il reddito diverso secondo le regole ordinarie previste per la categoria reddituale in cui si colloca l attività esercitata. 42 N.6 14APRILE2008

CONFERIMENTO DEI SOCI CASI PRATICI Innanzitutto, è necessario focalizzare l attenzione sul riferimento legislativo ai soli diritti patrimoniali : questo evidenzia la distinzione tra azioni correlate e patrimoni destinati, dai quali le prime si distinguono per espressa previsione normativa (10). Com è noto, infatti, i patrimoni destinati contemplano diritti più completi, anche di tipo amministrativo. Un altro aspetto rilevante da considerare è quello del doppio limite nella distribuzione degli utili. Questi ultimi risultano infatti vincolati sia al risultato del settore interessato, sia a quello complessivamente determinato dalla società (cfr. esempi nella tabella sottostante). Riferimento ai soli diritti patrimoniali Doppio limite nella distribuzione degli utili Esempio n. 1 utiledelsettorexdellasocietàalfa=1000 utiledellasocietàalfa=200 utile distribuibile da considerare per gli azionisti correlati di X = 200 Esempio n. 2 utiledelsettorexdellasocietàalfa=200 utiledellasocietàalfa=1000 utile distribuibile da considerare per gli azionisti correlati di X = 200 Ovviamente, per poter disciplinare la correlazione tra il titolo (azione) e un determinato settore di attività, risulta in primis indispensabile definire attentamente, con apposite previsioni statutarie, il settore stesso e le modalità di rendicontazione. Tornando al tema oggetto del presente capitolo, risulta chiaro come la correlazione dei diritti patrimoniali (in particolare l utile) a determinati settori produca di fatto (salvo casi eccezionali) un attribuzione non proporzionale di tali diritti in relazione al capitale conferito. Attribuzione del diritto di voto non proporzionale al capitale conferito Il vigente art. 2351 cod. civ. consente una flessibilità notevole in termini di assegnazione del diritto di voto. È infatti possibile prevedere statutariamente: a) azioni senza diritto di voto; b) azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti; c) azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. È inoltre possibile che lo statuto contempli, sempre con riguardo al diritto di voto e con riferimento ad azioni possedute da un medesimo soggetto: d) una limitazione ad una misura massima; e) scaglionamenti. Ad un attenta lettura appare come la suesposta flessibilità nell attribuzione del diritto di voto sia attuabile secondo due modalità distinte (tra loro peraltro cumulabili): n punti a), b), c): si tratta di vere e proprie categorie di azioni (ex art. Previsioni statutarie in tema di assegnazione del diritto di voto Modalità di attribuzione (10) Art. 2350, comma 2(stralcio):«fuori dai casi di cui all articolo 2447 bis(...)». N.6 14APRILE2008 43

Nelle s.p.a. maggiore flessibilità rispetto alle s.r.l. 2348, comma 2, cod. civ., già illustrato) aventi quale caratteristica peculiare un esclusione o limitazione del diritto di voto, che interesserà direttamente solo i soci possessori. Ne consegue che tale diritto limitato sia insito nella natura delle azioni stesse e, come tale, trasmissibile insieme a queste ultime. Il valore delle suddette azioni non può superare complessivamente la metà del capitale sociale; n puntid), e): in tali casi ci troviamo dinanzi a particolari previsioni del contratto sociale, vincolanti per tutti i soci indipendentemente dalla tipologia di azioni detenute, e che interessano gli stessi solo qualora questi possiedano una quantità di azioni predeterminata statutariamente. Tali condizioni statutarie sono permesse solo alle società che non fanno ricorso al mercato di rischio. Com è facilmente intuibile, tramite l utilizzo degli strumenti legislativi contenuti nell articolo in commento si può ottenere una flessibilità nell attribuzione del diritto di voto addirittura superiore a quella riscontrabile nella disciplina delle s.r.l. di Enrico Holzmiller, dottore commercialista, Studio Holzmiller Commercialisti associati Synergia Consulting Group, Società tra professionisti I CODICI DI GUIDA AL DIRITTO NUOVA EDIZIONE NUOVA EDIZIONE CODICE CIVILE e leggi complementari A cura di G. Finocchiaro Il volume considera le modifiche in tema di abolizione della pena di morte (art. 1, L. Cost. 1/2007) nonché quelle, all'articolato del Codice, disposte dal D.Lgs. n. 195/2007, in materia di bilancio e controllo contabile e dal D.L. 159/2007 - L. 222/2007, in tema di privilegi generali sui beni mobili del debitore. Infine, vanno aggiunte le modifiche introdotte dal D.Lgs. 51/2007, in tema di nomina cariche societarie. Quanto alle leggi complementari, oltre alla riforma, realizzata in materia fallimentare, sono evidenti le modifiche apportate: in materia di adozione, di credito e per la tutela dei consumatori. Oltre ciò: la profonda modifica al Codice del consumo e le molteplici disposizioni considerate, in più voci, dalla Legge finanziaria 2008. Pagg. 2.600 29,00 CODICE DI PROCEDURA CIVILE e leggi complementari A cura di G. Finocchiaro Il volume, riguardo all'articolato del Codice, considera le modifiche intervenute con la Legge finanziaria 2008, relativamente alle cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale. Quanto alle leggi complementari, oltre all'inserimento delle nuove voci CONSOB [1] e CONSUMATORI [1] nonché CONTENZIOSO TRIBUTARIO [5], DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO [8] e FALLIMENTO [10], si segnalano le nuove disposizioni introdotte in ambito sanzionatorio, in tema di ordinamento giudiziario, nonché le modifiche apportate dalla Legge finanziaria 2008, alle voci CONTENZIOSO TRIBUTARIO [2] e [3], ESECUZIONE ESATTORIALE [1] e [2], ESPROPRIAZIONE (per pubblica utilità) [1] e FALLIMENTO [6], alle quali è da aggiungere la riforma realizzata in materia fallimentare (FALLIMENTO [1]). Il prodotto è disponibile anche nelle librerie professionali. Trova quella più vicina all indirizzo www.librerie.ilsole24ore.com Pagg. 1.900 27,00 Gruppo La cultura dei fatti. 44 N.6 14APRILE2008