Prime osservazioni sull affidamento dei Servizi Pubblici Locali di rilevanza economica alla luce della Sentenza della Corte Costituzionale del 20 luglio 2012 n. 199. 1. Premessa La sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012, accogliendo i ricorsi di alcune Regioni, ha sancito l illegittimità dell articolo 4 del dl 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 - sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni - in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica. In sostanza la Consulta ha ritenuto che la succitata norma viola il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall'art. 75 della Costituzione, riproponendo spesso testualmente le disposizioni già previste nell ex art. 23 bis, in taluni casi accentuandone la portata restrittiva. Ancora una volta cambia quindi lo scenario di questo settore che non riesce a trovare la necessaria stabilità legislativa. L Associazione aveva già segnalato la dubbia costituzionalità della riproduzione nell ordinamento di norme cancellate dal referendum, pur continuando a fornire, nelle opportune sedi istituzionali, il proprio contributo propositivo rispetto alle numerose e repentine modifiche alla disciplina dei servizi pubblici locali, susseguitesi nel tempo. L impegno profuso, con senso di responsabilità, era finalizzato a mitigare le diverse e dubbie procedure che si delineavano per le amministrazioni, cercando di semplificare il contesto. Ciò non toglie che un approccio più cauto e prudenziale avrebbe di sicuro evitato questo ulteriore salto temporale, perso con un grande dispendio di energie da parte dei Comuni, anche in termini di costi, come, tra l altro, ribadito dalla Corte dei conti. Adesso, in seguito agli esiti della pronuncia della Corte, è opportuno indicare ai Comuni alcune valutazioni circa gli effetti normativi concreti nei confronti degli enti stessi, delle situazioni in essere e fornire gli orientamenti per i futuri affidamenti. La sentenza n. 199/2012 azzera tutta la recente disciplina dei servizi pubblici locali, in quanto riproduttiva delle disposizioni abrogate con il referendum del 2011 (confermando che il referendum riguarda non i soli sevizi idrici, ma tutto il settore dei servizi pubblici locali, ad eccezione di quelli espressamente esclusi e già oggetto di disciplina speciale).
Si determina quindi il venir meno di tutti gli adempimenti previsti per i Comuni relativi a verifica della gestione concorrenziale, delibera quadro, parere Antitrust, ecc.; così come decadono il regime transitorio con le prescrizioni ivi contenute e le norme sulle incompatibilità fra incarichi amministrativi e societari. Non sono investite dalla sentenza, e quindi restano valide, le discipline inerenti la distribuzione del gas, la distribuzione di energia elettrica, l idrico e la gestione delle farmacie comunali - già espressamente escluse dall applicazione dell articolo 4 - nonché le norme inerenti il trasporto ferroviario regionale, il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ed il trasporto pubblico locale (oggetto di specifiche norme settoriali) e l articolo 3 bis del dl 138/2011 s.m.i., introdotto dal dl 1/2012 s.m.i. e poi modificato in ultimo nel dl 83/2012, c.d. decreto crescita. In tale contesto i Comuni sono di nuovo liberi di scegliere la formula organizzativa che più ritengono opportuna, ivi compresa la gara, sempre in ossequio ai principi europei in materia di tutela della concorrenza. Rimane comunque inalterato l avviso dell Associazione circa la necessità di un intervento effettivamente riformatore; in particolare l introduzione di meccanismi che possano consentire di verificare l efficienza di tutti gli affidamenti (anche in house) e la congruità delle tariffe. Il principio di base si identifica nel ritenere che qualsiasi forma di gestione venga individuata, resta ferma ed imprescindibile la necessità di una sana e corretta gestione economico-finanziaria che deve garantire una qualità elevata dei servizi ed i necessari investimenti nelle reti e negli impianti. Ciò detto, ANCI ha predisposto questa breve nota interpretativa onde facilitare una lettura sistematica delle norme nazionali e comunitarie, residuali rispetto all abrogazione dell art 4 del dl 138/2011 s.m.i. sancita dalla Corte Costituzionale. 2. Normativa di riferimento L abrogazione dell articolo 4 del succitato decreto, sue modifiche ed integrazioni e, di conseguenza, come ritenuto dalla dottrina prevalente, di tutti i conseguenti atti (anche del regolamento attuativo sui criteri per la delibera quadro e l analisi della gestione concorrenziale, il cui schema stava completando il suo iter legislativo) rende necessario chiarire le possibilità che si aprono per i Comuni in materia di affidamento dei servizi. Venendo meno, a seguito della sentenza n. 199/2012, la prevista procedura su analisi della gestione concorrenziale, delibera quadro ed eventuale parere dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), la stessa risulta irrilevante anche per le amministrazioni che si erano attivate, che stavano inviando le richieste all Autorità e per quelle che avevano ricevuto i pareri, anche negativi, da parte della AGCM stessa. Dall illegittimità dell articolo 4
del dl 138/2011 s.m.i. ne deriva infatti che anche quanto richiesto all Autorità e quanto da essa stessa reso, o da rendere, non fosse dovuto, e pertanto adesso non rilevante. Aspetto importante è che la norma in questione stabiliva e regolamentava un periodo transitorio per la scadenza obbligatoria degli affidamenti diretti non conformi alla norma stessa, disciplinandone termini e modalità, che viene anch esso a cadere. Allo stato dunque gli affidamenti legittimi a società in house o miste, con socio operativo selezionato mediante gara a c.d. doppio oggetto con almeno il 40% di capitale, possono proseguire fino alla scadenza senza necessità di alcun adempimento da parte dei Comuni. Scompare anche la controversa deroga che prevedeva, per poter continuare la gestione del servizio a decorrere dal 1/1/2013 e fino al 31/12/2015, una fusione entro il 31 dicembre 2012 fra le preesistenti gestioni dirette o in economia, tale da delimitare un unico gestore d ambito ai sensi dell art. 3 bis del dl 138/2011 s.m.i.. Tutti questi adempimenti vengono meno in virtù dell illegittimità dell intero corpus normativo del succitato articolo 4. 3. Effetti della sentenza sulle gestioni in essere In merito alle gestioni esistenti, resteranno innanzitutto attivi, fino alla scadenza naturale, gli affidamenti dei servizi effettuati a società pubbliche in house providing che soddisfano i requisiti fissati dalla giurisprudenza comunitaria (controllo sul gestore analogo a quello svolto sui propri organi, svolgimento dell attività in via prevalente per l amministrazione o le amministrazioni socie, capitale societario totalmente pubblico) e le miste nei termini su indicati. Nessun obbligo inoltre per i Comuni di ridurre le proprie partecipazioni secondo tempi e modalità prestabilite, per poter portare a scadenza i contratti in essere (la norma illegittima prevedeva per le società quotate in borsa di ridurre le azioni in mano pubblica, entro il 31/12/2015, a non più del 30% nonchè per quelle non quotate specifiche scadenze). Pare inoltre restituita ai Comuni anche la possibilità di una gestione, oltre che mediante società a totale partecipazione pubblica, anche in economia o mediante azienda speciale. Il punto è controverso, ma al di là delle prese di posizione del giudice amministrativo, che hanno sottolineato l inesistenza di un divieto in tal senso nell ordinamento interno (CdS, sez. V, 26 gennaio 2011, n. 552) non v è dubbio che le norme in materia di aziende speciali, recentemente introdotte nel dl 1/2012 s.m.i, non consentono di immaginare la persistenza di un divieto alla gestione in economia o mediante azienda speciale (salva l esistenza di eventuali norme settoriali interdittive). E importante evidenziare che le società pubbliche in house saranno soggette alle limitazioni previste dalle sole norme comunitarie (non valendo più la soglia economica del servizio quale discriminante)
anche per la partecipazione alle gare per l affidamento di altri servizi in altri enti locali, essendo decaduta la disposizione (comma 33) che vietava a tali società la possibilità di ottenere direttamente o con gara l affidamento di ulteriori servizi o di servizi in ambiti territoriali diversi dal proprio. Restano invece valide ed in vigore le disposizioni di cui all articolo 3 bis inerente Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali nonché le norme in materia di vincoli e limiti per le società in house su personale, acquisti di beni e servizi e possibile estensione del Patto di Stabilità, previsti dalle vigenti normative. L articolo 3 bis, in particolare, ha previsto che le Regioni dovevano definire, entro il 30/6/2012, il perimetro degli ambiti o bacini territoriali (con dimensione di norma provinciale) ed a seguito dell articolo 53 del dl 83/2012 contestualmente istituire o designare gli enti di governo degli stessi bacini o ambiti, per l organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, anticipando quindi la scadenza del 30/12/2011 contenuta nel dl 216/2011 e relativa alla definizione dei sostituiti delle ex Autorità d ambito per i servizi idrico e rifiuti. Tali disposizioni vanno però coordinate con le previsioni dell articolo 19 c. 1 del dl 95/2012, c.d. Spending review, in tema di funzioni fondamentali dei Comuni. 4. Le modalità di affidamento post-sentenza 199/2012 La pronuncia della Corte Costituzionale determina l applicazione immediata nell ordinamento nazionale, della normativa comunitaria (assolutamente meno restrittiva rispetto alla precedente) sulle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica. Quest ultima non impone la privatizzazione dei servizi pubblici locali, fermo restando che ogni ente è libero di scegliere anche questa strada attuando le conseguenti procedure ad evidenza pubblica del caso, ma consente agli Stati membri di mantenere la gestione pubblica e non prevede una soglia minima di partecipazione dei privati nelle società miste. Ciò considerato, in sostanza adesso gli enti locali, possono affidare la gestione dei servizi pubblici locali, incluso il servizio idrico integrato, sul quale occorrono tuttavia specifiche considerazioni, mediante: - gara ad evidenza pubblica, in questo caso in base alle normative inerenti gli appalti o le concessioni di servizi; - società mista mediante selezione con gara a doppio oggetto del socio privato non generalista (quindi operativo) che collabora con il soggetto pubblico, in applicazione delle disposizioni inerenti il Partenariato Pubblico Privato, senza dunque vincoli relativi alla percentuale di capitale detenuta dal privato stesso;
- gestione in house providing purchè in possesso dei requisiti previsti dall ordinamento comunitario, soggette però ai vincoli di spesa, ecc. ai sensi delle vigenti normative (ovvero in economia o mediante Azienda speciale secondo limiti e vincoli di spesa previsti dalle vigenti disposizioni normative, nei termini precedentemente indicati). Vigono inoltre le specifiche discipline di settore ove esistenti, pertanto per i servizi a rete di rilevanza economica il soggetto affidante dovrà scegliere la modalità di affidamento rispetto a quanto previsto dalla disciplina comunitaria e, se esistente, da quella settoriale. 5. Conclusione Alla luce di quanto accaduto occorre innanzitutto riflettere su approccio e metodologia in materia di servizi pubblici locali. La continua ed esasperata ricerca di puntuali e definite modalità per l affidamento dei servizi stessi non garantisce un quadro stabile di cui invece il settore ha assolutamente bisogno. Appare evidente che non è possibile, come sostenuto dall Associazione, imporre la concorrenza per legge, ma vanno previsti meccanismi graduali che, considerando le disposizioni legislative nazionali di settore e quelle comunitarie in essere possano aprire la strada alla concorrenza per il mercato prima, e poi gradualmente nel mercato, in quei settori dove è più semplice ed immediata. Vanno proposte regole chiare per quanto attiene gli organismi di governance delle società ma non forzatamente per tutto il sistema degli affidamenti. Occorre in via preliminare una condivisione di intenti a carattere interistituzionale che vada dalla fase preparatoria delle norme a quella applicativa dei precetti in essa contenuti. Su questi aspetti l Associazione dei Comuni è interlocutore attento, propositivo e disponibile, pronto ad una riflessione seria e coerente per la ripresa del sistema dei servizi, in ottica competitiva, quale volano per lo sviluppo del Paese.