Il lavoro "a chiamata" al rendiconto dei tre anni e nuove questioni operative [E.Massi] Il prossimo 27 giugno 2016 saranno trascorsi tre anni dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2013, convertito, con modificazioni, nella legge n. 99 che, all art. 7, ha previsto una sorta di contingentamento alla tipologia contrattuale del contratto a chiamata : recita la disposizione che in ogni caso, fermi restando i presupposti di instaurazione del rapporto e con l eccezione dei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo, il contratto di lavoro intermittente e ammesso, per ciascun lavoratore e con il medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente non superiore alle quattrocento giornate di effettivo lavoro nell arco di tre anni solari. In caso di superamento del predetto periodo il relativo rapporto si trasforma in un rapporto a tempo pieno ed indeterminato. Quanto appena detto impone, a mio avviso, una riflessione sull istituto alla scadenza del periodo di riferimento, ricordando che, in attesa del D.M. postulato dall art. 13, comm 1, del decreto legislativo n. 81/2015, il lavoro intermittente, oltre alle ipotesi legate all età (e sempre possibile per gli under 25 e per gli over 55 ) ed aspettando le regolamentazione della contrattazione collettiva (attivabile anche a livello aziendale per effetto dell art. 51), il rapporto continua ad essere, temporaneamente, disciplinato (art. 55, comma 3) dal D.M. 23 ottobre 2004 che, recepì, ratione materiae, i contenuti del R.D. n. 2657/1923. Ma, come deve essere effettuato il computo?
Esso parte dall ultimo giorno di occupazione e va a ritroso per tre anni, calcolando soltanto le giornate di effettivo lavoro prestato a partire dal 28 maggio 2013, data di entrata in vigore del D.L. n.76: tutto questo non va fatto per i settori nei quali non esiste alcun tetto e che sono quelli, nella sostanza, di più alta concentrazione della tipologia (almeno fino a quando non è stato scalzata dal lavoro accessorio che, peraltro, presenta alcune forti criticità alle quali l Esecutivo intende porre rimedio). Mi riferisco ai settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo ove l interpello del Ministero del Lavoro n. 26 del 7 novembre 2014 ha individuato, con precisione, chi rientra nella esenzione dal computo, facendo riferimento alle imprese iscritte alla Camera di Commercio con il codice ATECO 2007 ed a quelle che, pur non rientrando in tali elenchi, svolgono attività nel turismo, nei pubblici esercizi e nello spettacolo, applicando i relativi contratti collettivi. Ma, quali sono le conseguenze in caso di superamento della soglia normativa? Il rapporto si trasforma in un contratto a tempo pieno ed indeterminato dal momento in cui tale limite viene superato, come ricorda anche la circolare del Ministero del Lavoro n. 35 del 29 agosto 2013: si tratta di una presunzione di natura legale che ha valore assoluto e che non ammette alcuna prova contraria. Di qui la necessità per i datori di lavoro che ne fanno un uso costante, di ipotizzare una procedura di monitoraggio che permetta di segnalare attenzione allorquando, andando indietro nel triennio, si sia vicini al raggiungimento del traguardo. Una domanda che pu scaturire nel momento del computo e la seguente: come va effettuato il calcolo, se il lavoratore e stato utilizzato per alcune ore nella giornata? La risposta è semplice: a prescindere dalla durata della
prestazione, ogni giornata va calcolata per intero. L art. 13, comma 3, fa riferimento alle giornate di effettivo lavoro e, in un certo senso, deroga al principio generale sui criteri di computo previsto, per altri fini, dal successivo art. 18 (computo dei dipendenti del datore di lavoro, ove si sposa il criterio della proporzionalità riferito alle prestazioni effettivamente svolte nel semestre ai fini del calcolo per l applicazione di istituti previsti dalla legge, come ad esempio, il numero dei dipendenti per le carenze percentuali di personale disabile) o dalla contrattazione collettiva. Ovviamente, avendo il Legislatore richiamato le giornate di effettivo lavoro, non vanno calcolate quelle che, seppur comunicate al sistema telematico prima della chiamata, siano state, successivamente, annullate (magari, per assenza del lavoratore) entro le 48 ore successive, come ricordato dalle circolari del Dicastero del Lavoro n. 20 del 1 agosto 2012 e n. 27 del 27 giugno 2013. Per il resto, la disciplina del lavoro a chiamata e rimasta, sostanzialmente, la stessa già contenuta nel decreto legislativo n. 276/2003, riformato dal D.L. n. 76/2013 e nei chiarimenti amministrativi espressi anche dall INPS: mi riferisco, innanzitutto, all obbligo della comunicazione al sistema telematico del Ministero del Lavoro prima dell utilizzazione, alla forma scritta del contratto con l indicazione del uovo e delle ipotesi oggettive e soggettive, ma anche all apparato sanzionatorio in caso di inottemperanza ( da 400 a 2.400 euro non diffidabile) o al fatto che, ai fini della quantificazione del contributo di ingresso alla NASPI, in caso di licenziamento, soltanto le giornate effettivamente lavorate rientrano nel computo dell anzianità (messaggio INPS n. 10358/2013) o, infine, al patto di prova che, se inserito, non potrà, tenuto conto della peculiarità del rapporto, che essere rapportato al numero delle giornate e non ad un periodo settimanale o mensile di calendario. Detto questo, per, ritengo necessario soffermarmi su alcune
questioni che possono riguardare, da vicino, il lavoro intermittente e che, in un certo senso, sono frutto di novità contenute nei decreti legislativi n. 81 e n. 151 del 2015. La prima riguarda un problema che si è presentato nelle imprese a seguito della cancellazione della norma che consentiva di utilizzare i pensionati di vecchiaia con il contratto di collaborazione, ma senza progetto. Per una sorta di tacito accordo gli organi di vigilanza soprassedevano, nella maggior parte dei casi, alla valutazione della effettiva prestazione svolta che, sovente, era pienamente riconducibile all area della subordinazione. Ora, le nuove disposizioni, con la ben precisa qualificazione che le collaborazioni continuative debbono avere ex art. 2 del decreto legislativo n. 81/2015, pongono una questione da risolvere a quei datori di lavoro che intendessero, comunque, continuare ad utilizzare questi lavoratori anziani le cui prestazioni sono, effettivamente, da lavoratori subordinati. Se non si vuole ricorrere alle tipologie tradizionali (contratto a termine o a tempo indeterminato) non resta che l intermittente, possibile in ogni caso, per gli over 55 con il limite delle quattrocento giornate nei tre anni successivi, fatta eccezione dei settori esenti ai quali si è fatto riferimento pocanzi. La soluzione ipotizzata appare accettabile, tenuto conto che si tratta di soggetti che, difficilmente, intendono essere impegnati più di tanto. La seconda questione che è emersa, di recente, a seguito dell art. 26 del decreto legislativo n. 151/2001 e del susseguente D.M. 15 dicembre 2015, riguarda le dimissioni del lavoratore intermittente che, come gli altri dipendenti, e tenuto a seguire la procedura, non rientrando in alcuna specifica esclusione, neanche nelle ipotesi individuate, in via amministrativa, dalla circolare n. 12 del 4 marzo 2016 e dalle FAQ ministeriali. Cosa succede se il lavoratore, sia pure con contratto a chiamata a termine, non presenta le proprie dimissioni nel rispetto dell iter telematico (in autonomia con il PIN INPS,
o attraverso i soggetti abilitati )? Sul piano strettamente operativo, nulla, in quanto il rapporto a tempo determinato od indeterminato, si attiva soltanto con la chiamata del datore di lavoro e con l adesione del prestatore: se la prima non avviene, le dimissioni, seppur irrituali nella forma, non riverberano alcun effetto sul datore di lavoro ed il lavoratore non potrà avanzare, in futuro, alcun diritto nei confronti dell azienda, in quanto il rapporto si attiva soltanto con la richiesta datoriale. In realtà, la situazione appena evidenziata potrebbe far affiorare qualche problema se fosse stata prevista una indennità di disponibilità a carico dell imprenditore (art. 16): ma ci difficilmente accadrà, atteso che nella esperienza di questi primi tredici anni di vigenza della tipologia, le indennità attivate si contano su pochissimi casi.