LE INFORMATIVE PREFETTIZIE Il Consiglio di Stato con la pronuncia n. 444/2012 si è espresso sull appello, avverso una sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, presentato da una impresa nei cui confronti è stata emanata un informativa prefettizia antimafia interdittiva adottata dal Prefetto di Caserta. L informativa prefettizia, nel caso di specie, è quella prevista e disciplinata dall art. 10, comma 1, del d.p.r. n. 252/1998 e dall art. 4 del d.lgs. n. 490/1994, i quali hanno una funzione spiccatamente cautelare e, quindi, prescinde dal concreto accertamento, in sede penale, di reati, dovendosi basare sull oggettiva rilevazione di fatti, suscettibili di condizionare scelte ed indirizzi di imprese, che hanno, o mirano di avere, rapporti economici con le pubbliche amministrazioni. Essa deve fondarsi, perciò, su fattori di pericolo, che si manifestano per evidenze oggettive. E dunque necessario che, dagli accertamenti disposti dal Prefetto, emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nei confronti delle società o imprese interessate ( Consiglio di Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 444). L informativa prefettizia, oggetto della sentenza del Consiglio di Stato, è quella cd. tipica, ovvero disciplinata dall art. 4 del d. lgs. n. 490/1994 il quale stabilisce che le p.a., gli enti pubblici e gli altri soggetti di cui all art. 1, prima di procedere alla stipula, approvazione, autorizzazione di contratti o subcontratti, relativi ad appalti di lavori, servizi e forniture pari o superiore alla soglia comunitaria, devono acquisire nel termine di 15 giorni dalla richiesta, oltre alla certificazione antimafia, un informativa, rilasciata dal Prefetto della provincia di residenza della persona fisica o in cui vi è la sede della persona giuridica, riguardante eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate. Nel caso di accertamenti complessi, il Prefetto ne dà comunicazione all amministrazione interessata e fornisce le relative informazioni nel termine di 30 giorni dalla richiesta. Per effettuare i necessari accertamenti, il Prefetto si avvale dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell Interno, dispone le necessarie verifiche nell ambito della provincia e, ove occorra, si avvale dei prefetti delle altre province. Inoltre l art. 2, comma 2, della legge n. 90/2009 ha poi attribuito la possibilità per il Prefetto di disporre accertamenti all interno dei cantieri delle imprese interessate all esecuzione dei lavori pubblici, avvalendosi dei gruppi interforze. 1
Sia le certificazioni antimafia sia le informative prefettizie ex art. 4 del d. lgs. n. 490/94 producono effetti automaticamente, pertanto, alle amministrazioni destinatarie delle stesse è fatto divieto di stipulare o approvare contratti con le imprese che risultano avere concussioni con la criminalità organizzata. La giurisprudenza amministrativa e la dottrina hanno distinto le informative prefettizie tipiche in due categorie: 1) la prima, ricognitiva, di cause interdittive, rappresentate dai provvedimenti latu sensu giudiziari, o fonti tipiche, disciplinate dall art. 10, comma 7, lettere a e b del d.p.r. n. 252/1998; 2) la seconda, accertativa costitutiva, derivante da un generale potere di investigazione che la legge attribuisce al Prefetto e disciplinata dall art. 10, comma 7, lettera c del d.p.r. n. 252/1998. L oggetto delle informative prefettizie tipiche è costituito, come detto in precedenza, dalla verifica dell esistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa che possano condizionare le scelte e gli indirizzi delle imprese interessate. Orbene più volte sia la giurisprudenza che la dottrina hanno ribadito che il concetto, tentativi di infiltrazione mafiosa, è di matrice sociologica e non giuridica e, pertanto, risulta differenziato rispetto all accertamento operato dal giudice penale ( Paolo Pirruccio L informativa antimafia; Alfonso Mezzotero Le informative prefettizie antimafia). L art. 4 del d. lgs. n. 490/1994 non richiede che ci si imbatta in un impresa criminale ma ritiene sufficiente che, dalle informazioni acquisite tramite le indagini effettuate dagli organi di polizia, emerga un quadro indiziario che complessivamente inteso sia sintomatico del pericolo di collegamento tra l impresa e la criminalità organizzata (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2615/2004; idem, Sez. V, n. 2512/2008). Quindi, il Prefetto può riscontrare gli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti quali una condanna irrevocabile, rapporti di parentela con soggetti malavitosi, dichiarazioni rilasciate da pentiti che siano tali da far ritenere che l impresa sia assoggettata finanche a tentativi di estorsioni, tali da non lasciare libertà nelle scelte dell impresa (Cons. Stato, Sez. VI, n. 7777/2009). In sostanza non ci si deve imbattere in una impresa criminale, bensì in una impresa che possa favorire la criminalità organizzata. Nella casistica giurisprudenziale l ipotesi più frequente è quella del socio occulto o socio di fatto, ma non mancano ipotesi in cui un impresa sia stata vittima di pressioni estorsive. 2
L informativa prefettizia tipica deve essere distinta da un altra tipologia che è, invece, disciplinata dall art. 1 septies del d.l. n. 629/1982 che è quella definita atipica. Quest ultima, secondo la giurisprudenza e la dottrina, è fondata sull accertamento di elementi che, pur indicanti il pericolo di collegamenti tra le imprese e la criminalità organizzata, non è in grado di raggiungere la soglia di gravità richiesta per le informative tipiche perché priva di alcuni requisiti soggettivi o oggettivi pertinenti alle cause di divieto o sospensione nonché non integranti in pieno il tentativo di infiltrazione mafiosa (Cons. Stato, sez. VI, n. 149/2002). Il Prefetto, come per l informativa tipica, per effettuare i necessari accertamenti si avvale dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell Interno. L informatica atipica trova il suo fondamento nel principio di collaborazione tra le p.a., principio che viene in rilievo quando ci si imbatte in interessi delicati, quali per esempio la tutela della sicurezza e dell ordine pubblico. Le informative atipiche si differenziano da quelle tipiche soprattutto per la conseguenza che le prime non producono automaticamente effetti interdittivi, come ben accade per le informative tipiche, ma al contrario, lasciano libertà di scelta alla pubblica amministrazione destinataria delle stesse di aderire o meno all informativa ricevuta, considerata la discrezionalità esistente in capo alla p.a. e, pertanto, di sottoscrivere o meno il contratto con l impresa interessata. Ulteriore differenza esistente tra le informative tipiche e le atipiche è che in quest ultime il potere accertativo del Prefetto viene esercitato indipendentemente dal valore del contratto, della concessione o dell erogazione ( T.A.R. Napoli, sez. VII, n. 3291/2006). Le informative atipiche, come affermato dalla giurisprudenza, non sono atti vincolanti, ben potendo la pubblica amministrazione destinataria agire in via di autotutela per sopraggiunte ragioni di pubblico interesse ( Cons. Stato, sez. VI, n. 5780/2008). Una volta ricevuta un informativa prefettizia atipica, l amministrazione ha l onere di valutarla autonomamente e motivatamente prima di adottare eventuali atti negativi o di ritiro. Pertanto, l amministrazione avrà di fronte due possibilità: 3
1) se condivide l informativa atipica, la motivazione può essere data ob relationem dall informativa stessa; 2) se, al contrario, non la condivide, la motivazione al riguardo deve essere dettagliata e puntuale, con l avvertenza che, in questo caso, l ambito di discrezionalità dell amministrazione interessata è estremamente ridotto. La dottrina ha evidenziato la fragilità degli elementi talora contenuti nelle informative atipiche, spesso incerti, inconcludenti, riferiti a circostante avvenute in tempi molto lontani dal rilascio dell informativa e, pertanto, non più attualizzati che rischiano di esporre le pubbliche amministrazioni a fondate pretese risarcitorie da parte di un impresa illegittimamente esclusa da un contratto (Maria Grazia Vivarelli, Le informative prefettizie antimafia, in Appalti e contratti). La giurisprudenza ha riconosciuto, relativamente ad una pretesa risarcitoria avanzata da un impresa a seguito di un adozione di un informativa prefettizia atipica, oltre al risarcimento per danno emergente, lucro cessante, e danno da perdita di chanche anche il cd. danno esistenziale per lesione all immagine dell impresa ( Cons. Stato, sez. V, n. 491/2008). Per quanto concerne gli aspetti processuali delle informativa prefettizie antimafia è necessario distinguere le tipiche dalle atipiche. Innanzitutto entrambe essendo atti amministrativi vanno impugnate dinanzi al giudice amministrativo. Le tipiche poichè producono effetti interdittivi automaticamente debbono essere impugnate immediatamente senza, pertanto, attendere i successivi provvedimenti della stazione appaltante, quali per esempio l esclusione dalla gara, la revoca o il recesso dal contratto. L eventuale annullamento giurisdizionale dell informativa prefettizia tipica determina l invalidità sia del provvedimento di revoca dell aggiudicazione dell appalto, disposto in danno dell impresa sospetta di essere in collusione con la criminalità organizzata, sia dell assegnazione dello stesso appalto ad altro concorrente (Cons. Stato, Sez. V, n. 5929/2008). Al contrario, invece, l informativa atipica è un atto privo di autonoma capacità lesiva, poiché non produce effetti preclusivi immediatamente, e ha come obiettivo principale quello di fornire alle amministrazioni pubbliche destinatarie un arricchimento di notizie relative ad elementi utili per la valutazione dei requisiti soggettivi della persona fisica o giuridica che partecipa ad una gara di appalto. 4
Quindi l informativa prefettizia atipica non potrà essere impugnata, in quanto entrerà a far parte di un sub procedimento che potrà eventualmente concludersi con l adozione da parte della stazione appaltante di un successivo provvedimento, quale l esclusione dalla gara, che determinerà sia l interesse a ricorrere quanto l amministrazione a cui notificare il ricorso. Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 444/2012 ha accolto giustamente l appello proposto dall impresa, nei cui confronti era stata emessa un informativa prefettizia antimafia tipica per il fatto che l amministratore unico della stessa, ben oltre dieci anni prima dell informativa, era stato accusato di associazione mafiosa da parte della Procura della Repubblica, accusa poi respinta dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ritenendo che l amministratore non avesse commesso il fatto. Inoltre dalla sentenza del Supremo Consesso Amministrativo si evince chiaramente che l informativa si fondava anche su alcune indagini effettuate dagli organi di polizia, dalle quali risultavano avvenuti alcuni incontri occasionali da parte dell Amministratore unico con due soggetti, a carico dei quali vi erano dei precedenti di polizia senza però precisare né se ci fossero stati relativi sviluppi penali, né se fossero state in grado di dimostrare la loro concreta pericolosità mafiosa, idonea a condizionare le scelte e gli indirizzi dell Amministratore Unico. Infatti al riguardo, come più volte affermato sia dalla giurisprudenza sia dalla dottrina, non sono sufficienti, per fondare un informativa prefettizia, alcuni incontri occasionali o locuzioni del tipo si accompagna a pregiudicati ma è richiesto di indicare in maniera compiuta e dettagliata gli incontri avvenuti tra imprenditori e soggetti malavitosi, riportando le generalità di quest ultimi, la data, l ora ed il luogo degli incontri. Orbene per le informative prefettizie la motivazione costituisce un momento essenziale ed imprescindibile, che consente di individuare le ragioni della scelta e di ricostruire l iter logico seguito dal Prefetto nell adozione dell informativa, motivazione che risulta non adeguata nel caso di specie sottoposto all esame del Consiglio di Stato. Avv. Luca Cianatiempo 5