I PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEGLI ORGANI SOCIALI ALLA LUCE DELLE NUOVE NORME GIUSEPPE AMATO Giovedì 21 marzo 2019 1
CODICE DELLA CRISI D IMPRESA E DELL INSOLVENZA ART. 2 COMMA 1, LETT. A) CRISI: «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate» 2
ART. 2381 CODICE CIVILE PRESIDENTE, COMITATO ESECUTIVO E AMMINISTRATORI DELEGATI 1. Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri. 2. Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti. 3. Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. SULLA BASE DELLE INFORMAZIONI RICEVUTE VALUTA L'ADEGUATEZZA DELL'ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE DELLA SOCIETÀ; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione. 4. Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501ter e 2506bis. 5. GLI ORGANI DELEGATI CURANO CHE L'ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE SIA ADEGUATO ALLA NATURA E ALLE DIMENSIONI DELL'IMPRESA E RIFERISCONO AL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E AL COLLEGIO SINDACALE, CON LA PERIODICITÀ FISSATA DALLO STATUTO E IN OGNI CASO ALMENO OGNI SEI MESI, SUL GENERALE ANDAMENTO DELLA GESTIONE E SULLA SUA PREVEDIBILE EVOLUZIONE NONCHÉ SULLE OPERAZIONI DI MAGGIOR RILIEVO, PER LE LORO DIMENSIONI O CARATTERISTICHE, EFFETTUATE DALLA SOCIETÀ E DALLE SUE CONTROLLATE. 6. GLI AMMINISTRATORI SONO TENUTI AD AGIRE IN MODO INFORMATO; CIASCUN AMMINISTRATORE PUÒ CHIEDERE AGLI ORGANI DELEGATI CHE IN CONSIGLIO SIANO FORNITE INFORMAZIONI RELATIVE ALLA GESTIONE DELLA SOCIETÀ. 3
CODICE DELLA CRISI ART. 375 ASSETTI ORGANIZZATIVI DELL IMPRESA 1. La RUBRICA DELL ARTICOLO 2086 DEL CODICE CIVILE è sostituita dalla seguente: Gestione dell impresa. 2. ALL ARTICOLO 2086 DEL CODICE CIVILE, DOPO IL PRIMO COMMA è aggiunto il seguente: L imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il DOVERE DI ISTITUIRE UN ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE ADEGUATO ALLA NATURA E ALLE DIMENSIONI DELL IMPRESA, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l adozione e l attuazione di uno degli strumenti previsti dall ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale CODICE CIVILE ARTICOLO 2086 CODICE CIVILE DIREZIONE E GERARCHIA NELL'IMPRESA L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori 4
Compliance I. la RILEVAZIONE DELLO STATO DI CRISI (Cfr. artt. 12 e 13 del Codice della Crisi) II. la GESTIONE DELLE RELATIVE SEGNALAZIONI (Cfr. artt. 14 e 15 Codice della Crisi) 5
A. INTEGRARE L ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE DELLA SOCIETÀ, prevedendo procedure per la rilevazione tempestiva della crisi dell impresa e della perdita della continuità aziendale ; B. VERIFICARE L ADEGUATEZZA DI TALE ASSETTO, prendendo in considerazione sia l operatività aziendale, sia più in generale, il contesto economico in cui la società opera.; C. MONITORARE EFFICACEMENTE LA CONTINUITÀ AZIENDALE per adempiere tempestivamente all obbligo di adottare e attuare uno degli strumenti previsti dall ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. 6
CODICE DELLA CRISI CODICE CIVILE ART. 377 ASSETTI ORGANIZZATIVI SOCIETARI 1. All ARTICOLO 2257 DEL CODICE CIVILE, IL PRIMO COMMA è sostituito dal seguente: La gestione dell impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all ARTICOLO 2086, SECONDO COMMA, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale. Salvo diversa pattuizione, l amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. ARTICOLO 2257 CODICE CIVILE AMMINISTRAZIONE DISGIUNTIVA 1. Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. 7
CODICE DELLA CRISI ART. 377 ASSETTI ORGANIZZATIVI SOCIETARI 2. All ARTICOLO 2380-BIS DEL CODICE CIVILE, IL PRIMO COMMA è sostituito dal seguente: La gestione dell impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all ARTICOLO 2086, SECONDO COMMA, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale. CODICE CIVILE ARTICOLO 2380-BIS CODICE CIVILE AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ 1. La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. 8
CODICE DELLA CRISI ART. 377 ASSETTI ORGANIZZATIVI SOCIETARI 3. All ARTICOLO 2409-NOVIES, PRIMO COMMA, DEL CODICE CIVILE, IL PRIMO PERIODO è sostituito dal seguente: La gestione dell impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all ARTICOLO 2086, SECONDO COMMA, e spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale. CODICE CIVILE ARTICOLO 2409-NOVIES CODICE CIVILE CONSIGLIO DI GESTIONE 1. La gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. Può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti; si applicano in tal caso il terzo, quarto e quinto comma dell'articolo 2381. 9
CODICE DELLA CRISI ART. 377 ASSETTI ORGANIZZATIVI SOCIETARI 4. All ARTICOLO 2475 DEL CODICE CIVILE, IL PRIMO COMMA è sostituito dal seguente: La gestione dell impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all ARTICOLO 2086, SECONDO COMMA, E SPETTA ESCLUSIVAMENTE AGLI AMMINISTRATORI, i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale. Salvo diversa disposizione dell atto costitutivo, l amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell articolo 2479.. 5. ALL ARTICOLO 2475 DEL CODICE CIVILE, DOPO IL QUINTO COMMA è aggiunto il seguente: Si applica, in quanto compatibile, l articolo 2381. CODICE CIVILE ARTICOLO 2475 CODICE CIVILE AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ 1. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell'articolo. 10
Soci di SRL diritti, attribuzioni e responsabilità a) articolo 2479, comma 1 del Codice civile (che il D.Lgs n. 14/2019 non ha modificato): i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione ; b) articolo 2468, comma 3 del Codice civile (che il D.Lgs n. 14/2019 non ha modificato) afferma la possibilità che l atto costitutivo preveda l attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l amministrazione della società ; c) articolo 2476, comma 7 del Codice civile ((che il D.Lgs n. 14/2019 non ha modificato) afferma la responsabilità solidale (con gli amministratori) dei soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. 11
SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE CON LA SENTENZA N. 1641 DEL 2017, «( ) l'art. 146 legge Fall., nel suo testo originario, era destinato solo a riconoscere la legittimazione del curatore all'esercizio delle azioni di responsabilità comunque esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento agli art. 2393 e 2394 c.c. E questa interpretazione risulta ora confermata dallo stesso legislatore, perché il nuovo testo dell'art. 146 legge Fall., come sostituito dall'articolo 130 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, prevede semplicemente che il curatore è legittimato a esercitare «le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori della società fallita. SICCHÉ DEVE CONCLUDERSI CHE IL CURATORE PUÒ ESERCITARE QUALSIASI AZIONE DI RESPONSABILITÀ SIA AMMESSA CONTRO GLI AMMINISTRATORI DI QUALSIASI SOCIETÀ (Cass., sez.i,21luglio2010,n.17121,m.614347)». 12
CODICE DELLA CRISI ART. 378 RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI 1. ALL ARTICOLO 2476 DEL CODICE CIVILE, DOPO IL QUINTO COMMA è inserito il seguente: Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell integrità del patrimonio sociale. L azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all azione da parte della società non impedisce l esercizio dell azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi. CODICE CIVILE ARTICOLO 2476 CODICE CIVILE RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI E CONTROLLO DEI SOCI 5. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale. 13
L ART. 378, COMMA 1, CODICE DELLA CRISI ha inserito NELL ART. 2476 C.C., DOPO IL QUINTO COMMA, UNA DISPOSIZIONE CHE RIPRODUCE INTERAMENTE LA NORMA PREVISTA DALL ART. 2394 C.C., PREVEDENDO, pertanto, che: gli amministratori della società a responsabilità limitata rispondono nei confronti dei creditori sociali per l inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell integrità del patrimonio sociale; l azione è proponibile quando il patrimonio sociale risulta insufficiente alla loro integrale soddisfazione (art. 2394, commi I e II, c.c.); l azione è proponibile dai creditori pur se la società abbia rinunciato all azione sociale contro i suoi amministratori (art. 2394, comma III, c.c.); l azione da parte dei creditori è proponibile pur se la società abbia transatto l azione sociale contro i suoi amministratori ma senza reintegrare il suo patrimonio in modo da renderlo sufficiente al completo soddisfacimento dei creditori sociali e, quindi, previo esperimento, in quest ultimo caso, dell azione revocatoria ordinaria contro la transazione (art. 2394, comma III, c.c.). 14
ART. 255 D.LGS N. 14/2019 AZIONI DI RESPONSABILITÀ 1. Il curatore, autorizzato ai sensi dell articolo 128, comma 2, può promuovere o proseguire, anche separatamente: A) l azione sociale di responsabilità; B) l azione dei creditori sociali prevista dall articolo 2394 e dall articolo 2476, sesto comma, del codice civile; C) l azione prevista dall articolo 2476, settimo comma, del codice civile; D) l azione prevista dall articolo 2497, quarto comma, del codice civile; E) tutte le altre azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge. 15
CASS. N. 9252 DEL 1997 secondo la quale in tema di azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali, quando il fondamentale addebito loro imputabile si individua nel dovere di intraprendere nuove operazioni, in caso di fallimento della società, IL DANNO, in linea di principio, NON PUÒ AUTOMATICAMENTE IDENTIFICARSI NELLA DIFFERENZA TRA ATTIVO E PASSIVO NEL FALLIMENTO, DOVENDO APPLICARSI LE REGOLE SUL NESSO DI CAUSALITÀ MATERIALE ; CASS. N. 10488 DEL 1998, nella cui motivazione si è chiarito, tra l altro, che ( ) LA TESI CHE INDIVIDUA L'AMMONTARE DEL DANNO IN ENTITÀ CORRISPONDENTE ALLA DIFFERENZA DI SEGNO NEGATIVO TRA L'ATTIVO E IL PASSIVO (...) peraltro, fondatamente criticata dalla dottrina e sempre più spesso sottoposta a revisione nell'esperienza giudiziaria, NON APPARE RISPONDENTE ALL'ESIGENZA DI UNA RIGOROSA VERIFICA DELLA SUSSISTENZA DI UN RAPPORTO DI CONSEQUENZIALITÀ CAUSALE TRA LA CONDOTTA ILLECITA E IL DANNO. Il rispetto di tale esigenza si risolve NELLA RIAFFERMAZIONE DEL PRINCIPIO CHE AGLI AMMINISTRATORI DEVE ESSERE ACCOLLATO IL RISARCIMENTO DEI DANNI CHE SI PONGANO QUALE CONSEGUENZA IMMEDIATA E DIRETTA DALLE COMMESSE VIOLAZIONI E NELLA MISURA EQUIVALENTE AL DETRIMENTO PATRIMONIALE CHE NON SI SAREBBE VERIFICATO SE LA CONDOTTA ILLECITA DEGLI AMMINISTRATORI NON FOSSE STATA ATTUATA. 16
SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA DEL 6 MAGGIO 2015, N. 9100: Nell azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell amministratore della stessa L INDIVIDUAZIONE E LA LIQUIDAZIONE DEL DANNO RISARCIBILE DEV ESSERE OPERATA AVENDO RIGUARDO AGLI SPECIFICI INADEMPIMENTI DELL AMMINISTRATORE, CHE L ATTORE HA L ONERE DI ALLEGARE, ONDE POSSA ESSERE VERIFICATA L ESISTENZA DI UN RAPPORTO DI CAUSALITÀ TRA TALI INADEMPIMENTI ED IL DANNODI CUI SI PRETENDEIL RISARCIMENTO. la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa, ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile 17
CODICE DELLA CRISI ART. 378 RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI 2. All ARTICOLO 2486 DEL CODICE CIVILE DOPO IL SECONDO COMMA è aggiunto il seguente: Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura. CODICE CIVILE ARTICOLO 2486 CODICE CIVILE POTERI DEGLI AMMINISTRATORI 1. Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487 bis, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. 2. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma. 18
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