PRIME QUESTIONI INTERPRETATIVE DEL D.LGS.04.03.2010 N.28 IN MATERIA DI CONCILIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI Raffaele Preziuso ( Avvocato - Collaboratore della Cattedra di Diritto Tributario e Docente nei Master post-laurea Fac. Economia - Univ. Studi di Foggia - Formatore nei Corsi per Conciliatori ) Finalmente pubblicato il d. lsv. nr.28/2010, attuativo dell art. 60 della L.69/2009, possiamo affrontare qualche iniziale problema interpretativo ed applicativo della materia conciliativa. Una prima questione che è subito balzata agli occhi dell interprete è il silenzio assoluto relativo alla competenza territoriale. E pur vero che l art. 3, c.3, del decreto in esame precisa: Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità. Ciò non toglie, però, a parere di chi scrive, che debbano essere rispettate alcune norme procedurali benché non scritte. 1 / 5
Va ricordato che la mediazione, fissata nella normativa in esame, è di tre tipologie: 1) facoltativa: liberamente scelta dalle parti; 2) obbligatoria (dodici mesi dopo la data di entrata in vigore del decreto): cioè imposta dalla legge; nei casi di controversie relative a: - condominio; - diritti reali; - divisione; - successioni ereditarie; - patti di famiglia; - locazione; - comodato; - affitto di azienda; - risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti; - risarcimento del danno derivante da responsabilità medica; - risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità; - contratti assicurativi, bancari e finanziari; 3) giudiziale: quando il giudice invita le parti a svolgere un percorso di mediazione (in qualunque momento, purché prima dell udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa). A.- Nella mediazione obbligatoria.- Se problemi di competenza territoriale potrebbero non presentarsi nel caso di mediazione facoltativa (ma ne parleremo fra breve), lo stesso non potrà dirsi nel caso in cui la stessa è obbligatoria ovvero giudiziale. 2 / 5
La mediazione obbligatoria, ricordiamo, è fissata dall art. 5 d. lgv. 28/2010 quale condizione di procedibilità. Pertanto è strettamente legata alla domanda giudiziale che potrebbe seguirne all esito, se negativo. Deve ritenersi, per rigore di raccordo con le norme processuali sulla competenza e sulle condizioni di procedibilità che il giudice deve subito svolgere, che dovranno seguirsi i criteri generali di competenza territoriale fissati nel codice di rito. Viceversa ci si potrebbe trovare di fronte alla possibilità che la parte, che intenda procedere giudizialmente; o anche l altra, che si aspetti la proposizione di un giudizio, possa proporre una istanza di mediazione nel territorio a lei più congeniale e meno favorevole per l altra parte. Sì da creare condizioni di impossibilità di comparizione, con ogni relativa conseguenza ai sensi dell art.8, c.5, stesso decreto. Penso, per esempio, alle controversie in materia di risarcimento danni da sinistro stradale, per le quali fra un anno sarà ormai obbligatorio il preventivo tentativo di conciliazione. Scaduti i 60 giorni dalla costituzione in mora, la compagnia assicuratrice, onde evitare la sua attività di partecipazione alle fasi conciliative in tutto il territorio nazionale, potrebbe richiedere ad un qualunque organismo di propria fiducia, e di stanza presso la sua sede legale (o quella preferita), di esperire un procedimento di mediazione in vista di una sua possibile azione di accertamento della carenza di titolo risarcitorio in capo al danneggiato (o azione similare). E ciò pur di crearsi la possibilità della già svolta mediazione con esito della stessa sicuramente pregiudizievole per quest ultimo. B.- Nella mediazione giudiziale.- La terza ipotesi di mediazione che comporterà problemi di competenza territoriale e che a mio parere deve seguire quella fissata nelle norme di rito procedurale, è quella giudiziale. Non si può pensare, infatti, che il giudice inviti le parti ad esperire un procedimento di 3 / 5
mediazione, durante il corso di un giudizio; ovvero quando verifichi che lo stesso non è stato richiesto o non correttamente o compiutamente esperito; e queste (chiunque di loro: attore, convenuto, terzi, etc.) restino libere di formulare l istanza ad un qualsivoglia organismo di mediazione abilitato in una qualunque parte del territorio italiano. E ciò sempre per le ragioni di interesse alla definizione del procedimento conciliativo in maniera pregiudizievole per la/e controparte/i. C.- Nella mediazione facoltativa.- Resterebbe lasciata così alla libera determinazione delle parti, la competenza relativa ai procedimenti di mediazione facoltativa. In tal caso, però, ritengo che potrà essere adìto un qualunque organismo di conciliazione solo se le parti ne facciano una scelta concordata. Laddove ciò non fosse, credo che sia necessario seguire, anche per questa tipologia, e per ciò che concerne la parte che preannunci un giudizio civile o commerciale, le regole generali di rito sulla competenza territoriale. Conclusioni Mi rendo conto che è un primo approccio interpretativo, su cui il dibattito degli esegeti potrà svilupparsi in maniera calorosa. Credo anche, però, che il legislatore, tacendo sul punto, non abbia sicuramente inteso favorire nessun gruppo di potere. Per cui, nel silenzio, preferisco attenermi alle regole generali, più che ad altre ipotesi oltremodo liberistiche. 4 / 5
Norma di riferimento esemplificativo potrebbe essere quella contenuta nell art. 410 cpc, che prevede la competenza territoriale delle Commissioni di Conciliazione riferita a quella fissata nell art. 413 cpc. Nel caso di interpretazioni diverse, potremmo trovarci di fronte ad una prima questione di illegittimità costituzionale. A tale problema interpretativo è legato poi, ed immediatamente conseguente, l altro relativo a chi è tenuto ad evidenziare o sollevare un eventuale difetto di competenza territoriale dell organismo adìto: la parte convenuta? Il mediatore? L organismo, al momento della presentazione della istanza? Ed in persona di chi? Il giudice, nella eventuale fase giudiziale se la mediazione non è riuscita? Ma su questo argomento potremo soffermarci in un successivo intervento. 5 / 5