INTERNATIONAL FORUM: FOCUS ON USA Crescita economica ed opportunità per le imprese Aspetti legali generali Ferrara, 24 novembre 2015 Vittorio Salvadori di Wiesenhoff Copyright 2014 by K&L Gates LLP. All rights reserved.
1. Fare business negli Stati Uniti 2. La scelta della forma giuridica con cui operare negli Stati Uniti 3. Costituzione di società e funzionamento 4. Profili fiscali 5. Acquisizione di società e aziende negli Stati Uniti klgates.com 2
Fare business negli Stati Uniti
Il SISTEMA FEDERALE Ogni stato ha il potere di legiferare e regolare le attività commerciali svolte al proprio interno, nella misura in cui ciò non confligga con le norme federali. Occorre pertanto tenere conto dei due livelli di regolamentazione: federale e statale
DIRITTO SCRITTO («STATUTORY LAW») Governo federale: promulgazione di leggi aventi efficacia su tutto il territorio degli Stati Uniti, nelle materie consentite dalla Costituzione (es.: regolamentazione del commercio fra Stati). Stati, enti locali (città e province) e distretti speciali, hanno la facoltà di promulgare leggi in tutte le altre materie (es. costituzione di società e altri soggetti commerciali). Agenzie governative (federali e statali): sono dotate di potere di promulgare regolamenti attuativi delle norme di rango primario, nelle materie di loro competenza (es. Environmental Protection Agency, Food and Drugs Administration, US Securities and Exchange Commission, ecc.).
DIRITTO NON SCRITTO («COMMON LAW») Regole (rectius, norme comportamentali) di derivazione giurisprudenziale, sviluppate attraverso le decisioni dei tribunali. Si fonda sul principio della vincolatività del precedente.
ORDINAMENTO GIUDIZIARIO Tribunali federali: competenti a conoscere di pretese aventi ad oggetto diritti sanciti da norme federali. Il sistema si articola in: District Courts, Courts of Appeal, Supreme Court. Tribunali statali: Trial Courts, Appellate Courts, State Supreme Courts. In alcuni casi, le decisioni delle corti statali di ultima istanza possono essere impugnate dinanzi ai tribunali federali. La struttura del processo ricalca in parte quella dei sistemi europei continentali, con alcune significative eccezioni: fra tutte, il principio di discovery, per effetto del quale le parti sono assoggettate al dovere di produrre anche mezzi di prova a loro sfavorevoli.
La scelta della forma giuridica klgates.com 8
SEDI SECONDARIE («BRANCH OFFICE») Non costituiscono un entità legale separata, ma sono parte integrante della società straniera. Alta esposizione a responsabilità: la società estera è direttamente responsabile per l operato della branch US. Complessità dal punto di vista del trattamento fiscale. Individuazione del reddito «effectively connected».
SOCIETA PER AZIONI («CORPORATION») Assimilabili, sotto il profilo societario, ad una Spa. Sono un entità legale separata posseduta interamente o parzialmente dalla parent company. Possiedono una propria struttura interna di governance e indipendenza operativa. La parent company è esonerata da responsabilità derivanti dall operato della società partecipata. Anche se posseduta dalla società straniera, la «corporation» è domiciliata negli Stati Uniti ed ivi soggetta ad imposizione.
SOCIETA DI PERSONE («PARTNERSHIP») Ai fini della responsabilità e dell imposizione, utilizzare una «partnership» è comparabile ad operare attraverso una sede secondaria. I partner sono soggetti a imposizione negli Stati Uniti in misura proporzionale alla quota di profitto a loro attribuibile. Nelle «general partnership», i «partner» sono responsabili, senza limitazioni, per le passività della «partnership». Nelle «limited partnership», i «general partner» conservano responsabilità illimitata, mentre la responsabilità dei «limited partner» è limitata al capitale conferito. E consigliabile che la società estera non assuma la qualifica di «partner» di una GP o «general partner» di una LP. La responsabilità può essere limitata se il partner è una corporation, con asset limitati (ad es., SPV). Questa società intermedia funge da «scudo» tra la «partnership» e la società estera in cima alla catena societaria.
SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA(«LLC») Assimilabile, sotto il profilo societario, ad una Srl. Limitazione della responsabilità comparabile a quella degli azionisti delle corporation. Tuttavia, medesima tassazione delle partnership. La limitazione di responsabilità rende queste società maggiormente utilizzate rispetto alle «partnership».
Costituzione e funzionamento delle società
CORPORATIONS (1) Ciascuno Stato ha proprie leggi che disciplinano la costituzione di società. Una «corporation» è soggetta alle leggi dello stato in cui è costituita, alle leggi di tutti gli altri Stati in cui opera e alle leggi federali degli Stati Uniti. La società è costituita da uno socio fondatore («incorporator»), che predispone gli «Articles of Incorporation» (o documento simile, ad es. «Certificate of Incorporation» nel Delaware). Il documento deve essere depositato presso la Segreteria di Stato dello Stato prescelto per la costituzione.
CORPORATIONS (2) Informazioni da riportare negli «Articles of Incorporation»: Denominazione (deve contenere l indicazione che si tratta di una «corporation») Numero di azioni Nome del «registered agent» e sede della società: queste informazioni rilevano ai fini delle notifiche Nome ed indirizzo del socio fondatore Informazioni richieste dalla legislazione dello Stato di costituzione Ulteriori informazioni / regole facoltative: ad es., oggetto sociale, esclusione da responsabilità per gli amministratori, regole che disciplinano le eventuali diverse categorie di azioni emesse, etc)
CORPORATIONS (3) Il socio fondatore firma un documento che consente l adozione dello Statuto («Bylaws») della società e nomina il «Board of Directors» (BoD) iniziale. Non è necessario che i membri del BoD siano anche azionisti della società. E opportuno che la composizione del BoD non replichi esattamente il CDA della casa madre (per preservare la separazione legale tra le due società). Il BoD completa il processo di formazione ed organizzazione della società: Ratifica l operato del socio fondatore Conferma le «Bylaws» Nomina «officers» della società Approva l emissione di azioni etc Le azioni vengono emesse al momento dell effettivo conferimento degli asset (cash o altro) nella società.
CORPORATIONS (4) Gli azionisti controllano la società attraversa la nomina del BoD. I membri del BoD supervisionano l operatività della società, stabilendo i piani e le procedure che devono essere seguite dagli «officers» nella gestione del business. Salvo che non sia stabilito diversamente nelle «Bylaws», le decisioni vengono prese a maggioranza dai soci e dal BoD. Se lo statuto lo consente, le decisioni possono anche essere prese con conferma per iscritto (cioè, senza una formale convocazione). Diversamente da altre giurisdizioni, negli Stati Uniti un «director» non può conferire alcuna procura ad altri o farsi rappresentare nelle riunioni del BoD. Azionisti, «directors» e «officers» non devono necessariamente essere residenti nello Stato federale in cui è costituita la società o negli Stati Uniti d America. E opportuno tuttavia che la società abbia negli Stati Uniti una persona dotata di poteri, al fine di facilitare la gestione operativa della società.
LLC (1) Le LLC sono soggette a regole per certi versi simili se non identiche a quelle che regolano le «corporation», con alcune differenze. Una LLC è soggetta alle leggi dello stato in cui è costituita, alle leggi di tutti gli altri Stati in cui opera e alle leggi federali degli Stati Uniti. La società è costituita da uno socio fondatore («organizer»), che predispone gli «Articles of Organization» (o documento simile, ad es. «Certificate of Formation» nel Delaware). Il documento deve essere depositato presso la Segreteria di Stato dello Stato prescelto per la costituzione.
LLC (2) Informazioni da riportare negli «Articles of Organization»: Denominazione (deve contenere l indicazione che si tratta di una LLC) Eventuale data di scioglimento della società Nome e indirizzo della persona che ha firmato il documento, con l indicazione se tale persona stia agendo in qualità di «organizer» oppure in qualità di socio («member») della società Nome del «registered agent» e sede della società: queste informazioni rilevano ai fini delle notifiche Qualora i soci della società non siano anche amministratori («manager»), precisazione sul punto Ulteriori informazioni / regole Una LLC può essere costituita da uno o più soci, che non devono necessariamente essere residenti negli Stati Uniti d America.
LLC (3) Le LLC possono essere gestite direttamente dai soci («member-managed») o dai managers («manager managed»). «Member-managed» LLC: modalità di gestione di regola adottata nelle LLC di piccole dimensioni, con un limitato numero di soci i soci assumono tutte le decisioni che riguardano la gestione della società e possono sottoscrivere accordi vincolanti per la LLC «Manager-managed» LLC: modalità di gestione di regola adottata nelle LLC di maggiori dimensioni, con un numero rilevante di soci i manager hanno compiti simili a quelli dei «directors» e degli «officers» di una Corporation e hanno, di regola, il potere di vincolare la società. E opportuno che la composizione del management non replichi esattamente il CDA della casa madre (per preservare la separazione legale tra le due società). I «manager» possono conferire delega ad altri e possono nominare «officer».
LLC (4) L «Operating Agreement» è il documento sottoscritto da tutti i soci e ne definisce diritti e doveri. Sostituisce tutti i documenti di carattere operativo e di governance che servono per il funzionamento di una «corporation». L «Operating Agreement» disciplina di regola i seguenti aspetti: il capitale iniziale corrisposto da ogni socio e le modalità di integrazione del capitale; chi è incaricato del management della società; la ripartizione dei profitti e delle perdite; vendita e acquisto di quote.
Profili fiscali
CONSIDERAZIONI PRELIMINARI Seppur con alcune eccezioni, il regime impositivo degli Stati Uniti è improntato ad un principio di neutralità fiscale tra le diverse tipologie societarie. Questo lodevole obiettivo tuttavia comporta una notevole complessità delle regole. Il regime fiscale degli Stati Uniti prevede tre diversi livelli di imposizione: federale, statale e locale. Alle imposte federali sulle società vanno quindi aggiunte di regola le imposte statali (spesso calcolate sulla base del reddito imponibile ai fini della «federal income tax»). In alcuni casi, si rendono applicabili anche imposte locali. Nelle operazioni tra «parent company» estera e «subsidiary» americana devono essere tenute in considerazione anche: le norme dei trattati contro le doppie imposizioni che regolano il potere impositivo dei due Stati (ad es., il trattato stipulato dagli Stati Uniti con l Italia); la normativa in materia di «transfer pricing».
CORPORATION Le «corporation» sono soggette a «federal income tax» sul reddito ovunque prodotto. Inoltre possono essere applicabili anche «State income tax» e «local income tax». Pagamenti di dividendi ed interessi ad una «parent company» straniera sono soggetti ad una ritenuta d imposta nella misura del 30% (o nella misura ridotta prevista dal trattato contro le doppie imposizioni). Un finanziamento concesso ad una «subsidiary» americana può essere riqualificato come «equity» se le condizioni non sono commercialmente ragionevoli. In aggiunta, in base alle regole «transfer pricing», il tasso di interesse deve essere a condizioni di mercato. L IRS pubblica mensilmente una serie di «applicable Federal rates» sulla base dei tassi di mercato, che servono da linee guide per valutare il livello di remunerazione sui finanziamenti intercompany.
LLC E PARTNERSHIP LLC e «partnership» non sono soggette a «federal income tax». I profitti e le perdite fiscali di queste società sono allocate ai soci («member» o «partner»), sulla base delle rispettive quote di partecipazione. Le società trasmettono all IRS i dati dei propri soci nonché l importo dei redditi o delle perdite che sono stati allocati ai medesimi. I soci devono presentare una dichiarazione negli Stati Uniti e pagare le imposte. La maggior parte degli Stati adottano il medesimo regime di trasparenza. In alcuni casi, tuttavia, le imposte sono dovute direttamente dalle società (e non dai soci). Le regole federali e statali che disciplinano il trattamento fiscale di soggetti esteri che investono in LLC o «partnership» US sono estremamente complesse.
Acquisizione di società ed aziende negli Stati Uniti
ACQUISIZIONE DI SOCIETA Può essere realizzata attraverso l acquisto di azioni o quote della Società Target o attraverso una fusione o scambio di azioni. Vantaggi: il business della Società Target prosegue nella stessa business entity l acquisizione è più semplice perché consiste nel mero acquisto dei titoli rappresentativi della proprietà non è necessario il trasferimento fisico degli assets le condizioni autorizzative e contrattuali della Società Target rimangono di regola invariate Svantaggi: il capitale investito nell acquisto è a rischio in caso di claims contro la Società Target in relazione a questioni sorte prima dell acquisizione gli asset della Società Target conservano il costo fiscale storico (no «stepup»). Tuttavia, è possibile ottenere uno «step-up» nel caso di acquisto di LLC o partnership
ACQUISIZIONE DI ASSETS (AZIENDE O RAMI) Il venditore in questo caso è la Società Target (e non i soci della stessa). I documenti di acquisizione identificano gli assets da acquistare, tangibili e intangibili. Vantaggi: il Buyer ha la facoltà di indicare nel Purchase Agreement gli assets che intende acquistare e le passività che intende assumere secondo la legge di molti Stati, non è richiesta l autorizzazione di tutti gli azionisti della Società Target (anche se una autorizzazione o «notice» preventiva può essere comunque consigliabile) il prezzo si riflette sul costo fiscale degli asset («step-up») Svantaggi: se la Società Target è una Corporation, gli azionisti della stessa potrebbero essere soggetti a «doppia tassazione» il Buyer potrebbe dover ottenere consensi / autorizzazioni per acquisire contratti della Società Target il passaggio della forza lavoro può essere complesso i trasferimenti di certi asset (immobili) possono essere costosi
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Profili del Team Arturo Meglio Partner Milan T +39 02 3030 2944 F +39 02 3030 2933 arturo.meglio@klgates.com Arturo Meglio è un partner dell ufficio di Milano di K&L Gates. Si occupa principalmente di operazioni in ambito societario con particolare focus su operazioni di acquisizione e cessione di pacchetti azionari (di controllo e non), di aziende e rami d azienda, contratti di joint venture e redazione di patti parasociali. È abilitato all esercizio della professione forense in Italia e nello stato di New York. Vittorio Salvadori di Wiesenhoff Cousel Milan T +39 02 3030 291 F +39 02 3030 2933 vittorio.salvadori@klgates.com Vittorio Salvadori di Wiesenhoff è counsel presso la sede milanese di K&L Gates ed è responsabile del dipartimento di diritto tributario. Vittorio si occupa principalmente di fiscalità finanziaria e immobiliare, operazioni di finanza strutturata, strutture di private equity, M&A e riorganizzazioni societarie, sia in ambito domestico che cross-border. È abilitato alla professione di dottore commercialista. klgates.com 34
GRAZIE PER L ATTENZIONE Note legali. Il presente documento è stato redatto al solo fine di descrivere in termini generali alcune tra le problematiche societarie e fiscali tipiche dell ingresso sui mercati americani di società estere. Varie tra le problematiche trattate nelle slide che precedono possono variare a seconda dello stato tra quelli americani nel quale si intende operare. Il presente documento non è e non deve essere utilizzato come parere legale relativamente ad alcuna delle tematiche trattate. Ove si desiderasse approfondire fattispecie concrete connesse all ingresso sui mercati americani si prega di contattare i legali dello Studio K&L Gates.