3 Una casa di moda italiana stipula un contratto di consulenza con uno stilista canadese residente a Londra. Nel corso del rapporto sorge controversia tra le parti in ordine all interpretazione e all esecuzione del contratto e ciascuna parte lamenta l inadempimento dell altra. Qual è il giudice competente a pronunciarsi sull azione di inadempimento? La soluzione cambia a seconda di quale delle parti assume la veste processuale di attore? In base a quali norme si dovrà giudicare se vi è stato inadempimento del contratto e quali sono i rimedi a disposizione della parte non inadempiente? A quali condizioni una decisione emessa dal giudice inglese potrebbe essere riconosciuta e portata in esecuzione in Italia? In questo capitolo illustreremo la ragion d essere del diritto internazionale privato, ripercorreremo la storia di questa disciplina (antica quanto l esigenza di regolare le vicende che non si esauriscono all interno di un unico ordinamento) ed esporremo i princìpi generali di funzionamento del sistema. 1. Nozione della materia. (1) Il diritto internazionale privato (cui in prosieguo ci riferiremo con l acronimo d.i.p.) costituisce una specifica branca della legislazione e un autonoma disciplina giuridica, il cui proprium è la regolamentazione delle fattispecie di natura privatistica che presentano elementi di estraneità rispetto al territorio e/o alla popolazione dello Stato del foro o comunque dello Stato dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso (l Italia, per quanto ci riguarda); e di collegamento con il territorio e/o la popolazione di altri Stati.
4 PARTE PRIMA DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO INTERNO E COMUNITARIO Casi tipici sono quelli del contratto o del matrimonio tra un cittadino e uno straniero e del testamento con cui il de cuius straniero dispone a favore di un cittadino italiano o di beni situati in Italia (dove l elemento di estraneità/ collegamento è costituito dalla nazionalità straniera di una delle parti). Va tuttavia considerato che presentano elementi di estraneità seppure meno evidenti anche le relazioni tra soggetti italiani localizzate all estero: si pensi a un matrimonio tra italiani celebrato all estero (in questo caso l elemento di estraneità è costituito dal locus celebrationis) o ad un contratto tra italiani da eseguire in un Paese straniero (qui rileva il locus executionis). Può poi accadere che determinate situazioni giuridiche vengano volutamente localizzate all estero per conseguire effetti che in Italia non sarebbero realizzabili. Si pensi al matrimonio omosessuale concluso tra italiani in uno Stato che lo consente o all accordo di maternità surrogata in forza del quale una coppia italiana incarica una donna straniera di condurre per loro conto una gravidanza in un Paese che ammette tale istituto, impegnandosi poi a consegnargli il bambino alla nascita. (2) La ragion d essere di questa disciplina è costituita dal carattere di naturale mobilità delle relazioni umane che, storicamente, si sono sempre sviluppate in modo trasversale rispetto al territorio e/o alla popolazione delle varie organizzazioni politiche territoriali (si pensi ad es. ai commerci, che erano sviluppati già nell antichità, ai matrimoni tra persone appartenenti a comunità diverse, etc.). (3) Le situazioni che non si esauriscono all interno di un unico ordinamento pongono i problemi che emergono nel caso riportato ad inizio capitolo: chi applicherà il diritto? (problema di giurisdizione); quale diritto sarà applicato? (problema di legge applicabile); e qual è l efficacia, in un determinato sistema giuridico, della realtà giuridica creata in un altro sistema mediante provvedimenti della pubblica autorità? (problema di riconoscimento). Attualmente il d.i.p. è strutturato come un sistema integrato di norme che forniscono risposta a tutti questi problemi, mentre in passato concerneva solo le norme sul diritto applicabile. Fino al 1995, infatti, salve alcune disposizioni previste in leggi speciali, le norme sul diritto applicabile erano contenute negli artt. 17-31 delle disposizioni preliminari al codice civile, mentre quelle sulla giurisdizione e quelle sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri erano contenute nel codice di procedura civile e ricondotte al diritto processuale civile internazionale. La riforma operata con la l. 218/1995 ha esteso l ambito del sistema di d.i.p. fino a ricomprendere tutte le norme, di diversa natura, che regolano situazioni con elementi di estraneità. Oggi le disposizioni sulla giurisdizione e quelle sul riconoscimento fanno parte del sistema di d.i.p. allo stesso modo di quelle sul diritto applicabile, e costituiscono il diritto internazionale privato in senso ampio. L espressione d.i.p. in senso stretto viene quindi oggi riservata alle disposizioni sul diritto applicabile.
CAPITOLO I INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 5 (4) L aggettivo privato contenuto nella denominazione della disciplina è dovuto alla circostanza che essa regola situazioni che ricadono nell ambito del diritto privato e vengono quindi identificate per mezzo degli istituti giuridici privatistici (successioni, obbligazioni contrattuali, diritti reali, divorzio, etc.). L attributo di internazionalità presente nella denominazione diritto internazionale privato esprime il significato comune dell aggettivo internazionale ( che concerne, interessa più nazioni ) e si giustifica per il fatto che la disciplina ha ad oggetto fattispecie collegate con più ordinamenti giuridici; è però più corretto definire queste fattispecie transnazionali, poiché esse non riguardano relazioni tra Stati (internazionali: inter nationes), ma tra individui che scelgono di operare a contatto con ordinamenti giuridici diversi (trans nationes). L espressione diritto internazionale concerne l oggetto della disciplina, non la sua fonte; le norme di d.i.p. appartengono al diritto interno di ogni Stato, e quindi variano da Paese a Paese, anche se un sempre maggiore grado di uniformità è garantito dall esistenza di norme di d.i.p. contenute in trattati internazionali e in atti di diritto dell Unione europea [infra, n. 15]. L espressione d.i.p. del foro designa il sistema di d.i.p. vigente nello Stato del giudice che dovrà decidere la controversia (o, più in generale, nell ordinamento dal cui punto di vista ci si pone per esaminare il caso). (5) È quindi chiarito che (anche se esistono norme di d.i.p. contenute in trattati internazionali) non si debbono confondere le norme di d.i.p. con quelle di diritto internazionale pubblico, che regolano i rapporti (non tra privati ma) tra i soggetti della comunità internazionale (in primo luogo gli Stati). (6) La caratteristica del d.i.p. è quella di operare come una valvola che mette in collegamento il nostro con gli altri ordinamenti, nei modi che vedremo trattando dell apertura ai valori giuridici stranieri [infra, nn. 10 ss.]. 2. Il trattamento dello straniero. (7) Il d.i.p. ha ragion d essere a condizione che l ordinamento del foro riconosca agli stranieri la possibilità di esercitare diritti e azioni. In un ordinamento che non consentisse allo straniero di compiere attività giuridica, il d.i.p. non avrebbe alcun ruolo da svolgere o ne avrebbe uno molto limitato (limitandosi a regolare le relazioni tra i cittadini localizzate all estero). (8) Mentre altri sistemi giuridici (come quello francese e quello spagnolo) fanno rientrare nell ambito del d.i.p. le questioni relative alla cittadinanza e al trattamento degli stranieri, nel nostro ordinamento la materia è regolata (al di fuori dell ambito del d.i.p.) da leggi speciali e dall art. 16 delle disp. prel. c.c., il quale stabilisce il c.d. principio di reciprocità: lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione che analoghi diritti siano previsti dal suo ordinamento di appartenenza a favore del cittadino italiano; il 2 comma stabilisce che la regola vale anche per le persone giuridiche. Il principio di reciprocità è finalizzato alla ritorsione promozionale degli interessi degli ita-
6 PARTE PRIMA DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO INTERNO E COMUNITARIO liani all estero (App. Milano 22 giugno 1999), ed opera sul piano sostanziale, come limite al godimento dei diritti da parte dello straniero residente in Italia, non invece sul piano internazionalprivatistico, come limite all efficacia del richiamo del diritto straniero operato dalle norme di d.i.p.; è per questo che l art. 16 non è stato interessato dalla riforma del d.i.p. del 1995, che ha invece abrogato le norme di d.i.p. contenute negli artt. 17-31 delle disp. prel. al codice civile (per un raro caso di reciprocità internazionalprivatistica, vedi l art. 5 disp. prel. al codice della navigazione). La condizione di reciprocità sottoposta, in caso di contestazione, all onere della prova in capo a chi la invoca (C. Cass., Sent. 11 febbraio 2010, n. 3098) postula la possibilità per il cittadino italiano di godere nel Paese straniero di diritti e libertà analoghi a quelli che lo straniero intende esercitare in Italia, e l assenza di discriminazioni (C. Cass., Sent. 10 febbraio 1993, n. 1681): un orientamento giurisprudenziale pone l accento, in particolare, sull assenza di discriminazioni per non pregiudicare i cittadini di Paesi meno sviluppati dove determinati diritti non sono riconosciuti né ai cittadini né agli stranieri (App. Roma, 22 febbraio 1989). Il principio di reciprocità viene inteso dalla giurisprudenza come una condizione di efficacia delle norme che attribuiscono diritti agli stranieri (C. Cass. Sez. Un., Sent. 18 marzo 1999, n. 147). (9) Il principio di reciprocità è stato concepito come e a nostro avviso resta un importante strumento di tutela degli interessi nazionali nei rapporti con gli altri Stati, ma recentemente la sua portata è stata ridimensionata: sia dai principi costituzionali che impongono di escludere dalla condizione di reciprocità i diritti fondamentali inviolabili, come il diritto alla libertà personale, il diritto alla salute e all integrità psico-fisica, i diritti della personalità e alla vita familiare, i diritti dei lavoratori e gli altri espressamente previsti dalla Carta Costituzionale, compreso il diritto di agire in giudizio (C. Cass., Sez. Un., Sent. 4 marzo 1988, n. 2265, C. Cass., Sent. 3 febbraio 1993, n. 1309, C. Cass., Sent. 7 maggio 2009, n. 10504, C. Cass., Sent. 11 gennaio 2011 n. 450, C. Cass., Ord. 2 febbraio 2012, n. 1493); sia dalle leggi sull immigrazione, che ammettono lo straniero regolarmente residente in Italia a godere dei diritti civili a prescindere dalla reciprocità (C. Cass., Sent. 21 marzo 2013, n. 7210); sia dal diritto dell Unione europea, il quale vieta ogni discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 18 TFUE, ex art. 12 Tr. CE). Il principio resta quindi in vigore solo per i diritti non fondamentali, per lo più di carattere economico: si pensi ad es. agli acquisti immobiliari, alla costituzione di società e al tema del risarcimento del danno patrimoniale con la relativa copertura assicurativa (C. Cass., Sent. 24 giugno 2009, n. 14777) (CONETTI).
CAPITOLO I INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 7 3. L apertura dell ordinamento ai valori giuridici stranieri. (10) Anche se in forza della sovranità potrebbe farlo, lo Stato non ha interesse a sottoporre alle proprie leggi e ai propri giudici fattispecie che non presentano un collegamento significativo con il nostro Paese, né a rifiutare il riconoscimento di situazioni e rapporti giuridici che si sono validamente formati all estero in conformità a principi condivisi. Per questo il sistema di d.i.p. prevede, a determinate condizioni e limiti, una apertura ai valori giuridici stranieri. Si deve all intuizione di un grande giurista tedesco dell Ottocento, Friedrich Carl Von Savigny, la consapevolezza che tale apertura non comporta un vulnus alla sovranità in quanto ciascun ordinamento la stabilisce in piena autonomia [infra, n. 40]. (11) L apertura dell ordinamento statale ai valori giuridici stranieri può avvenire: mediante il richiamo di leggi straniere per la regolamentazione di fattispecie che presentano elementi di contatto più significativi con un altro Paese che non con il nostro (es.: contratto stipulato tra un azienda italiana e una danese per lo svolgimento di servizi in Danimarca); mediante il riconoscimento dell efficacia di atti e provvedimenti stranieri, previa verifica del rispetto dell ordine pubblico e di determinati standard procedimentali; nonché anche se in modo meno evidente mediante il diniego della competenza del giudice interno a giudicare di situazioni che presentano contatti con l Italia e/o in cui sono coinvolti soggetti italiani, se queste presentano i contatti più significativi con un altro Paese (es.: azione di risarcimento danni intentata da un cittadino italiano contro un operatore turistico greco in relazione ad un soggiorno turistico in Grecia). (12) L apertura ai valori giuridici stranieri non è però indiscriminata: il sistema di d.i.p. funziona come una valvola bi-direzionale che, a seconda dei casi, consente la penetrazione in Italia dei valori giuridici stranieri, oppure l applicazione dei valori giuridici italiani anche a fattispecie che presentano elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento. Ciò può verificarsi: in modo fisiologico (cioè senza comportare una deroga al funzionamento del sistema di d.i.p.), mediante richiamo della legge italiana e attribuzione della competenza giurisdizionale ai giudici italiani nei casi in cui la fattispecie rivela con il nostro Paese il contatto più significativo [infra, n. 56], nonché attraverso la designazione diretta della legge italiana, senza passare per i criteri di collegamento, nei casi in cui essa garantisce il risultato perseguito dal legislatore (norme di conflitto unilaterali [infra, n. 55]); oppure mediante appositi meccanismi di chiusura dell ordinamento giuridico interno che, in deroga al normale funzionamento del sistema di d.i.p., sono volti ad evitare la penetrazione di valori giuridici incompatibili con l ordine pubblico interno [infra, nn. 62, 115 ss., e 298 ss.];
8 PARTE PRIMA DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO INTERNO E COMUNITARIO e ad assicurare in ogni caso l applicazione di determinate norme interne che si impongono in ragione del loro oggetto o del loro scopo (norme di applicazione necessaria [infra, nn. 61 e 120 ss.]). (12 bis) La possibilità di applicare il diritto straniero è però limitata al settore privatistico. Il diritto pubblico ha invece carattere territoriale. Tutti gli Stati tendenzialmente disciplinano le situazioni di natura pubblicistica localizzate nel proprio territorio con norme interne, che si applicano anche quando le fattispecie concrete presentano qualche collegamento con altri Stati. Un applicazione extraterritoriale del diritto straniero può eccezionalmente avvenire con riguardo alle norme pubblicistiche che integrano la disciplina degli istituti privatistici contemplati dalle norme di d.i.p. [infra, n. 107]. 4. Il sistema di diritto internazionale privato e processuale italiano: sguardo d insieme sulla l. 218/1995. (13) Il testo fondamentale (anche se non esclusivo) del d.i.p. italiano è costituito dalla legge 31 maggio 1995 n. 218, che ha riformato la materia per ispirarla ai valori accolti nell ambito del diritto sostanziale (come ad es. il principio della parità uomo-donna) e tenendo conto dei modelli offerti dal d.i.p. comparato e dalle convenzioni internazionali. Con la riforma, come è esplicitato dall incipit dell art. 1, il d.i.p. viene concepito come sistema, cioè come un insieme di norme reciprocamente correlate e preordinate a disciplinare tutti gli aspetti sostanziali e processuali delle fattispecie di carattere privatistico aventi carattere di estraneità rispetto all ordinamento interno [supra, n. 3]. Il titolo 1 o si conclude con l art. 2, formulato per richiamare l attenzione dell interprete sul fatto che la l. 218/1995 non pregiudica le (numerose) convenzioni internazionali vigenti in materia, con le quali perciò deve essere coordinata [infra, nn. 15 ss.]. Le norme sul diritto applicabile (sostitutive di quelle contenute negli artt. 17-31 delle disp. prel. c.c.) sono contenute nel capo 2 o del titolo 3 o. Si tratta, per la quasi totalità, di disposizioni di carattere formale, le quali non dettano la disciplina sostanziale della materia regolata ma, con una tecnica particolare che verrà diffusamente esaminata [infra, n. 50], pongono i criteri per l individuazione del diritto applicabile, e sono perciò denominate norme sulla scelta di legge o più comunemente norme di conflitto, in quanto figurativamente risolvono il conflitto tra gli ordinamenti astrattamente candidati a regolamentare la fattispecie con cui sono in qualche modo collegati. A seconda del modo di atteggiarsi, nel caso concreto, delle circostanze assunte come criterio di collegamento, le norme di conflitto possono condurre all applicazione, anche da parte del giudice italiano, del diritto straniero. Tale possibilità è comunque limitata alle norme di diritto sostanziale. Il diritto processuale appartiene invece al diritto pubblico e ha carattere territoriale [supra, n. 12 bis]. L art. 12 della l. 218/1995 stabilisce infatti che al processo si applica la legge processuale italiana, la quale contiene peraltro particolari disposizioni dettate
CAPITOLO I INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 9 in considerazione del carattere transnazionale della fattispecie: ci sono, ad es., norme che regolano il rilascio della procura alle liti da parte del cliente residente all estero, altre sulla traduzione degli atti, etc. Tra le norme sul diritto applicabile della l. 218/1995 non mancano alcune, seppur rare, disposizioni che, facendo applicazione di un metodo alternativo a quello delle norme di conflitto, regolamentano le fattispecie transnazionali mediante una disciplina ad hoc di carattere materiale, e sono perciò denominate norme di d.i.p. materiale [infra, n. 68]. Come si è anticipato, la l. 218/1995 ha ricompreso nel sistema di d.i.p. anche le norme che precedentemente si trovavano sparse in diversi capi del codice di procedura civile e che ora sono state riunite in unico testo con la funzione di delimitare l ambito della giurisdizione italiana (titolo 2 o ) e di disciplinare l efficacia delle sentenze e degli atti stranieri (titolo 4 o ). La scelta del legislatore del 1995 (conforme alle soluzioni adottate in Francia, Svizzera, Belgio e Spagna) costituisce significativa innovazione rispetto al sistema previgente, sotto la cui vigenza le norme sulla giurisdizione e sul riconoscimento erano contenute nel codice di procedura civile; la riunione in un unico corpo legislativo (una sorta di codificazione) di tutte le norme, sostanziali e processuali, che a vario titolo disciplinano le fattispecie di carattere transnazionale ha favorito l acquisizione da parte degli interpreti della consapevolezza dello stretto nesso di interdipendenza esistente tra di esse. Per concludere lo sguardo d insieme sulla l. 218/1995 resta da dire che, nel capo 1º del titolo 3º, sono state introdotte nel sistema di d.i.p. anche una serie di regole (c.d. di funzionamento) deputate a stabilire attraverso quali modalità, condizioni e limiti può avvenire l applicazione da parte del giudice interno del diritto straniero designato dalle norme sulla scelta di legge. La legge si conclude con una serie di disposizioni transitorie e finali contenute nel titolo 5º. Per l interpretazione della legge si rivela molto utile la Relazione ministeriale, che riprende in larga parte quella predisposta da una Commissione di esperti nominata dal Ministro di Grazia e Giustizia: la Relazione illustra approfonditamente le linee generali dell intervento legislativo oltre a fornire specifiche indicazioni, utili per l interpretazione dei diversi articoli della legge. (14) Esistono anche norme di d.i.p. al di fuori della legge 218/1995. Talvolta esse riguardano materie che non sono ricomprese nella legge fondamentale, come la navigazione (artt. 4-14 disp. prel. cod. nav.), le situazioni dello stato civile dello straniero in Italia e dell italiano all estero (d.p.r. 396/2000), il trattamento dello straniero (art. 16 disp. prel. c.c.), il fallimento e le altre procedure di insolvenza (norme aggiunte al R.d. 267/1942), i contratti di assicurazione (d. lgs. 209/2005); altre volte, invece, le disposizioni extra moenia legis fundamentalis integrano la disciplina di materie già regolate nella l. 218/1995: tra queste, rivestono particolare importanza le disposizioni che regolano l adozione internazionale (l. 184/1983 e successive modificazioni), le società costituite all estero operanti nel territorio dello Stato (artt. 2507-2510 c.c.), la competenza giurisdizio-
10 PARTE PRIMA DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO INTERNO E COMUNITARIO nale relativamente ai titoli di proprietà industriale (art. 120 d. lgs. 30/2005 e successive modificazioni), il matrimonio del cittadino all estero e dello straniero in Italia (artt. 115-116 c.c.), le notificazioni all estero (art. 142 c.p.c.), le assunzioni di prove all estero (art. 204 c.p.c.). 5. L uniformità del diritto internazionale privato. (15) Per evitare il rischio che le discordanze tra le varie discipline nazionali di d.i.p. conducano a soluzioni difformi a seconda dell ordinamento dal cui punto di vista ci si pone (e del giudice adito), con conseguente pregiudizio della certezza del diritto, molti Stati tra cui il nostro si sono adoperati per favorire l adozione di una regolamentazione uniforme delle situazioni e dei rapporti giuridici non totalmente interni in determinate materie. L uniformità del d.i.p. viene promossa sia a livello convenzionale che del diritto europeo. (16) L uniformità convenzionale del d.i.p. può essere conseguita in tre modi: mediante la creazione di norme uniformi sulla giurisdizione e/o sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri (ne era un esempio la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, ora sostituita dal Reg. CE 44/2001 [infra, n. 19]); attraverso l adozione di norme uniformi di conflitto (es.: Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ora sostituita dal Reg. CE 593/2008); ovvero, ricorrendo alla diversa tecnica di regolare la materia con norme uniformi di carattere materiale che pongono una completa disciplina della fattispecie, diversa nei contenuti ma dello stesso tipo di quella stabilita dai vari ordinamenti nazionali, cui si sostituisce, prevenendo così la possibilità del conflitto di leggi (es.: Convenzione di Vienna dell 11 aprile 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili). Sempre più frequentemente convenzioni contenenti norme di unificazione vengono elaborate nell ambito di appositi enti costituiti proprio allo scopo di promuovere le condizioni per l armonizzazione e l uniformità del d.i.p. dei vari Paesi e, quindi, di favorire la circolazione delle persone, la stabilizzazione delle situazioni giuridiche e lo sviluppo del commercio internazionale. Alcuni di questi organismi sono costituiti in seno ad organizzazioni internazionali, come la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (Uncitral); altri sono organizzazioni intergovernative indipendenti, come l Istituto internazionale per l unificazione del diritto privato (Unidroit), la Conferenza dell Aja di diritto internazionale privato (che ha recentemente modificato il proprio statuto per consentire l adesione, oltre che degli Stati, anche dell Unione europea), e la Commissione internazionale dello stato civile (CIEC). Le due principali convenzioni di unificazione sono le citate Convenzione di