I NUOVI CONTRATTI NELLA PRASSI CIVILE E COMMERCIALE

IL DIRITTO PRIVATO NELLA GIURISPRUDENZA a cura di Paolo Cendon I NUOVI CONTRATTI NELLA PRASSI CIVILE E COMMERCIALE XX Banca, borsa e titoli di credito UTET

INDICE SOMMARIO Capitolo I Disciplina generale del rapporto intermediario-cliente (A. M. CAROZZI) Pag. 1 SEZU INE I Norme poste a tutela del cliente nel mercato bancario e finanziario..» 3 1. Il concetto di trasparenza nelle operazioni bancarie e finanziarie» 4 2. La tutela del cliente e del consumatore nella disciplina sulla trasparenza» 6 3. \JL trasparenza nelle operazioni bancarie: un primo sguardo al testo unico bancario e alla normativa secondaria» 7 3.1. Ambito di applicazione della trasparenza in materia bancaria» 9 3.2. Obbligo di pubblicità» 11 3.3. L'obbligo di redigere il contratto in forma scritta» 13 3.4. Formalismo e firma elettronica» 15 3.5. La nullità relativa del contratto» 16 3.6. Tipizzazione amministrativa dei contratti e tutela del contraente debole...» 18 3.7. La modifica delle condizioni contrattuali nei contratti di durata» 19 3.8. Comunicazioni periodiche alla clientela» 22 3.9. La disciplina del prezzo: il contenuto minimo del contratto e i vincoli alla autonomia delle parti» 23 3.9.1. Gli usi bancali anatocistici tra dottrina, giurisprudenza» 26 3.9.2.... ed interventi legislativi» 27 3.9.3. I contratti bancali e la disciplina anti-usura» 29 4. Le regole di comportamento degli intermediali finanziari: rilievi introduttivi....» 32 4.1. Le clausole generali di diligenza, correttezza e trasparenza» 34 4.2. Gli obblighi informativi» 36 4.3. La disciplina del conflitto di interessi intermediario-cliente» 38 4.4. Il principio della separazione patrimoniale quale norma di organizzazione...» 40 4.5. La forma del contratto di intermediazione finanziaria e la sanzione di nullità..» 42 4.6. La diligenza dell'intermediario e profili di responsabilità» 44 5. Ombvdsman bancario» 47 SEZIONE II Offerta fuori sede» 50 6. L'offerta fuori sede: nozione ed oggetto» 50 7. I promotori finanziari» 52 7.1. La disciplina dei rapporti intermediario-promotore. In particolare, la responsabilità solidale» 52 7.2. Gli obblighi comportamentali dei promotori» 55 8. La contrattazione a distanza» 56 8.1. La direttiva sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari....» 58

vi Indice sommario 9. Lo ius poenitendi Pag. 60 10. Il rispetto delle regole di comportamento nei contratti stipulati via Internet....» 61 Capitolo II Operazioni bancarie» 65 SEZIONE I Carte di credito/bancomat/pos (M. P. SANTORO)» 67 11. Profili strutturali della carta di credito» 67 12. La funzione economica della carta di credito» 69 13. La carta di credito ed i titoli di credito: differenze» 72 14. La carta di credito trilaterale» 74 14.1. I rapporti tra emittente e titolare: in particolare gli obblighi ed i diritti dell'emittente» 76 14.2. I rapporti tra l'emittente e il titolare: in particolare gli obblighi ed i diritti del titolare» 78 14.3. I rapporti tra emittente ed esercente: obblighi dell'esercente» 79 14.4. I rapporti tra emittente ed esercente: obblighi dell'emittente» 80 15. La convenzione di associazione come mandato a far credito e ad incassare: esclusione» 81 15.1. La convenzione di associazione come contratto a favore di terzo: esclusione.» 82 15.2. La convenzione di associazione come vicenda delegatoria: esclusione....» 84 15.3. La convenzione di associazione come cessione di crediti futuri: esclusione..» 86 15.4. La convenzione di associazione come contratto normativo» 89 15.5. Effetti del contratto normativo» 90 16. La convenzione di rilascio» 92 16.1. La buona fede nell'utilizzo della carta di credito» 94 17. L'opponibìlità delle eccezioni derivanti dal rapporto di scambio» 95 18. L'abuso della carta di credito: conseguenze» 97 18.1. Falsificazione, scadenza o revoca della carta di credito» 100 19. H servizio bancomat» 102 20. Disciplina del servizio bancomat: gli obblighi della banca» 105 20.1. Gli obblighi del cliente» 107 21. L'accessorietà del servizio bancomat rispetto al rapporto di conto corrente....» 109 22. Prelievo eccedente la disponibilità del saldo» 111 23. Natura giuridica della tessera bancomat» 112 23.1. La tessera bancomat ed i documenti di legittimazione» 113 24. Profili probatori dell'operazione» 115 24.1. Efficacia probatoria del giornale di fondo» 117 25. Il rapporto tra banca emittente e banca pagatrice: sua compatibilita con l'art. 1180 c.c.» 118 25.1. n rapporto tra banca emittente banca pagatrice come delegazione di pagamento» 120 26. Il servizio Bancomat/POS» 123 SEZIONE II Leasing (M. ALBANO)» 125 27. Leasing e locazione finanziaria. Origini e funzione economica» 126 28. Definizione. Caratteri dell'operazione» 129 29. Atipicità, liceità e qualificazione tipologica» 132 29.1. La natura e la struttura del leasing» 134 29.1.1. Leasing e locazione» 134 29.1.2. Leasing e vendita con riserva di proprietà» 136

Indice sommario VII 29.1.3. Leasing e contratto di finanziamento Pag. 138 29.1.4. Contratto atipico, pluralità di tipi e vendita di cose future» 142 29.1.5. Trilateralità, bilateralità e collegamento negoziale» 145 29.1.6. Segue: il contratto per persona da nominare» 148 29.2. La giurisprudenza ed il leasing» 149 29.2.1. Segue: i due tipi di leasing nella giurisprudenza della Cassazione» 152 29.2.2. Segue: i commenti della dottrina» 156 29.2.3. Segue: la giurisprudenza successiva» 158 30. Le parti del contratto: la società di leasing» 160 31. Le parti del contratto: l'utilizzatore» 162 32. Le condizioni contrattuali» 164 32.1. Disciplina in materia di trasparenza e di usura» 167 33. Il rapporto contrattuale» 169 33.1. Il regime dei rischi» 171 33.1.1. Mancata o ritardata consegna» 172 33.1.2. I vizi del bene» 177 33.1.3. Il perimento del bene» 178 33.1.4. I danni a terzi e la responsabilità da violazione di norme antinfortunistiche. Rinvio» 180 33.1.5. La tutela dell'utilizzatore nella dottrina» 180 33.1.6. Segue: la tutela dell'utilizzatore nella giurisprudenza» 184 33.2. Cessione del contratto e contratto derivato (subleasing)» 185 33.3. Canoni del leasing e prescrizione» 187 33.4. Nullità e risoluzione del contratto» 189 33.4.1. Risoluzione per inadempimento dell'utilizzatore» 190 33.5. II patto di riacquisto» 192 34. I vari tipi di leasing» 195 34.1. Il leasing operativo» 195 34.2. Il saie and lease back» 197 34.2.1. Il leasing adossè» 199 34.3. Il leasing convenzionato» 199 34.4. II leasing in pool» 200 34.5. Il leasing pubblico» 201 34.6. fi leasing agevolato» 204 34.7. D. leasing internazionale» 205 34.8. n leasing immobiliare» 209 34.9. n leasing automobilistico» 212 34.10. Il leasing navale e aeronavale» 216 34.11. n leasing di software» 219 34.12. Il leasing di opere d'arte» 220 34.13. Il leasing di opere cinematografiche» 220 34.14. Il leasing di marchio» 221 34.15. Il leasing di azienda» 222 34.16. Il leasing azionario» 223 34.17. n leasing al consumo» 226 34.17.1. Leasing al consumo e credito al consumo» 230 35. Procedure concorsuali e leasing» 230 35.1. Procedure concorsuali e concedente» 231

vili Indice sommario 35.2. Il fallimento dell'utilizzatore Pag 234 35.2.1. La revocatoria fallimentare» 239 35.2.2. Le procedure concorsuali minori» 241 36. Profili penali del leasing» 241 SEZIONE III Factoring (M. ALBANO)» 243 37. Le origini, la funzione economica e lo sviluppo» 243 38. Definizione. Caratteri dell'operazione» 245 38.1. Le varie tipologie di factoring» 247 39. La natura deìfactoring» 249 39.1. Factoring e mandato» 252 39.2. Factoring e vendita» 254 39.3. Factoring, contratti complessi e categorie contrattuali» 255 40. Struttura deìfactoring» 259 40.1. La struttura pluralistica» 261 40.2. Rapporti tra la convenzione base e le cessioni» 262 40.3. Le condizioni generali di contratto Assifact» 263 41. La legge 52/1991» 266 42. Le parti del contratto: ùfactor» 268 43. Le parti del contratto: il cedente» 272 44. Il rapporto contrattuale» 273 44.1. Lo scioglimento del rapporto» 276 45. I crediti cedibili» 277 45.1. I crediti futuri e in massa» 277 46. La cessione dei crediti» 279 46.1. La garanzia di solvenza» 282 47. Il debitore ceduto» 285 47.1. Il regime delle eccezioni» 287 47.1.1. Eccezioni inerenti i rapporti tra factor e debitore» 289 47.1.2. Eccezioni basate sulla cessione in quanto tale» 290 47.1.3. Eccezioni che potevano essere opposte al cedente» 291 47.1.4. Eccezioni inerenti l'estinzione del credito» 294 47.1.5. Eccezioni inerenti fatti anteriori alla notizia della cessione» 294 47.2. La responsabilità del debitore ceduto» 295 48. Le anticipazioni e l'efficacia della cessione nei confronti dei terzi» 299 49. Factoring e procedure concorsuali» 303 49.1. Il fallimento del factor» 304 49.2. FI fallimento del cedente: la sorte del contratto» 305 49.2.1. Il fallimento del cedente: l'opponibilità delle cessioni» 309 49.2.2. Il fallimento del cedente: le revocatorie fallimentari» 311 49.2.3. Procedure concorsuali minori e cedente» 312 49.3. Procedure concorsuali e debitore ceduto» 313 50. I crediti vantati verso la Pubblica Amministrazione» 315 51. ^factoring internazionale» 317 SEZIONE IV Trust e contratti bancali (F. MAIMERI)» 320 52. La Convenzione dell'aja del 1 luglio 1985» 320 53. La legge di ratifica e i trusts «interni»» 322

Indice sommario ix 54. Apertura di un deposito o di un conto corrente a un trustee Pag. 325 55. Depositi in garanzia» 327 56. Erogazione di finanziamenti» 329 57. Garanzie» 332 58. Emissione di obbigazioni» 333 59. Operazioni di cartolarizzazione» 334 60. Conclusioni» 335 SEZIONE V Credito al consumo (M. ALBANO)» 336 61. Dalla cash society alla credit society: istanze di disciplina» 336 62. Il recepimento delle direttive comunitarie» 338 63. La nozione di credito al consumo: le operazioni» 338 64. L'ambito oggettivo: le fattispecie escluse» 341 65. L'ambito soggettivo: il consumatore» 346 66. L'ambito soggettivo: il finanziatore» 350 67. Il TAEG» 353 68. Pubblicità» 356 69. I contratti» 359 70. Altre disposizioni a tutela del consumatore» 365 70.1. Segue: il regime delle sanzioni cìvilistiche» 371 71. L'apertura di credito in conto corrente» 373 72. Credito al consumo e clausole vessatorie» 375 73. Tutela dei dati personali nel credito al consumo» 377 Capitolo III Operazioni finanziarie» 381 SEZIONE I Riporto (R. RAZZANTE)» 383 74. Origine e contenuto» 383 74.1. Struttura del contratto» 383 74.2. Obblighi delle parti» 384 74.3. Natura giuridica del contratto» 385 75. Tipologie particolari di riporto» 386 76. Differenze con i principali contratti di borsa: cenni» 387 SEZIONE II Operazioni di pronti contro termine (R. RAZZANTE)» 389 77. Aspetti tecnico-giuridici dei contratti di pronti contro termine» 389 77.1. Figura contrattuale» 389 77.2. I titoli oggetto del contratto» 390 77.3. Finalità del contratto» 391 77.4. Le tesi della giurisprudenza» 392 78. Funzioni del contratto e determinazione del costo effettivo dell'operazione....» 392 79. Pronti contro termine e figure affini: cenni» 393 79.1. Relazioni con i contratti derivati» 394 79.2. Pronti contro termine e prestito titoli» 394 SEZIONE III Contratto di prestito titoli (R. RAZZANTE)» 395 80. Definizione» 395 81. Struttura giuridica ed operativa» 396 81.1. Finalità delle parti» 396

Indice sommario 81.2. Natura giuridica Pag. 397 81.3. La garanzia» 397 81.4. Inadempimento» 398 81.5. Risoluzione del contratto» 399 82. Figure affini: cenni» 399 82.1. Il mutuo» 399 82.2. Pronti contro termine» 400 82.3. Riporto» 400 SEZIONE IV Polizze di credito commerciale (R. RAZZANTE)» 401 83. Le operazioni di raccolta di risparmio: una indispensabile premessa» 401 83.1. Cenni introduttivi» 401 83.2. Cartolarizzazione dei crediti» 401 83.2.1. La commerciai paper» 402 83.2.2. L'accettazione bancaria» 402 83.2.3. La cambiale finanziaria» 403 83.2.4. Considerazioni di sintesi» 403 84. Peculiarità delle polizze di credito commerciale» 403 84.1. Struttura del rapporto» 403 84.2. Composizione della polizza» 404 85. Questioni di natura giuridica» 404 85.1. Inquadramento giuridico» 404 85.2. Ricognizione del deposito» 405 85.3. Conclusioni» 405 SEZIONE V Cambiali finanziarie (R. RAZZANTE)» 406 86. n mercato, le PMI e le origini delle cambiali finanziarie» 406 86.1. Contesto economico di riferimento» 406 86.2. Evoluzione dello strumento» 407 86.3. Introduzione in Italia» 408 87. Aspetti civilistici» 409 87.1. La raccolta del risparmio» 409 87.2. Le legge istitutiva» 410 87.3. Aspetti tecnici» 411 88. Aspetti fiscali: cenni» 412 88.1. Gli aspetti impositivi» 412 89. Prospettive future di utilizzo dello strumento» 412 89.1. Tendenze del mercato» 412 89.2. Prospettive giuscommercialistiche» 413 SEZIONE VI Negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, gestione patrimoniale (A. M. CAROZZI)» 415 90. Il contratto di intermediazione finanziaria: cenni introduttivi» 415 91.1 soggetti abilitati alla prestazione dei servizi di investimento» 417 92. L'attività di negoziazione in strumenti finanziari» 419 92.1. La negoziazione per conto proprio e per conto terzi» 419 92.2. Esecuzione degli ordini di negoziazione: la best executixm rule» 422 92.3. La negoziazione degli strumenti quotati nei mercati regolamentati» 424 93. Il collocamento di strumenti finanziari» 427

Indice sommario xi 94. La gestione individuale di portafogli di investimento Pag. 429 94.1. Definizione della fattispecie contrattuale» 430 94.2. Il contenuto del contratto di gestione personalizzata» 433 94.3. Responsabilità del gestore» 435 95. Laricezionee trasmissione di ordini» 437 96. La mediazione» 439 SEZIONE VII Contratti di capitalizzazione (V. DEL SOLE)» 441 97. Genesi legislativa dei contratti di capitalizzazione» 441 97.1. La capitalizzazione come operazione finanziaria» 442 98. Definizione» 443 99. Disciplina» 443 100. Assicurazione sulla vita e contratti di capitalizzazione» 445 100.1. Assimilazione ad altri contratti nominati diversi dall'assicurazione» 446 101. Inquadramento giuridico. Conclusione e contenuto del contratto» 448 Capitolo IV Financial derivatives» 449 SEZIONE I Future (V. DEL SOLE)» 451 102. Future e contratti derivati: da valore mobiliare a strumento finanziario» 451 103. Definizione» 452 104. L'oggetto del contratto. Commodity futures e financial futures» 453 105. Funzione dei financial futures» 454 106. Tipologie difutures» 454 106.1. Interest rate future» 454 106.2. Currency future» 455 106.3. Stock index financial future» 456 107. Modalità di esecuzione» 456 108. Origini del mercato deifutures» 457 108.1. Il mercato italiano dei futures» 457 108.1.1. Funzionamento del mercato» 458 108.1.2. Standardizzazione dei contratti» 460 109. Inquadramento giuridico» 462 110. Futures e contratti tipici» 463 110.1. Future e contratti a termine» 463 110.2. Future e vendita a termine di titoli di credito» 464 110.3. Futures e contratti di borsa» 465 110.4. Future e contratto di riporto» 465 110.5. Future e pronti contro termine» 466 110.6. Futures e scommessa» 466 110.7. Future e contratto differenziale» 466 111. Profili di diritto fallimentare» 467 SEZIONE II Swap (A. M. CAROZZI)» 468 112. L'origine degli swaps» 468 113. Definizione della fattispecie ed impieghi «operativi»» 469 114. Descrizione delle più importanti tipologie di swap» 472 115. La standardizzazione dello schema contrattuale» 475

xii Indice sommario 116. Qualificazione della fattispecie Pag. 477 116.1. Lo swap quale permuta, compravendita, mutuo ed assicurazione» 477 116.2. Lo swap e i contratti differenziali» 478 116.3. Disciplina del contratto differenziale» 481 116.4. Lo swap come gioco o scommessa: dal caso Hammersmith ai giorni nostri.» 482 116.5. Atipicità dello swap» 485 117. Lo swap quale strumento finanziario; i requisiti di forma del t.u.f» 486 118. Profili di diritto fallimentare» 489 SEZIONE III Option (V. DEL SOLE)» 490 119. Definizione» 490 120. Funzionamento del contratto: un esempio pratico» 491 121. Classificazione delle option» 492 122. Funzione delle option: hedging e trading» 493 123. Tipologie di option» 493 123.1. Le opzioni sul tasso di interesse» 494 123.1.1. Jnterest rate cap» 495 123.1.2. Interest rate fioor» 496 123.1.3. Interest rate collar» 497 123.2. Currency option» 497 123.2.1. Il modello contrattuale di currency option predisposto dall'abi» 497 123.2.1.1. Le singole clausole» 498 123.3. Synthetic option» 500 124. Option e future» 500 125. Qualificazione giuridica» 501 125.1. Option e disciplina sul contratto in generale» 503 125.2. Differente qualificazione dewoption su tassi di interesse» 504 126. Profili di diritto fallimentare» 505 SEZIONE IV Forward rate agreement (V. DEL SOLE)» 506 127. Definizione» 506 128. Operatività e componenti fondamentali del contratto» 507 129. Funzione del forward rate agreement. Finalità di hedging» 507 129.1.... e di trading» 508 130. Il modello ABI di forward rate agreement» 509 130.1. Le singole clausole» 510 131. Caratteristiche del contratto» 511 132. Inquadramento giuridico» 512 132.1. Forward rate agreement e contratti a termine» 512 132.2. Forward rate agreement e interest rate swap» 513 132.3. Forward rate agreement e future» 513 132.4. Forward rate agreement, contratto differenziale e scommessa» 514 133. Profili di diritto fallimentare» 514 133.1. Soluzione del problema» 516 Capitolo V Credit derivatives» 519 SEZIONE I Introduzione ai credit derivatives (A. M. CAROZZI e V. DEL SOLE)...» 521 134. Inquadramento generale: problemi definitori» 521

Indice sommario xm 134.1. Contratti derivati: credit derivatives e financial derivatives Pag. 522 134.2. Qualificazione dei credit derivatives» 524 135. Il rischio di credito» 525 136. Finalità di hedging e trading» 526 137. Le tipologie contrattuali» 527 138. Elementi dei credit derivatives» 528 138.1. I soggetti» 529 138.2. Reference asset» 530 138.3. Reference entity» 531 138.4. Credit event: uno sguardo d'insieme» 531 138.5. Le singole ipotesi di event» 532 139. Vantaggi correlati all'utilizzo dei credit derivatives» 535 139.1. Diversificazione del portafoglio» 536 139.2. Costruzione di attività sintetiche» 538 139.3. Funzione di garanzia» 539 139.4. Riduzione dei costi» 540 140. Profili regolamentari» 541 140.1. Introduzione all'isda Master Agreement» 541 140.2. Struttura del Master Agreement» 543 140.3. La forma del contratto» 546 140.4. L'assoggettabilità alla legge fallimentare» 548 140.5. Il trattamento prudenziale» 549 SEZIONE II Credit default products (A. M. CAROZZI e V. DEL SOLE)» 552 141. Credit default products: cenni introduttivi» 552 142. Credit default swap: descrizione della fattispecie» 553 142.1. Credit event ed esecuzione del contratto» 554 142.2. Il basket default swap e il credit default exckange swap: due nuovi modelli di credit default swap» 557 142.3. Natura giuridica: il credit default swap quale contratto di «scambio»...» 558 142.4. Finalità di hedging» 559 142.5.... e di trading» 561 142.6. Differenze rispetto ad altre tipologie contrattuali» 562 142.7. L'atipicità del credit default swap» 563 142.8. Un esempio di cartolarizzazione sintetica» 565 143. Credit default option. Definizione» 566 143.1. Credit default * cali» o «put» option» 567 143.2. Funzione della credit default option» 567 143.3. Natura dei rischi presenti nella credit default option» 568 143.4. Perfezionamento del contratto e differenze con il credit default swap...» 568 143.5. Inquadramento giuridico» 569 143.6. La causa del contratto» 571 SEZIONE III I replicatimi products: il total rate ofreturn swap (A. M. CAROZZI)» 573 144. Descrizione della fattispecie» 573 145. «Regolamento» del TROR» 575 146. Motivazioni alla base del contratto» 577 147. Inquadramento giuridico» 579

xiv Indice sommario 147.1. Il TROR è riconducibile al contratto di swap Pag. 579 147.2. Natura del contratto» 580 SEZIONE IV Credit spread products (V. DEL SOLE E A. M. CAROZZI)» 583 148. Inquadramento generale: i credit spread product» 583 148.1. Finalità di hedging e di trading» 584 148.2. Natura dei rischi presenti nei credit spread product» 585 149. Credit spread option: put e cali» 585 149.1. Vantaggi connessi all'uso delle credit spread option» 587 149.2. Inquadramento giuridico» 588 150. Credit spread swap. Definizione della fattispecie» 589 150.1. Vantaggi connessi al credit spread swap» 591 150.2. Inquadramento giuridico: rilievi introduttivi» 592 150.3. Il dibattito dottrinario sui contratti differenziali» 592 150.4. La disciplina dei derivati» 594 150.5.... e del credit spread swap» 595 SEZIONE V Credit linked note e warrant (V. DEL SOLE)» 597 151. Inquadramento generale» 597 152. Natura dei rischi presenti nelle credit linked note» 598 153. Credit default note, total return of credit linked note e credit spread note...» 600 154. Credit linked note e cartolarizzazione tradizionale» 601 155. Inquadramento giuridico» 602 156. Credit linked warrant» 604 Indice bibliografico» 609 Indice analitico» 651