" La protezione del patrimonio in periodi di incertezza" Fondazione Cuoa - Altavilla Vicentina, 25 giugno 2012 1
Principali strumenti giuridici di tutela del patrimonio Polizze D&O Fondo patrimoniale Polizze vita estere Trust 2
La Polizza R. C. degli Amministratori di Società Gli Azionisti di una Società di Capitali possono beneficiare di una responsabilità limitata al proprio conferimento e del fatto che la Società risponde delle obbligazioni solo col proprio capitale sociale. Gli Amministratori, invece, possono essere chiamati a rispondere anche con il proprio patrimonio personale per fatti illeciti loro imputati nello svolgimento delle loro mansioni, La responsabilità civile degli Amministratori di società èregolata dalle seguenti norme: - 2392 c.c. Responsabilità verso la società - 2393c.c. Azione sociale di responsabilità - 2394 c.c. Responsabilità verso i creditori sociali - 2395 c.c. Azione individuale del socio o del terzo - D. Lgs. 231/2001 che sanzionano ogni Atto illecito Chi può avanzare una richiesta di risarcimento nei confronti degli Amministratori: - la Società e gli azionisti (soci, fondi comuni) - i creditori sociali (banche, fornitori, ecc) - il curatore fallimentare - i terzi in genere (clienti, fornitori, concorrenti) - il Governo / Pubblica amministrazione - i dipendenti nelle cause in ambito di lavoro 3
Fonti di Responsabilità degli Amministratori di Società VIOLAZIONE DI LEGGI O REGOLAMENTI art. 2449 c.c. divieto operazioni in caso DI perdita che porti capitale sociale sotto il minimo di legge; art. 2423, art. 2425 redazione di bilancio ( non redazione-sopravalutazioni sottovalutazioni); divieto di operare in conflitto di interessi (es: operazioni infragruppo); VIOLAZIONE DELLO STATUTO operazioni difformi da oggetto sociale MALAGESTIO (imprudenza, imperizi a, negligenza, omissioni, errori, dichiarazioni inesatte o fuorvianti): esempi di malagestio : operazioni di finanziamento arbitrarie mancata riscossione di crediti sociali assunzione di impegni sproporzionata alla capacità della società garanzie fidejussorie non all interesse della società garante correlabili ESEMPI DI CONFLITTO DI INTERESSE pagamentidicompensinon deliberati contratti sfavorevoli per la società contratti con società in cui gli Amministratori fossero personalmente interessati RESPONSABILITA CHE DERIVANO RESPONSABILITA DELLA SOCIETA DA Un lavoratore somministrato esige di essere assunto come dipendente Infortunio mortale in cantiere o stabilimento Vertenza con dipendente violazione privacy per mobbing Utilizzo di un area autorizzato di rifiuti per deposito non Merce sequestrata al porto Denuncia calunnia di contraffazione: indagato per Le autorità ordinano il ritiro di un prodotto Taglia gli alberi senza autorizzazione: indagato per furto e disastro ambientale Controversie con enti previdenziali Crollo per terremoto: indagati l amministratore ed il responsabile per la sicurezza 4
La Polizza R. C. degli Amministratori di Società Cosa viene garantito con la polizza? La Compagnia si obbliga a tenere indenni gli Assicurati (Amministratori) nei limiti del massimale stabilito, per quanto da loro dovuto a terzi richiedenti per le perdite patrimoniali da essi direttamente cagionate mediante la commissione di un atto illecito nell esercizio delle attribuzioni e dei poteri loro conferiti per lo svolgimento delle rispettive funzioni di Amministratore. Vengono inoltre garantiti i costi di difesa Accorgimenti: Verificare Copertura sia del dolo che della colpa Copertura spese legali (franchigie e massimali) Avere la possibilità di poter determinare la strategia difensiva 5
Fondo Patrimoniale art. 167 e ss. c.c. Funzione: destinare determinati beni al perseguimento di una funzione esclusiva individuata nel soddisfacimento dei bisogni della famiglia = patrimonio separato vincolato chi può costituire il fondo: uno o entrambi i coniugi o un terzo previa accettazione dei coniugi oggetto: beni immobili, mobili registrati e titoli di credito mediante trasferimento o la semplice apposizione di un vincolo di destinazione forma: atto pubblico o testamento atto di liberalità: soggetto alla possibile dichiarazione di inefficacia (art. 64 LF) o revocatoria fallimentare o ordinaria Proprietà dei beni del fondo: spetta ad entrambi i coniugi 6
Fondo Patrimoniale impiego ed amministrazione amministrazione dei beni: spetta ai coniugi secondo le regole della comunione legale vincolo di destinazione vincolo di indisponibilità: art. 169 c.c.: non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno, vincolare, beni del fondo patrimoniale se non con il consenso di entrambi i coniugi (se non vi sono figli minori) e autorizzazione del giudice, nei soli casi di necessità ed utilità evidente vincolo di inespropriabilità: art. 170 c.c.: sono vietati atti esecutivi su beni e frutti del fondo se non per debiti contratti per i bisogni della famiglia Cass. 7880/12 Cass. 13622/10 Cass. 15862/09 7
Fondo Patrimoniale cessazione Cause: annullamento scioglimento cessazione degli effetti civili del matrimonio Effetti In presenza di figli minori: il fondo dura fino alla maggiore età dell ultimo figlio. Il giudice può dettare, su istanza di chi vi abbia interesse, norme sulla destinazione del fondo. Considerate le condizioni economiche dei genitori e dei figli il giudice può attribuire ai figli, in proprietà o godimento, beni del fondo. In assenza di figli minori : si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale 8
Fondo Patrimoniale fallimento fallimento di entrambi i coniugi: Il fondo in tale caso viene appreso all attivo del fallimento limitatamente ai frutti se i coniugi avevano il godimento del bene; dell intero bene se i coniugi erano proprietari. fallimento di uno dei due coniugi: il fondo non viene appreso all attivo del fallimento. Il fallimento di uno dei due coniugi non fa venire meno il fondo patrimoniale. Il fondo resta in tale caso insensibile al fallimento. 9
L assicurazione sulla vita Generalità Strumento molto liquido: utilizzando un adeguata formulazione contrattuale della polizza, il capitale è disponibile permanentemente e viene gestito in base agli obiettivi del contraente Il capitale è disponibile tramite riscatti parziali, programmati o totali del contratto Non è possibile effettuare sostituzioni degli enti preposti al deposito e alla gestione dei valori sottostanti Il contraente è in grado di controllare (solo) il VAN della propria polizza che deve essere reso noto a frequenze regolari e pubblicato Clausola beneficiaria (strumento di pianificazione successoria) Strumento poco trasparente 10
L assicurazione sulla vita tramite compagnie estere Ulteriori funzioni Veicolo di investimento per assets non collocabili in Italia senza compilazione quadro RW e senza maggiore imposizione Possibilità di detenere assets all estero senza compilazione quadro RW Consente di poter determinare la banca depositaria e monitorare gli investimenti effettuati dal gestore Possibilità di scegliere un advisor che concordi con il gestore della compagnia gli impieghi dei capitali versati Differimento dell imposizione Strumento di protezione 11
Aspetti legali: Diritti successori e impignorabilità Art. 1923 del Codice Civile: Diritti di creditori ed eredi: Le somme dovute dall'assicuratore al contraente o al beneficiario non possono essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare. Sono salve, rispetto ai premi pagati, le disposizioni relative alla revocazione degli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e quelle relative alla collazione, all'imputazione e alla riduzione delle donazioni. Le somme liquidabili in seguito a decesso dell assicurato sono totalmente esenti da imposta di successione in quanto non rientrano nell asse ereditario. In relazione a quest ultimo punto occorre ricordare che rimangono comunque non pregiudicati i diritti relativi ai legittimari (art. 741 c.c.) Il beneficio accettato : tramite apposita richiesta effettuata alla compagnia, il contraente rinuncia alla sua facoltà di modificare la designazione del beneficiario. Il beneficiario a sua volta accetta la designazione mediante sottoscrizione. Questa operazione rende irrevocabile la designazione del beneficio. 12
Assicurazioni sulla vita - accorgimenti Opportuno assicurarsi che: trattasi di assicurazione sulla vita e non prodotti finanziari travestiti da polizze che sia possibile riscattare in qualsiasi momento che non ci siano penali in caso di riscatto se estera, che la compagnia operi in regime di stabile organizzazione in Italia se il beneficiario della polizza non è un legittimario, che la compagnia riconosca comunque l indennizzo 13
Il trust Convenzione de L'Aja del 1 luglio 1985: Art. 2: i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine determinato. Figure del trust Settlor Trustee Protector Beneficiaries Distinzione tra trust: esteri interni liberali o di famiglia di protezione patrimoniale 14
Effetti del trust e loro riconoscimento Il trust produce un effetto segregativo sul patrimonio I beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; I beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; Il trustee è investito del potere e onerato dell obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Art. 11 Conv. Aja: Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica, quanto meno, che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un autorità pubblica. Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare: che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust; che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest ultimo o di suo fallimento; che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee; che la rivendicazione dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee, violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia disposto. Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro. 15
I limiti del trust Art. 15 Conv. Aja: La Convenzione non costituisce ostacolo all applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse, in particolare nelle seguenti materie(10): protezione dei minori e degli incapaci; effetti personali e patrimoniali del matrimonio; testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria; trasferimento della proprietà e le garanzie reali; protezione dei creditori in caso di insolvenza; protezione dei terzi in buona fede. Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in altro modo. Ai creditori restano i rimedi che l ordinamento dispone: azione revocatoria ordinaria azione revocatoria fallimentare 16
Trust di protezione patrimoniale Si distinguono dagli altri trust perché in genere la segregazione che qualsiasi trust produce è sempre l effetto e mai la causa del trust. Nei trust di protezione patrimoniale invece la segregazione coincide con la finalità del trust. 17
Le tutele del trust Trib. Bologna (1 ottobre 2003) dichiara che il trust è un istituto compatibile con l'ordinamento giuridico italiano e afferma che l'art. 2740 c.c. non è un principio generale di ordine pubblico. La Commissione Tributaria Regionale di Milano (26 ottobre 2011) ha disposto che, per un debito fiscale del disponente, non si possa iscrivere ipoteca sui beni da quest'ultimo vincolati in un trust. La Commissione Tributaria Provinciale di Pesaro (25 gennaio 2012) nega il sequestro conservativo richiesto dalla Agenzia delle Entrate a carico di un contribuente che aveva offerto di segregare beni immobili per garantire la pretesa erariale. Trib. Urbino (11 novembre 2011) rigetta un ricorso cautelare sostenendo che il trust è riconoscibile nel nostro ordinamento in forza della recessività del principio del numero chiuso dei diritti reali e sulla scorta delle altre ipotesi di segregazione patrimoniale conosciute al nostro ordinamento e della progressiva erosione del principio di cui all art. 2740, comma 2, cod. civ. l trust interni sono espressione dell autonomia negoziale stabilita dall art. 1322 cod. civ.; in applicazione di tale principio, si può ricorrere al trust anche quando esiste uno strumento civilistico idoneo ad adempiere la stessa funzione. Quindi per valutarne la validità di un trust occorre fare riferimento alla causa per verificare se è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela Trib. Alessandria (24 novembre 2009) respinge la richiesta di sequestro conservativo proposta contro il trustee di un trust destinato al superamento dello stato di crisi della società disponente attraverso la predisposizione di un piano di risanamento Trib. Milano (ord. 8 gennaio 2009) respinge il ricorso per sequestro conservativo sui beni segregati in un trust liquidatorio Trib. Reggio Emilia (14 maggio 2007) sospende l'esecuzione promossa su beni oggetto di trust autodichiarato. Trib. Siena (16 ottobre 2007) respinge il ricorso per sequestro conservativo di beni vincolati in trust, proposto da un creditore del disponente 18
Trust di protezione patrimoniale - accorgimenti 1. è una finalità meritevole di tutela? 2. occorre ricordare che se istituito fuori dai termini per esperire l azione revocatoria ordinaria non subisce l azione dei suoi creditori sui beni in trust 3. occorre far sì che si attui una effettiva segregazione a) separazione dal patrimonio personale del trustee; b) assolvimento degli obblighi pubblicitari ex art. 12 Conv. Aja (Trib Siena 16.1.2007) 4. occorre evitare che si configuri un mero mandato a) evitare che il disponente mantenga nell atto istitutivo il controllo in modo che il trustee esegua soltanto degli ordini b) ai fini dell opponibilità del trust è necessario creare una struttura che consenta di perseguire gli obiettivi e gli scopi nel corso della durata del trust stesso (Trib. Milano 10.7.2007) 19
Trust di protezione patrimoniale - accorgimenti 5. occorre evitare che si configuri una pura simulazione a) evitare di porre troppi limiti ai poteri del trustee b) evitare che disponente trustee e beneficiari si comportino come se il trust non fosse mai stato effettivamente creato controllo di fatto rimane in capo al disponente presupposto essenziale alla stessa natura dell istituto è che il disponente perda la disponibilità di quanto conferito in trust, al di là di determinati poteri che possano competergli in base alle norme costitutive. - Cass. 30.3.2011 n. 13276 c) evitare di concentrare troppi ruoli e troppi poteri in capo alla medesima persona d) evitare trustee che non siano terzi rispetto al disponente e) sconsigliabile l autodichiarato 20
Trust di protezione patrimoniale - accorgimenti 5. occorre evitare che si configuri una pura simulazione f) nei trust auto dichiarati è necessario» prevedere un guardiano terzo ed estraneo alla sfera personale o patrimoniale del disponente attribuendogli il potere di revoca e di sostituzione, in modo da efficacemente monitorare l attività del trustee (l assenza del guardiano è indizio di simulazione (Provv. GE Reggio Emilia 14.5.2007)» il diritto di informazione (Bahamas ed altre leggi del modello internazionale) al beneficiario (Provv. GE Reggio Emilia 14.5.2007) lo fa assurgere ad elemento primario per valutare una possibile simulazione del trust 6. valutare attentamente la scelta della legge applicabile sulla base della protezione che offre che aboliscono l azione di simulazione che limitano il riconoscimento e l esecuzione di sentenze straniere quando queste possono mettere in pericolo la stabilità del trust o dei negozi dispositivi 7. previsione di una clausola che consenta al trustee il cambio della legge regolatrice ed il trasferimento dei beni in un altro paese 21
Trust: accorgimenti Corte di Cassazione, sezione V penale (30 marzo 2011) premettendo che nel caso di specie si trattava di un trust autodichiarato in cui il trustee non aveva nessun obbligo da rispettare, la Corte stabilisce che la costituzione di tale trust è un atto in frode ai creditori e che, quindi, i beni in trust possono considerarsi nella disponibilità del reo ai sensi della L.146 del 2006. Pertanto, respinge il ricorso avverso l ordinanza del tribunale del riesame che confermava un sequestro preventivo. Inoltre, stabilisce che il trustee non è legittimato ad impugnare il provvedimento per quanto riguarda i beni ceduti a terzi. Trib. Torino (15 giugno 2009) accoglie l'azione revocatoria proposta contro la segregazione di immobili in un trust istituito da chi stava per essere assoggettato a esecuzione immobiliare Trib. Cassino (1 aprile 2009) accoglie l'azione revocatoria proposta contro il trasferimento di tutti i beni immobili al trustee da parte di soggetto indebitato verso una banca, sussistendo l eventus damni e il consilium fraudis (disponente, trustee, guardiano e beneficiari erano tutte legate da vincoli di parentela) 22
Utilizzo del Trust Protezione dei patrimoni esposti a rischi imprenditoriali mantenendo i benefici economici inerenti Costituzione di diritti di usufrutto di durata superiore ad una generazione Selezione di eredi e relative quote sulla base anche dei poteri gestori Struttura a protezione di soggetti deboli Obbligo di non scissione di importanti gruppi aziendali Concreta tutela del patrimonio di famiglia da parenti e affini anche derivanti da conseguenze post-matrimoniali 23
Grazie per l attenzione Maurizio Casalini maurizio.casalini@absolutenet.eu 24