PROPRIETÀ INTELLETTUALE E DIRITTO DELLA CONCORRENZA diretto da ANDREA SIROTTI GAUDENZI Volume quarto COMUNICAZIONI ELETTRONICHE E CONCORRENZA contributi di: MICHELE BALDACCI, MAURO DELLUNIVERSITÀ, GABRIELE ROVERAN, ANDREA SIROTTI GAUDENZI UTET
INDICE SOMMARIO SEZIONE I Comunicazioni elettroniche, Internet e new media CAPITOLO I Cenni introduttivi sull'ordinamento delle comunicazioni elettroniche 1. La convergenza: la disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche. 1.1. Cenni introduttivi: dalle telecomunicazioni alle comunicazioni elettroniche. 1.2. Convergenza e comunicazioni elettroniche. 1.3. Area di applicazione della disciplina. 1.4. La "direttiva quadro". 1.5. La "direttiva accesso". 1.6. La "direttiva autorizzazioni". 1.7. La "direttiva servizio universale". 1.8. La riforma del 2009: la revisione della disciplina. 1.9. Il problema delle regole tecniche. 2. La disciplina nazionale. 2.1. Il codice. 2.2. Il ruolo delle Autorità (Agcm e Agcom). 2.3. Rapporti tra autorità nazionali e comunitarie. 2.4. Il glossario pag. CAPITOLO II II processo di liberalizzazione nel settore delle telecomunicazioni (GABRIELE ROVERAN) 1. Storia del mercato delle telecomunicazioni. 1.1. Premessa. 1.2. La nascita del telefono. 1.3. Nascita delle prime società telefoniche private: fenomeno sorto negli Stati Uniti d'america. 1.4. La lunga marcia verso la competizione. 1.5. Decolla la deregulation locale. 2. Il mercato delle telecomunicazioni in Italia e in Europa. 2.1. L'evoluzione della telefonia in Italia. 2.2. Viaggio alle origini delle telecomunicazioni italiane. 2.3. Gli sviluppi del dopoguerra. 2.4. La "rincorsa" italiana. 2.5. Il processo di liberalizzazione nelle telecomunicazioni. 2.6. Il periodo 1987-1993. 2.7. Il periodo 1993-1999. 3. La disciplina attuale. 3.1. La disciplina comunitaria e la nascita del codice delle comunicazioni elettroniche. 3.2. La direttiva CE/2009/140 ed il regolamento CE/2009/1211.» 27
VI Indice sommario CAPITOLO III II diritto della rete Internet: premesse tecniche e analisi giuridica 1. La rete Internet: inquadramento del fenomeno. 1.1. L'origine di Internet. 1.2. Internet e mezzi di comunicazione. 2. Internet e proprietà intellettuale in rete. 2.1. Premesse. 2.2. La tutela intellettuale dei diritti d'autore in rete. 2.3. La rete Internet: nuovo far west o rete telematica? pag. 55 CAPITOLO IV L'attuazione delle disposizioni comunitarie in tema di protezione dei dati personali nell'ambito delle comunicazioni elettroniche (MAURO DELLUNIVERSITÀ) 1. La trasposizione dei principi espressi dalla direttiva sulle comunicazioni elettroniche nel sistema nazionale. 1.1. Premesse. 1.2. Inquadramento normativo. 1.3. Il diritto alla riservatezza delle comunicazioni: origini ed evoluzione. 2. Accesso e riservatezza. 2.1. Prolegomeni. 2.2. Equilibrio e prevalenza. 3. Ambito di applicazione e definizioni. 3.1. Cenni introduttivi. 3.2. Dati relativi al traffico. 4. Dati relativi all'ubicazione. 4.1. Disciplina generale. 4.2. Chiamate di disturbo e di emergenza. 5. Trasferimento automatico della chiamata. 5.1. La previsione comunitaria. 5.2. La disciplina nazionale. 6. Comunicazioni indesiderate e spamming. 6.1. Premesse. 6.2. Il principio dell'opt-in. 7. Tutela dell'interessato e sistema sanzionatorio. 7.1. Premesse. 7.2. Doveri e obblighi del titolare del trattamento» 65 CAPITOLO V Privacy e nuove tecnologie 1. Protezione dei dati personali e privacy. 1.1. Nuove tecnologie e riservatezza. 1.2. Il concetto di privacy. 2. La tutela della riservatezza in Italia. 2.1. Prolegomeni. 2.2.1 dati relativi al traffico e alla fatturazione. 2.3. L'intervento del Garante per la protezione dei dati personali. 2.4. Il provider e l'omessa adozione delle misure di sicurezza. 2.5. Le raccomandazioni del Gruppo di lavoro per la tutela delle persone con riguardo al trattamento dei dati sensibili della Commissione europea. 2.6. La Risoluzione del Consiglio su un approccio europeo per una cultura della sicurezza delle reti. 2.7. Lo spamming. 2.8. Ipotesi di risarcimento del danno (cenni). 2.9. Lavoratore dipendente e diritto alla riservatezza della corrispondenza telematica. 2.10. Libertà di stampa e Internet» 87
Indice sommario VII CAPITOLO VI L'uso delle nuove tecnologie nella formazione e nella trasmissione dei documenti (MICHELE BALDACCI) 1. Il documento e le nuove tecnologie. 1.1. Premessa. 1.2. Definizione di documento. 1.3. Il documento nel mondo giuridico. 1.4. Il documento come strumento di conoscenza. 1.5. Il documento come "cosa rappresentativa". 1.6. Il documento come "cosa corporale". 1.7. Il documento come oggetto rappresentativo di un'attività umana. 2. Crittografia, firme elettroniche e firma digitale: evoluzioni e differenze. 2.1. Nascita e primi sviluppi della crittografia. 2.2. Sistema a chiavi simmetriche. 2.3. Sistema a chiavi asimmetriche. 2.4. Autorità di Certificazione. 2.5. Sicurezza delle firme elettroniche. 3. Il documento informatico. 3.1. Introduzione. 3.2. Il d.lgs. n. 39/1993 ed i suoi precedenti nel campo dell'archiviazione informatica. 3.3. Il documento elettronico come documento amministrativo. 3.4. La 1. n. 59/1997: il documento elettronico "valido e rilevante a tutti gli effetti di legge". 3.5. Distinzione dei documenti elettronici e teorie sulla loro validità prima della 1. n. 59/1997. 3.6. Definizione di documento informatico. 3.7. Efficacia probatoria del documento informatico. 3.8. Il Testo Unico sulla documentazione amministrativa. 3.9. Gli aggiornamenti derivanti dal d.lgs. n. 10/2002 e dal d.p.r. n. 137/2003. 3.10. Il codice dell'amministrazione digitale. 3.11. Gli aggiornamenti al Codice dell'amministrazione digitale. 4. Cenni sulla posta elettronica certificata. 4.1. L'evoluzione normativa. 4.2. La struttura ed il valore legale della posta elettronica certificata. 4.3. Le diverse tipologie di posta elettronica certificata pag. I l i SEZIONE II II diritto della rete: contratti telematici, commercio elettronico, imprenditore e consumatore on line, aspetti civilistici e penalistici dell'information technology CAPITOLO VII Internet e contratti 1. Il commercio elettronico. 1.1. Introduzione. 1.2. Distinzioni tra B2B e B2C. 2. La conclusione del contratto in rete. 2.1. Premesse. 2.2. La manifestazione di un accordo contrattuale in rete. 2.3. II tempo di conclusione del contratto. 2.4. Il luogo della conclusione del contratto. 2.5. L'utilizzo delle nuove tecnologie nella conclusione del contratto: il documento informatico. 2.6. Il valore probatorio. 2.7. La soluzione adottata dal codice dell'amministrazione digitale. 3. I contratti in rete e la Società dell'informazione. 3.1. I programmi comunitari. 3.2. La direttiva sul commercio elettronico» 171
Vili Indice sommario CAPITOLO Vili La rete e il commercio 1. Rapporti contrattuali ed extraterritorialià della rete Internet. 1.1. Cenni generali. 1.2. Una (prima) soluzione ai problemi. 2. Internet nello sviluppo di un nuovo assetto della comunità internazionale. 2.1. L'influsso della rete Internet sul nuovo ordinamento giuridico ed economico internazionale. 2.2. Il ruolo di Internet nell'affermazione di un modello di organizzazione sociale. 2.3. Il ruolo dell'uncitral nella globalizzazione del commercio internazionale. 2.4. La legge modello Uncitral sul commercio elettronico del 1996. 2.5. Tendenze all'autoregolamentazione pag. 189 CAPITOLO IX II contratto internazionale e la rete Internet 1. La legge applicabile. 1.1. Premesse. 1.2. La Convenzione di Roma del 1980. 1.3. Le esclusioni. 1.4.1 criteri. 1.5.1 contratti conclusi dai consumatori. 1.6. Disposizioni imperative e legge del contratto. 1.7. Esistenza, validità e forma. 1.8. La vendita internazionale. 2. La giurisdizione. 2.1. La Convenzione di Bruxelles. 2.2. Il regolamento CE 44/2001. 2.3. Le competenze esclusive. 2.4. Il domicilio del convenuto come regola generale. 2.5. Competenze speciali. 2.6. La competenza in materia di contratti conclusi da consumatori. 2.7. La volontà delle parti. 2.8. Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni emesse in uno Stato membro. 3. La nuova lex mercatoria. 3.1. La nascita di una "nuova" lex mercatoria. 3.2. I principi Unidroit. 3.3. Gli Incoterms. 4. Contratto internazionale e Unione europea. 4.1. Introduzione. 4.2. Verso un diritto contrattuale europeo. 4.3. Un quadro comune nell'europa comunitaria..» 197 CAPITOLO X L'imprenditore in rete 1. L'impresa in rete. 1.1. II mercato e Vinformation technology. 1.2. Le attività di commercio e Internet. 2. La pubblicità in rete. 2.1. La disciplina nazionale. 2.2. La legge applicabile nella pubblicità transnazionale. 3. La concorrenza sleale in rete - 3.1. Cenni sulla concorrenza sleale. 3.2. Il primo caso italiano di concorrenza sleale in rete. 3.3. Ipotesi di concorrenza sleale nella realizzazione delle pagine web. 3.4.1 collegamenti ipertestuali. 3.5. Sequestro di sito web per violazione di brevetto e tutela del software. 3.6. La concorrenza nei mercati delle reti: la direttiva 2002/77/CE. 4. Il nome a dominio. 4.1. La funzione del nome a dominio. 4.2. Il nome a dominio e la concorrenza sleale. 5. La fase della trattativa nella formazione di un contratto nel B2B. 5.1. Brevi cenni sulla natura della responsabilità precontrattuale. 5.2. Ambito
Indice sommario IX "precontrattuale" e ambito "contrattuale": i confini. 5.3.1 documenti precontrattuali nel commercio elettronico internazionale. 6. Rapporti tra imprenditori in rete e abuso della posizione di dipendenza. 6.1. Cenni generali. 6.2. Estensione dell'applicazione del divieto di abuso di dipendenza economica agli altri contratti commerciali. 6.3. La "dipendenza tecnologica". 7. L'Internet service provider. 7.1.1 fornitori di servizi telematici della rete. 7.2. Orientamenti giurisprudenziali. 7.3. Il quadro normativo comunitario. 7.4. L'attuazione della direttiva in Italia: la responsabilità del prestatore dei servizi. Premesse. 7.5. La responsabilità dell'isp per semplice trasporto di informazioni. 7.6. La responsabilità dell'isp per memorizzazione temporanea di informazioni. 7.7. La responsabilità dell'isp per attività di hosting pag. 231 CAPITOLO XI Commercio elettronico e protezione del consumatore nella rete Internet 1. Il consumatore. 1.1. La nozione di consumatore. 1.2. Consumatore e contraente debole nel sistema statunitense. 1.3. Il consumatore in Internet: i principi indicati dalla Federai Trade Commission. 1.4. Il consumatore e la rete nelle disposizioni del legislatore comunitario. 2. Le norme applicabili ai contratti nel B2C. 2.1. I contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici o telematici. 2.2. L'attuale disciplina del diritto di recesso. 2.3. Gli effetti della direttiva sull'e-commerce sull'ordinamento nazionale. 2.4. Gli obblighi di informazione. 2.5. Le clausole vessatorie in rete. 3. Informazioni commerciali on line e protezione del contraente debole. 3.1. Correttezza dei messaggi pubblicitari nella rete Internet. 3.2. Contratti di accesso alla rete e pubblicità ingannevole. 3.3. Lo spamming. 3.4. Le denuncia dei messaggi pubblicitari ingannevoli» 281 CAPITOLO XII I pagamenti elettronici 1. I problemi del commercio elettronico e le forme di pagamento nella rete Internet. 1.1. Premesse. 1.2. La moneta elettronica. 1.3. La regolamentazione in ambito comunitario. 2. L'emissione della moneta elettronica. 2.1.1 rischi derivanti dal riciclaggio del denaro sporco. 2.2. L'abusiva emissione di moneta elettronica. 3. La fatturazione elettronica. 3.1. La direttiva 2001/115/CE. 3.2. L'archiviazione effettuata mediante attrezzature elettroniche di trattamento» 313
X Indice sommario CAPITOLO XIII I reati in rete 1. I reati informatici e telematici. 1.1. Premesse: il sistema informatico. 1.2. Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico. 1.3. Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici. 1.4. Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico. 1.5. Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche. 1.6. Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire od interrompere comunicazioni informatiche o telematiche. 1.7. Falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche. 1.8. Danneggiamento informatico. 1.9. Frode informatica. 2. I reati commessi tramite Internet. 2.1. Considerazioni introduttive. 2.2. Ingiuria e diffamazione in rete. 2.3. Violazioni delle norme penali a tutela del diritto d'autore in rete. 2.4. Violazioni delle norme penali a tutela della privacy. 2.5. Pornografia minorile. 2.6. Scommesse non autorizzate pag. 323 SEZIONE III La protezione della proprietà intellettuale in rete CAPITOLO XIV La proprietà intellettuale nella società dell'informazione 1. La tutela della proprietà intellettuale. 1.1. Premesse. 1.2. Le opere tutelate. 1.3. I diritti dell'autore. 2. La "società dell'informazione". 2.1. Il diritto d'autore e le nuove tecnologie. 2.2. Le fonti comunitarie. 2.3. L'attuazione della direttiva 2001/29/ CE. 2.4. Strumenti tecnologici di difesa del diritto d'autore e responsabilità degli Internet service provider negli Stati Uniti. 3. Hardware e software. 3.1. Nuove tecnologie e nuovi beni. 3.2. ^'hardware. 3.3. Il software. 3.4. La tutela offerta ai programmi per elaboratore. 3.5. La distribuzione dei programmi per elaboratore. 3.6. Sanzioni penali. 4. La rete Internet, proprietà intellettuale e diritti di privativa: questione di incerta collocazione. 4.1. Premessa. 4.2. La riproduzione di opere in rete. 4.3. La banca dati on line. 4.4. Il sito web. 4.5. Violazione di corrispondenza privata in rete e proprietà intellettuale. 4.6. La distribuzione delle opere intellettuali in rete. 5.1 segni distintivi in rete. 5.1. Cenni introduttivi. 5.2.1 meta tag e la violazione della proprietà intellettuale ed industriale. 5.3.1 link e la proprietà intellettuale: tra vuoto normativo e soluzioni "esterofile". 5.4. Internet e testate registrate» 343
Indice sommario XI CAPITOLO XV L'editoria elettronica 1. Premessa. 1.1. Cenni introduttivi. 1.2. Aspetti sociologici dew'e-booke dell'editoria elettronica. 1.3. Diffusione del fenomeno. 2. Analisi giuridica del fenomeno. 2.1. La tutela della proprietà intellettuale. 2.2. Le proposte dell'unione europea. 2.3. La registrazione delle riviste telematiche. 2.4. La novella del 2001 in tema di prodotto editoriale pag. 395 CAPITOLO XVI La diffusione di contenuti televisivi in rete: TV on streaming e TV on demand 1. I contenuti televisivi in rete. 1.1. Premesse. 1.2. Il giudizio milanese. 1.3. Le disposizioni nazionali. 1.4. Le ipotesi previste dalla l.d.a. a seguito della riforma del 2003. 2. Convergenza e comunicazioni elettroniche. 2.1. Il quadro normativo (cenni). 2.2. I nuovi mezzi di comunicazione e le prestazioni artistiche. 2.3. Conclusioni.» 405 CAPITOLO XVII Aspetti processuali dei diritti della proprietà industriale ed intellettuale in rete 1. Minacce tecnologie alla protezione della proprietà intellettuale 1.1. Premesse. 1.2. La direttiva sull'enforcement dei diritti. 2. Il giudizio alla luce della recente riforma. 2.1. Premesse. 2.2. La fase cautelare nell'ambito della tutela della proprietà intellettuale. 2.3. La fase dell'acquisizione delle prove. 2.4. Il diritto di informazione e l'ordine di discovery. 2.5. Il risarcimento del danno. 2.6. Le misure della rimozione e della distruzione. 2.7. Descrizione, accertamento, perizia, sequestro e procedimenti di istruzione preventiva. 2.8. Il sequestro conservativo. 2.9. Disposizioni relative l'inibitoria. 2.10. Sanzione penale» 413 CAPITOLO XVIII I nomi a dominio 1. Internet e domini: premesse tecniche. 1.1. Cenni introduttivi sull'internet governance. 1.2. I TLD nazionali. 1.3. I TLD generici. 2. Rete Internet, nomi a dominio e soluzioni legislative. 2.1. Premesse. 2.2. Le regole del Registro.it. 2.3. Le disposizioni
XII Indice sommario normative. 3. Soluzioni giurisprudenziali. 3.1. Premesse. 3.2. Registrazione di nome a dominio e violazione delle norme in tema di segni distintivi. 3.3. Analisi di (estremiste) tesi industrialistiche. 3.4. Applicazione del principio della unitarietà dei segni distintivi. 3.5. Nomi a dominio e segni distintivi: una lettura critica. 3.6. Illecita registrazione di nomi a dominio e concorrenza sleale. 3.7. Segue: la concorrenza sleale confusoria. 3.8. Segue: l'imitazione servile. 3.9. Lo sfruttamento del marchio celebre. 3.10. Registrazione di nome a dominio e violazione dei principi di correttezza professionale. 3.11. Le interferenze con la disciplina del diritto d'autore. 3.12. Nome a dominio e tutela del nome. 3.13. Responsabilità dell'ente di registrazione e del provider pag. 427 SEZIONE IV II codice dell'amministrazione digitale: le nuove tecnologie nei rapporti tra pubblica amministrazione e i privati CAPITOLO XIX I diritti dei cittadini e delle imprese 1. Il codice dell'amministrazione digitale e l'uso delle nuove tecnologie. 1.1. Cenni introduttivi. 1.2.1 nuovi diritti. 1.3. Diritto d'accesso e affermazione del "diritto amministrativo elettronico". 1.4. Accesso e Informatica nella pubblica amministrazione. 2. I nuovi diritti. 2.1. Le posizioni soggettive riconosciute nel codice. 2.2. Il diritto all'uso delle tecnologie. 2.3. Partecipazione al procedimento amministrativo informatico. 2.4. Effettuazione dei pagamenti con modalità informatiche. 2.5. Utilizzo della posta elettronica certificata. 2.6. Qualità dei servizi resi e soddisfazione dell'utenza. 2.7. L'alfabetizzazione» 467 CAPITOLO XX II documento informatico 1. Il documento informatico: le disposizioni nazionali. 1.1. Premesse. 1.2. Storia di un esperimento giuridico italiano. 1.3. Classificazioni. 2. La formazione e la conservazione dei documenti informatici. 2.1. Premesse. 2.2. Procedimento e fascicolo informatico. 2.3. Dematerializzazione dei documenti delle pubbliche amministrazioni. 2.4. Riproduzione e conservazione dei documenti. 2.5. Archiviazione cartacea. 2.6. Archivi di notevole interesse storico. 2.7. Requisiti per la conservazione dei documenti informatici. 3. Cenni sul processo telematico. 3.1. Premesse. 3.2. Le regole tecniche-operative» 479
Indice sommario XIII CAPITOLO XXI I pagamenti elettronici 1. I pagamenti elettronici nel sistema del codice dell'amministrazione digitale. 1.1. Introduzione. 1.2. Diritto comunitario e pagamenti elettronici. 1.3. I pagamenti informatici. 1.4. Libri e scritture. 1.5. Applicazione delle disposizioni ai privati. 2. Le regole tecniche. 2.1. Le nuove disposizioni. 2.2. Cenni critici pag. 495 CAPITOLO XXII I dati delle pubbliche amministrazioni 1. Il dato delle pubbliche amministrazioni. 1.1. Premesse terminologiche. 1.2. Disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. 1.3. Il sistema pubblico di connettività. 1.4. La sicurezza dei dati. 1.5. Accesso telematico ai dati e documenti delle pubbliche amministrazioni. 1.6. I siti delle pubbliche amministrazioni. 1.7. L'accessibilità e gli interventi normativi (1. 9.1.2004, n. 4, e d.m. 8.7.2005). 1.8. L'usabilità e la reperibilità. 1.9. Altri requisiti. 1.10. Consultazione delle iniziative normative del Governo. 1.11. Dati identificativi delle questioni pendenti dinanzi al giudice amministrativo e contabile. 1.12. Moduli e formulali. 2. La fruibilità dei dati della pubblica amministrazione. 2.1. Modalità della fruibilità del dato. 2.2. Dati territoriali. 2.3. Base di dati di interesse nazionale. 2.4. Delocalizzazione dei registri informatici. 2.5. Indice nazionale delle anagrafi» 499 CAPITOLO XXIII Sviluppo, acquisizione e riuso di sistemi nella pubblica amministrazione informatici 1. Innovazione tecnologica e pubblica amministrazione. 1.1. Prolegomeni. 1.2. Il concorso di idee. 1.2. Il ruolo del Cnipa. 2. L'acquisizione di programmi informatici. 2.1. Premesse. 2.2. Interoperabilità e cooperazione applicativa. 2.3. Cnipa e formati aperti. 2.4. Il riuso dei programmi informatici» 511 Bibliografia generale» 515 Indice analitico» 541