settembre 2005 Cenni normativi sulla figura dell Introducing broker,anche in relazione a quelle del promotore finanziario e del consulente finanziario indipendente, di Onofrio Musco - Studio Legale Campanale Il Sistema Bancario Italiano sembra stia pian piano cambiando, in relazione, soprattutto, al pur se lento, processo di apoliticizzazione. Il mercato nazionale, europeo e chiaramente mondiale del sistema banca è in continua evoluzione, non tanto per i sistemi di ramificazione dell offerta del prodotto finanziario in genere, o, alla presenza sul territorio (ormai capillare, basti pensare, che, realtà di successo come quella della Banca Popolare di Puglia e Basilicata conta piu di cento sportelli) quanto invece alla necessità di creare pochi gruppi che detengono il potere del credito. Ormai le fusioni, le Opa e le scalate in genere sono all ordine del giorno, dando così il via a quello che dovrebbe essere il progressivo adeguamento alle rigide regole, del mercato, dettate dalla globalizzazione. Ed ecco che le varie esigenze degli istituti bancari piccoli o medio grandi che siano, cambiano a seconda dell evolversi delle operazioni che si effettuano, stravolgendo, così anche quello che era il mercato del lavoro del settore bancario, da troppo tempo in cerca di una identità. Incentivi all esodo e prepensionamenti sono solo alcuni esempi, del risultato di maxi fusioni (non sempre ispirate da logiche di convenienza) che hanno reso i numeri del costo del lavoro un annoso problema, per i vari amministratori delegati, ogni, qual volta devono fare i conti con il bilancio. Premesso che, a mio avviso, non è certo, con i tagli al personale che si risolve il problema della redditività di una banca, ma, con una radicale formazione e riqualificazione innovativa della figura del bancario; basti pensare ai risultati che L Unicredit sta avendo, dopo essere stata una delle prime banche in Italia a rivedere la sua struttura organizzativa cominciando proprio dalle risorse umane, sino poi all istituzione di vari settori come Unicredit Banca, Unicredit Private banking e Unicredit Banca d Impresa. Tant è che il luogo comune, del famoso posto in banca, dopo essere stato per anni una delle sistemazioni lavorative più ambite ed invidiate, cede il passo, e da il triste benvenuto anche nelle banche al lavoro interinale e quindi al lavoro flessibile con quella brutale mannaia rappresentata dalla scadenza del contratto che non sempre diventerà a tempo indeterminato.
Cambiano così le logiche di mercato nel sistema finanziario e quindi sorgono e si sviluppano figure professionali diverse che operano nel mondo bancario. La figura più conosciuta forse, è quella del promotore finanziario che legato da un mandato, lavora per una banca offrendo al pubblico i vari prodotti della stessa. Figura professionale sotto il controllo Consob, ed esercitatile da chi supera l esame per l iscrizione all albo o a chi avendo determinati requisiti può iscriversi di diritto ai sensi del D.M. 472/98 ART. 4, LETT. B), C) E D). il promotore come già anticipato ha un mandato da parte degli intermediari autorizzati (banche, sim ecc) e viene da questi utilizzato per vendere servizi di consulenza al cliente. Formalmente non esiste alcun rapporto tra il promotore ed il cliente, il contratto, infatti, viene stipulato tra la banca/sim ed il cliente. Il promotore opera per conto dell'intermediario senza però avere potere di rappresentanza. Il promotore non è in alcun modo autorizzato a consegnare al cliente documenti che non siano elaborati dalla società, inoltre, l'intermediario può avvalersi di proprie strutture per interloquire direttamente con il cliente anche se l'intermediario può sostituire il promotore nell'incarico di consulenza, non solo la consulenza viene fornita evidenziando al cliente per iscritto l'esistenza di conflitto di interesse, dato anche dal velato obbligo che spesso il promotore ha di collocare un prodotto,riguardo la retrocessione questa avviene da parte della banca/sim in base al contratto proposto e concluso con il risparmiatore. È indubbio che la figura professionale del promotore finanziario soprattutto in merito alla questione del conflitto d interessi va analizzata con attenzione, atteso che spesso i promotori sono legati da logiche di obbiettivi e di budget da raggiungere. Vanno infatti sviluppandosi nuove figure professionali come quella del consulente finanziario e dell introducing broker. La prima infatti si distingue da quella del promotore finanziario innanzi tutto per la sua indipendenza, in quanto il consulente finanziario fa riferimento al contratto d opera ex art.2222 c.c., ed in particolare si inquadra nella categoria dei prestatori d'opera intellettuale, così come disciplinato dagli articoli 2229 e seguenti del Codice Civile, infatti non è un agente monomandatario che opera per conto di un intermediario e la retribuzione è a carico del cliente con onorario e non con una commissione e/o provvigione. Questo permette di non essere legati alla collocazione di un determinato prodotto, ma, essenzialmente, di inquadrare le esigenze del cliente e non di collocare, ma,di consigliare l investimento migliore, fermo restando che il consulente finanziario può svolgere attività di consulenza, sugli investimenti senza però superare il limite riguardo i servizi d investimento, che la legge riserva agli intermediari autorizzati come: raccolta ordini,negoziazione titoli, mediazione, sollecitazione al pubblico risparmio etc. (riferimenti normativi : Direttiva 93/22/CE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento in valori mobiliari, meglio nota come Eurosim; decreto lgs. 23 luglio 1996 n. 415 (c.d. decreto Eurosim) e concluso con l'entrata in vigore del Tuf (testo unico 2
della finanza) ossia decreto lgs. n.58/1998; ); la CONSOB stessa si è espressa in merito all'attività di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari ribadendo il limite che la legge impone, come precedentemente spiegato e ribadendo il concetto che tale attività consiste nel fornire al cliente indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e nel consigliare le operazioni più adeguate, in relazione alla situazione economica ed agli obiettivi del cliente stesso, mantenendo la posizione di indipendenza del consulente rispetto agli investimenti consigliati e che l unica remunerazione è quella che il cliente riconosce al consulente per il servizio prestato, nell unico interesse del cliente stesso. Ergo, può svolgere attività di consulenza finanziaria, per rendere al pubblico degli investitori nei modi e nelle forme che più riterrà opportuni, sempre e comunque nel rispetto dei limiti che la legge (decreto Eurosim) impone, chiunque persona fisica o giuridica, Sim o non Sim. Si pensi alla possibilità che con questa attuale normativa vigente, potrebbe avere un ex bancario, ancora giovane che ha deciso di aderire agli esodi incentivati e che attualmente è in pensione. Altra figura invece non molto conosciuta ma con un potenziale a mio avviso assai alto è quella dell introducing broker, innanzitutto non è indipendente e potrebbe anch essa avere problemi in relazione ad un conflitto di interesse con chi remunera tale attività di segnalazione. Ma, importante però è spiegare di che tipo di figura professionale si parla, l introducing broker che italianizzato potremmo chiamarlo segnalatore/produttore è colui che per conto di un intermediario autorizzato banca,sim,promotore ecc pur non essendo iscritto all albo dei promotori finanziari svolge attività di segnalazione e viene per questo remunerato. Figura alquanto antica forse nel mondo del commercio, ma non molto usata ancora nel sistema bancario italiano, infatti l attività dell Introdung Broker viene meglio esaminata e regolamentata a mezzo della Comunicazione n. DIN/2049119 del 15-7-2002 della CONSOB che riporto testualmente : Oggetto: Attività di segnalazione svolta per conto di intermediari autorizzati da parte di soggetti non iscritti all'albo dei promotori finanziari La scrivente Commissione, in considerazione del diffuso utilizzo dei c.d. "produttori " nell'ambito dell'attività svolta fuori sede per conto di soggetti abilitati all'esercizio dei servizi di investimento e di specifiche indagini condotte al riguardo, ritiene opportuno fornire alcune precisazioni circa l'attività di segnalazione di clientela svolta da persone non iscritte all'albo dei promotori finanziari. In proposito, si è già avuto modo di chiarire che lo svolgimento di tale attività non risulta sottoposto a riserva e, quindi, non è operante l'obbligo di impiego di promotori finanziari, stabilito all'art. 31, del d.lgs. n. 58/1998 con riferimento alla promozione e collocamento presso il pubblico di prodotti finanziari e servizi di investimento. 3
La Commissione ha, infatti, precisato che " l'attività consistente nella mera segnalazione della denominazione e della sede di un intermediario autorizzato, nonché nella generica enunciazione dei pregi del medesimo, senza svolgimento di alcuna attività promozionale o contrattuale a favore e nell'interesse dell'intermediario relativamente ai servizi dallo stesso prestati non rappresenta un'effettiva offerta di servizi di intermediazione mobiliare"(1). La scrivente ha, peraltro, anche segnalato l'estrema labilità nella distinzione tra l'attività di introduzione sopra descritta e l'attività di offerta fuori sede (cfr. Comunicazione n. DI/98069882 del 27 agosto 1998). Ciò considerato, pare opportuno richiamare gli intermediari allo stringente rispetto dell'obbligo di avvalersi di promotori finanziari per lo svolgimento dell'attività di offerta fuori sede, adottando cautele concretamente idonee a limitare l'attività svolta dai c.d. " produttori " ad una mera segnalazione, nei termini sopra individuati. Si ritiene, infatti, che il rispetto dell'obbligo di cui al primo comma dell'art. 31 del d.lgs. n. 58/1998, al di là delle clausole di stile contenute nelle convenzioni con i produttori circa la limitazione dell'attività consentita, non possa prescindere dai concreti meccanismi approntati dall'intermediario per regolare e controllare l'opera svolta da tali soggetti. In proposito, la necessità di circoscrivere l'operato dei produttori ad una fase diversa da quella propriamente negoziale, induce a ritenere non facilmente giustificabili componenti retributive riferite ad una attività successiva all'acquisizione del cliente da parte dell'intermediario. Ove, poi, gli intermediari ritengano di legare, anche solo in parte, il compenso dei segnalatori a componenti riferite ai risultati dell'attività prestata(es. effettiva sottoscrizione di contratti di investimento, patrimonio conferito in amministrazione o gestione, etc.), di tale particolarità dovrà tenersi conto nel definire i controlli sull'attività svolta da tali soggetti. Infatti, un meccanismo di remunerazione legato ai risultati ottenuti risulta potenzialmente idoneo ad indurre i c.d. " produttori " a non limitare la propria attività ad una mera enunciazione dei pregi dell'intermediario, ma ad estenderla ad una effettiva promozione dei servizi da questo forniti. Sicché, l'intermediario che abbia comunque optato per simili modalità retributive potrà essere chiamato a dimostrare la conformità del proprio contegno all'obbligo di avvalersi di promotori finanziari per l'attività di promozione e collocamento fuori sede, approntando apposite procedure, ed in particolare un sistema di controlli idoneo a scongiurare che l'attività del segnalatore si estenda alla vera e propria promozione. Della necessità di circoscrivere l'operato dei produttori nei termini prefigurati, poi, dovrà anche tenersi conto in sede di predisposizione delle soluzioni organizzative per lo svolgimento dell'attività fuori sede. In particolare, i soggetti abilitati dovranno destinare risorse sufficienti al coordinamento di tali figure nell'ambito della rete commerciale (a ciascun promotore finanziario potranno essere affidati segnalatori in numero non eccedente le effettive possibilità di controllo sull'attività da questi svolta). 4
Inoltre, nella definizione dei moduli contrattuali standard, sia per l'attivazione dei rapporti con la clientela che per la formalizzazione delle successive scelte di investimento, gli intermediari dovranno tener presente che tali documenti afferiscono a fasi in cui l'unico interlocutore "fuori sede" con i clienti può essere un promotore finanziario, non anche un segnalatore. D'altra parte, anche i promotori finanziari, alla cui responsabilità è affidato il coordinamento e controllo immediato dei produttori, sono tenuti a vagliare l'operato dei soggetti a questi sottoposti. In conclusione, in relazione al più o meno ampio utilizzo, nell'attività fuori sede, di soggetti non iscritti all'albo dei promotori, alle modalità retributive scelte ed all'inquadramento di tali soggetti nella rete commerciale, gli intermediari sono richiesti dello svolgimento di un'attività di prevenzione e controllo circa l'operato delle figure in discorso. In assenza di tali cautele, si renderebbe, infatti, non facile per l'intermediario fornire la dimostrazione di avere effettivamente ottemperato all'obbligo di avvalersi di promotori finanziari per l'offerta fuori sede, la cui inosservanza è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 190 del d.lgs. n. 58/1998. ILPRESIDENTE Luigi Spaventa nota: 1.Cfr. Comunicazione n. DI/98069882 del 27 agosto 1998. Di analogo tenore, tra le altre, le Comunicazioni BOR/RM/94002407 del 15 marzo 1994 e n. DAL/RM/96006186 del 25 giugno 1996. La CONSOB quindi spiega, precisa e avverte che tale figura può essere utilizzata dagli intermediari autorizzati, ma sempre, con l occhio vigile degli stessi, tant è che nella comunicazione su riportata vieta al produttore qualsiasi tipo di attività che sia diversa da quella di mera segnalazione. Infatti ribadisce e avverte gli intermediari autorizzati di vigilare sempre sull attività dei segnalatori soprattutto quando tale attività è remunerata in base a delle provvigioni e non ad un compenso fisso. Concludendo, siamo di fronte ad un vero e proprio cambiamento del modo di fare banca con numerose figure professionali che vedono sostituire in parte quella dell impiegato di banca. Tutto questo però sempre nel rispetto della normativa vigente, sia da parte degli intermediari autorizzati, sia da queste nuove figure professionali che dovrebbero essere non la sostituzione dei bancari, altrimenti si penserebbe solo ad una banca che mira solo all accaparramento forsennato e selvaggio di clienti, ma lo stimolo per scindere la professione del bancario definitivamente in due grosse categorie : quella del commerciale/marketing e quella del back office, dando così origine allo sviluppo di figure che pur dipendenti dal datore di lavoro banca, siano in grado di offrire un alta professionalità nell interesse dell azienda che a sua volta offrirà così un ottimo servizio alla clientela. studiolegalecampanale@virgilio.it 5