La responsabilità medica dopo l approvazione della legge Gelli: una prima lettura dell art. 590 sexies c.p.

La responsabilità medica dopo l approvazione della legge Gelli: una prima lettura dell art. 590 sexies c.p. di Marco MARTONE * SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L impianto della legge Gelli. 3. Una prima lettura dell art. 590 sexies c.p.4. Profili civilistici. 5. Considerazioni finali. 1. Introduzione. Il 28 febbraio 2017 la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva il disegno di legge n. 2224 del 2016 a firma dell onorevole Federico Gelli, recante disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie. A distanza di pochi anni dall introduzione del decreto Balduzzi 1, il parlamento è nuovamente intervenuto in materia, con il non velato intento di risolvere i dubbi sorti subito dopo l introduzione della suddetta riforma, anche al fine di razionalizzare il sistema, offrire maggiori tutele agli esercenti le professioni sanitarie e, al contempo, provvedere ad un più efficace risarcimento del danno in favore dei pazienti. La legge Gelli reca con sé disposizioni non soltanto di carattere penale, ma ridisegna altresì i profili civilistici della materia, senza tralasciare talune novità di ordine amministrativo. 2. L impianto della legge Gelli. La legge Gelli, all esito di un lungo iter parlamentare che ne ha più volte modificato il contenuto, si caratterizza per la chiara volontà di ridisegnare la responsabilità medica in modo tale da tutelare maggiormente gli operatori sanitari e di implementare, al contempo, i mezzi di tutela del privato nei confronti delle strutture sanitarie 2. L intervento normativo infatti tocca sia la disciplina penalistica, attraverso l introduzione del nuovo art. 590 sexies c.p., * Specializzato in professioni legali. 1 Per una disamina sui profili sistematici della responsabilità medica a seguito della riforma Balduzzi si veda su questa rivista M. MARTONE, Lo stato di salute della responsabilità medica, www.deiustitia.it, n.4, 2016, pp. 162 173. 2 In realtà, si tratta di un intervento normativo non nuovo, giacché va a modificare quanto già disposto dal Decreto Balduzzi che, a tal proposito, viene abrogato. 1

sia i profili inerenti al risarcimento del danno. Infine la riforma si apprezza per l introduzione di obblighi in capo alla pubblica amministrazione di comunicazione e di trasparenza al fine di garantire l effettività del diritto alla salute, in omaggio all art. 32 cost. e di prevenire, per quanto possibile, gli episodi di malasanità. A tal proposito, l art. 2 istituisce il Garante del diritto alla salute, eventualmente devoluto dalle Regioni al Difensore civico, che può essere adito gratuitamente da ciascun soggetto destinatario di prestazioni sanitarie, in via diretta ovvero mediante un proprio delegato, per la segnalazione di disfunzioni del sistema dell assistenza sanitaria e socio-sanitaria. In secondo luogo, presso ogni Regione viene costituito il Centro per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente, con la finalità di raccogliere i dati regionali relativi ai rischi, agli eventi avversi e al contenzioso, connessi con il funzionamento della sanità locale. Le informazioni raccolte devono poi essere trasmesse annualmente all Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza in sanità, istituito dall art. 3. Inoltre l art. 4 predispone obblighi di trasparenza in merito alle erogazioni delle prestazioni sanitarie erogate, che devono essere comunicate dalla direzione sanitaria al paziente, salvo il rispetto di quanto previsto dal d.lgs. 196 del 2003 (c.d. Codice della privacy). Di notevole importanza è poi l istituzione, ai sensi dell art. 5, del Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), regolato da decreti ministeriali, che raccoglie l elenco delle linee guida e delle buone pratiche mediche. Tale innovazione deve essere infatti letta unitamente all introduzione del nuovo art. 590 sexies c.p., come si avrà modo di evidenziare nel prosieguo. Vengono inoltre rafforzati gli obblighi di assicurazione in capo alle strutture sanitarie e al personale medico. 3. Una prima lettura dell art. 590 sexies c.p. L art. 6 della legge Gelli introduce all interno del codice penale il nuovo art. 590 sexies c.p., rubricato Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario secondo cui «se i fatti di cui agli articoli 589 3 e 590 4 sono commessi nell esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal 3 Art. 589 c.p. (Omicidio colposo): «Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. (comma 1) Se il fatto è commesso con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a sette anni. (comma 2) 2

secondo comma (comma 1). Qualora l evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto (comma 2)». Subito dopo lo stesso art. 6 dispone che «all articolo 3 del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, il comma 1 è abrogato». Scompare quindi, dall ordinamento, la disciplina della responsabilità medica del decreto Balduzzi 5. La scelta legislativa va quindi nel senso di voler trasportare la disciplina della responsabilità medica all interno del codice penale, superando in questo modo [Si applica la pena della reclusione da tre a dieci anni se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale da: 1) soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni; 2) soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope.] (comma abrogato dal art. 1, comma 3, lett. d), L. 23 marzo 2016, n. 41, a decorrere dal 25 marzo 2016, ai sensi di quanto disposto dall art. 1, comma 8 della medesima L. 41/2016). Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni quindici. (comma 4)». 4 Art. 590 c.p. (Lesioni personali colpose): «Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a euro 309. (comma1) Se la lesione è grave la pena è della reclusione da uno a sei mesi o della multa da euro 123 a euro 619, se è gravissima, della reclusione da tre mesi a due anni o della multa da euro 309 a euro 1.239. (comma 2) Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre anni. (comma 3) Nel caso di lesioni di più persone si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse, aumentata fino al triplo; ma la pena della reclusione non può superare gli anni cinque. (comma 4) Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all'igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale. (comma 5)». 5 Art. 3, comma 1, l. 189 del 2012: «L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo». 3

l impianto della riforma Balduzzi che aveva relegato la normativa ad una legge speciale. Orbene, dal punto di vista soggettivo, l art. 590 sexies c.p. costituisce un reato proprio, essendo rivolto alla categoria degli esercenti delle professioni sanitarie così come già avveniva con il decreto Balduzzi - ed è circoscritto esclusivamente ai delitti di omicidio colposo e lesioni personali colpose, cui rimanda anche quoad poenam. Emerge quindi la prima differenza rispetto alla disciplina previgente che invece sul punto non distingueva, ben potendo, in astratto, essere rivolta a tutte le fattispecie penali commesse nell esercizio della professione medica. La novità sicuramente più importante di tutta la riforma è quella relativa alla causa di non punibilità prevista dal secondo comma dell art. 590 sexies c.p. Anche in questo caso si evidenziano le differenze rispetto all art. 3 della l. 189 del 2012, poiché la non punibilità è oggi legata alle (sole) condotte caratterizzate da imperizia. Risultano quindi penalmente rilevanti le condotte connotate da imprudenza e negligenza. Il legislatore sembra quindi aver codificato l orientamento giurisprudenziale restrittivo sorto all indomani dell introduzione della riforma Balduzzi 6. Altra giurisprudenza invero minoritaria, ancorché recentemente ribadita dalla Corte di Cassazione tendeva invece a non distinguere, per il fatto che non vi era, nella disciplina previgente, una chiara indicazione in tal senso. Questo orientamento sostiene infatti che le condotte relative all attività sanitaria ben possono essere caratterizzate da negligenza ovvero imprudenza e ciononostante essere affette da colpa lieve 7. In dottrina non è mancato chi ha sottolineato come l imperizia, la negligenza e l imprudenza siano concetti intercambiabili 8, essendo l imperizia una forma qualificata di negligenza o imprudenza in ambito tecnico. Ne consegue pertanto che la legge Gelli, in controtendenza rispetto alle enunciate ragioni di tutela della classe sanitaria, sembra aver operato un peggioramento rispetto alla disciplina previgente, restringendo l area della non punibilità. L art. 590 sexies c.p. inoltre non fa (più) menzione, ai fini dell operatività della causa di non punibilità, del concetto di colpa lieve. Si tratta di un importante presa di posizione del legislatore che, volendo forse risolvere il dibattito giurisprudenziale sulla definizione dei concetti di colpa grave e colpa lieve, ha ancorato la non punibilità all imperizia tout court senza alcuna graduazione 6 Cass. pen., sez. IV, 6 marzo 2015, n. 9923. 7 Cass. pen., sez. IV, 6 giugno 2016, n. 23283. 8 G. BETTIOL, Diritto penale, Padova, CEDAM, 1982, p. 477 4

della colpa. In passato infatti la giurisprudenza aveva infatti fatto ricorso a taluni indicatori, legati al grado di prevedibilità ed evitabilità dell evento 9. Inoltre l art. 590 sexies c.p. lega l operatività della causa di non punibilità, oltre che alla sussistenza dell imperizia, al rispetto delle raccomandazioni contenute in linee guida codificate ovvero, laddove queste manchino, delle buone pratiche clinico-assistenziale, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto. La giurisprudenza in passato ha precisato che tali linee guida non costituiscono regole cautelari in senso stretto, ma fungono di criterio orientativo della condotta del sanitario 10. Tale soluzione ermeneutica era infatti l unica in grado di spiegare come potessero essere ravvisabili profili di colpa nelle ipotesi in cui il sanitario si fosse attenuto alle linee guida 11. Il discorso oggi potrebbe forse mutare, poiché l impianto della riforma sembra aver creato delle nuove regole cautelari scritte, sicché la mancata osservanza di esse darebbe vita a veri e propri profili di colpa specifica. Laddove si continui a ritenere che le linee guida siano altro rispetto alle regole cautelari e quindi non sia possibile parlare di colpa specifica - si pone il dubbio se sia configurabile la responsabilità del sanitario per imperizia, il quale abbia posto in essere condotte caratterizzate da colpa grave, ma che si sia comunque attenuto alle linee guida. La lettera dell art. 590 sexies c.p. sembra, in astratto, aprire a tale possibilità, ma appare forse preferibile ritenere che, qualora il sanitario abbia rispettato le linee guida, non sia configurabile la colpa grave. 9 Cass. pen., sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16237. 10 Cass. pen., sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16237. 11 La Corte di Cassazione, nella già citata sentenza n. 16237 del 2013, ha precisato che: «le linee guida costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un'utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all'incontrollato soggettivismo del terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di orientamento sono tanto noti quanto evidenti. Tali regole, come sarà meglio chiarito nel prosieguo, non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica. Esse, tuttavia hanno a che fare con le forti istanze di determinatezza che permeano la sfera del diritto penale»; ed inoltre ha ritenuto che «le linee guida, a differenza dei protocolli e delle cheek list, non indicano una analitica, automatica successione di adempimenti, ma propongono solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti. Esse, dunque, vanno in concreto applicate senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico. Potrà ben accadere, dunque, che il professionista debba modellare le direttive, adattandole alle contingenze che momento per momento gli si prospettano nel corso dello sviluppo della patologia e che, in alcuni casi, si trovi a dovervi addirittura derogare radicalmente. Il legislatore ha evidentemente tenuto conto di tale situazione, disciplinando l'evenienza di un terapeuta rispettoso delle "istruzioni per l'uso" e tuttavia in colpa.» 5

La riforma operata dalla legge Gelli è dunque assai rilevante, perché il legislatore ha voluto dissipare le incertezze interpretative legate alla vastità del sapere scientifico, fornendo agli operatori sanitari la conoscenza ex ante delle raccomandazioni istituzionalmente riconosciute dall ordinamento grazie all introduzione dell Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza in sanità. Inoltre tale opzione normativa si apprezza anche perché sarà più agevole per il giudice accertare se la condotta del sanitario sia stata o meno conforme alle predette linee guida. Sotto questo profilo quindi l art. 590 sexies c.p. supera le criticità connesse al rispetto al principio di tassatività sollevate dalla giurisprudenza in merito al decreto Balduzzi 12. In assenza di linee guida istituzionali, la causa di non punibilità opererà solo se le buone pratiche risultino essere comunque adeguate al caso concreto. Quest ultima disposizione si presta tuttavia ad alcune critiche, per il fatto che, come sempre accade in presenza di clausole elastiche, amplia forse eccessivamente il sindacato del giudice penale in merito alla valutazione delle scelte del sanitario rispetto al caso concreto. Inoltre, secondo alcuni autori, l art. 590 sexies c.p. presenta alcune criticità dal momento che, per conseguire la non punibilità, il sanitario potrebbe evitare di ricorrere a cure non conformi alle linee guida ma più rispondenti al caso concreto ovvero evitare di ricorrere a tecniche curative innovative ma non ancora accreditate istituzionalmente 13. Per tali ragioni viene prospettata una violazione degli artt. 32 e 33 cost., in quanto verrebbe ad essere leso il principio di libertà nella scelta delle cure e, in ultima analisi, verrebbe ad essere grandemente compresso il principio di autodeterminazione del paziente. 4. Profili civilistici. La legge Gelli è andata a toccare anche la disciplina civilistica della responsabilità medica. L art. 7, superando le ambiguità della riforma Balduzzi, ha previsto infatti un doppio binario di responsabilità: contrattuale nei confronti della struttura sanitaria ed extracontrattuale nei confronti del sanitario. Si tratta di una precisazione fondamentale, dal momento che parte consistente della giurisprudenza, all indomani della riforma Balduzzi, aveva continuato a qualificare come contrattuale la responsabilità del sanitario anche in presenza 12 Trib. Milano, sez. IX, ord., 21 marzo 2013 (dep.). 13 P.F. POLI, Il ddl Gelli Bianco: verso un ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, in www.penalecontemporaneo.it. 6

dell esplicito riferimento all art. 2043 c.c. 14. Il sistema spinge il paziente a rivolgersi direttamente alla struttura sanitaria, giacché potrà beneficiare del ben più benevolo regime probatorio (art. 1218 e ss c.c.) e della prescrizione decennale (art. 2946 c.c.). Si tratta di una scelta legislativa coerente con l intento di voler accelerare i tempi del ristoro del danno subito, onerando il soggetto economicamente più capiente. Nel caso in cui invece venga stipulato un vero e proprio contratto tra sanitario e paziente non vi saranno dubbi circa la natura contrattuale del rapporto, anche sotto il profilo della responsabilità. In ogni caso, il paziente non potrà adire direttamente il giudice, ma, ai sensi dell art. 8 della legge Gelli, dovrà sottoporsi ad un tentativo obbligatorio di conciliazione attraverso lo strumento della consulenza tecnica preventiva prevista dall art. 696 bis c.p.c. La domanda giudiziale è procedibile, solo se la conciliazione non riesce o il relativo procedimento non si conclude entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso. Infine l art. 9 dispone un azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa della struttura sanitaria nei confronti dell esercente la professione sanitaria, in caso di dolo o colpa grave di quest ultimo, successivamente all avvenuto risarcimento (sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale) ed entro un anno dall avvenuto pagamento. Tale sistema deve essere poi letto unitamente alle disposizioni di cui agli artt. 10 e 11 della legge Gelli che implementano gli obblighi assicurativi in capo alla struttura e al personale medico. In particolare, la struttura sanitaria deve provvedere a stipulare un assicurazione per il caso in cui il paziente decida di procedere direttamente contro il sanitario. Si tratta di una misura volta a garantire, in qualunque caso, il ristoro del soggetto danneggiato, il quale potrebbe subire il rischio di aggredire un patrimonio quale quello della persona fisica del sanitario inconsistente. 5. Considerazioni finali. La legge Gelli segna, senza ombra di dubbio, un passo importante nella disciplina della responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie. Non è un caso che, a pochi anni dalla riforma Balduzzi, il legislatore sia intervenuto nuovamente per razionalizzare un settore, quale quello medico, assai irto di complicazioni e difficoltà pratiche. La prassi della c.d. medicina difensiva infatti ha inciso profondamente sui rapporti tra medico e paziente e ha altresì provocato ingenti spese per le casse dello Stato, allorché i sanitari dispongano, per tutelarsi in sede penale e civile, accertamenti ed esami inutili. 14 Trib. Milano, sez. V, 2013 n. 13574. 7

L art. 590 sexies c.p. appare quindi uno strumento sicuramente utile, anche se forse non completamente adeguato: la restrizione della non punibilità alla sola imperizia appare disarmonica rispetto alle enunciate ragioni di tutela della classe medica, ben potendo infatti essere le condotte dei sanitari caratterizzate da negligenza o imprudenza e allo stesso tempo essere connotate da colpa lieve. Sotto questo punto di vista la nuova disciplina appare deteriore rispetto alla riforma Balduzzi. Apprezzabile è la codificazione delle linee guida, in termini di certezza del diritto, e l istituzione del relativo Osservatorio nazionale. Si tratta di un passo in avanti rispetto alle incertezze legate alla riforma Balduzzi, anche se permangono i rischi di un appiattimento generalizzato delle pratiche mediche rispetto ai trattamenti sanitari per così dire ufficiali. Sarà interessante valutare come la giurisprudenza si assesterà in merito alla portata del nuovo art. 590 sexies c.p. La legge Gelli offre sul piano civilistico risposte tutto sommato più convincenti, superando i dubbi legati alla teoria del contatto sociale grazie al doppio binario risarcitorio e ai relativi obblighi assicurativi, fermo restando il preventivo ricorso alla consulenza tecnica preventiva di cui all art. 696 bis c.p.c. La sensazione è che, nel complesso, la legge Gelli abbia voluto scaricare il peso del risarcimento del danno sui soggetti economicamente più capienti (strutture sanitarie e compagnie assicuratrici), in modo tale da graziare almeno in prima battuta il personale medico, su cui eventualmente potrà rivalersi la struttura sanitaria. 8