14/2017 Interventi Gli statuti delle società a partecipazione pubblica dopo il correttivo del TUSP Margherita Bianchini e Valentina Miscischia Incontro Gruppo di lavoro tecnico Assonime Società a partecipazione pubblica 18 settembre 2017
Destinatari degli obblighi di adeguamento statutario e termini: Società a controllo pubblico 31 luglio 2017 Società a partecipazione mista pubblico-privata 31 dicembre 2017 Restano escluse dall obbligo di adeguamento statutario: Le società non controllate partecipate direttamente o indirettamente dalle p.a. Le società quotate e le loro partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da p.a. Le società quotande per il termine di diciotto mesi dall entrata in vigore del decreto e fino alla conclusione del procedimento di quotazione se avviato entro tale data. Analoga esclusione, ma per dodici mesi, opera per le società che entro il 30 giugno 2016 abbiano adottato atti per l emissione di strumenti finanziari quotati Le società indicate nell allegato A, nonché quelle soggette alle misure del Codice Antimafia elasocietàsga S.p.A.
Le sanzioni per il mancato adeguamento degli statuti Il decreto non prevede specifiche sanzioni per il mancato adeguamento degli statuti entro il termine del 31 luglio. Ne consegue che: in presenza di clausole difformi opera la sanzione dell inefficacia della clausola e della sostituzione automatica (1419 c.c.) in assenza di previsione statutaria trova applicazione la norma imperativa entrata in vigore rimangono ferme le ordinarie responsabilità dell organo amministrativo e di controllo (es. mancata convocazione dell assemblea per la nomina del revisore nelle s.p.a.) il mancato adeguamento nel termine degli statuti può, infine, comportare l attivazione dei poteri ispettivi della istituenda struttura competente per il monitoraggio sull applicazione del decreto (art. 15 TUSP)
Gli obblighi di adeguamento alla luce del correttivo Il decreto correttivo conferma l impianto originario del TUSP che prevede per le società a partecipazione pubblica obblighi e adempimenti differenziati in base al grado di partecipazione del soggetto pubblico nell ente (controllo/partecipazione) o alla particolare natura e finalità perseguita dallo stesso (società in house/società miste) E utile riepilogare i principali adempimenti cui le diverse società sono tenute dopo le modifiche intervenute e un confronto sulle scelte statutarie effettuate
L oggetto sociale L oggetto sociale di TUTTE le società a partecipazione pubblica deve essere conforme all elenco delle attività consentite dal TUSP: Il T.U.S.P. all art. 4 comma 2, modificato dal decreto correttivo, stabilisce che le p.a. possono costituire società o mantenere partecipazioni in società solo per lo svolgimento delle seguenti attività: produzione di servizio di interesse generale progettazione e realizzazione opera pubblica sulla base di un accordo di programma tra p.a. realizzazione e gestione opera pubblica/servizio d interesse generale con contratto di partenariato autoproduzione di beni e servizi strumentali all ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni servizi di committenza a supporto di enti senza scopo di lucro e alle amministrazioni aggiudicatrici valorizzazione del proprio patrimonio gestione di spazi fieristici, di impianti di trasporto a fune, produzione di energia da fonti rinnovabili gestione di aziende agricole con funzioni didattiche (università); produzione di servizi di interesse economico generale a rete, anche fuori dall ambito territoriale della collettività di riferimento
La composizione dell organo amministrativo/1 L organo amministrativo delle società a controllo pubblico è di norma composto da un amministratore unico (art. 11, comma 2 TUSP) L assemblea, tuttavia, può liberamente disporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, oppure che sia adottato il modello di amministrazione monistico o dualistico. In tal caso però la delibera deve indicare le specifiche esigenze di adeguatezza organizzativa che giustifichino la decisione, tenendo anche conto delle esigenze di contenimento dei costi. La delibera deve essere, inoltre, trasmessa alla Corte dei Conti competente e alla struttura del Ministero ex art. 15 TUSP Il decreto correttivo ha abrogato la disposizione che rinviava al d.p.c.m. il compito di individuare i criteri di adeguatezza organizzativa idonei a giustificare la deroga, rimettendo la valutazione esclusivamente ai soci. Il decreto ha altresì eliminato la previsione in base alla quale in caso adozione del sistema dualistico sono attribuiti al consiglio di sorveglianza i poteri ex art. 2409 terdecies, comma 1, lett. f-bis), nonché quella che fissa a 5 il numero massimo dei componenti degli organi di amministrazione e controllo per le società che adottano uno dei sistemi alternativi
La composizione dell organo amministrativo / 2 Gli amministratori devono convocare l assemblea straordinaria per deliberare la modifica della clausola sulla composizione dell organo amministrativo, salvo che lo statuto rimetta al CdA la competenza ad effettuare le modifiche (art. 2365, comma 2) In caso di inadempimento nel termine previsto dalla legge, ferme restando le responsabilità degli amministratori, non opera la decadenza dell organo collegiale in carica, che continua ad operare in regime di prorogatio In sede di nomina degli amministratori l assemblea dovrà, di volta in volta, valutare e adeguatamente motivare l esistenza di specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa (come elementi dimensionali o caratteristici della società) idonee a giustificare la deroga alla regola dell amministratore unico, nonché valutare se la scelta dell organo collegiale comporti un irragionevole aggravio di spese a carico della società. La delibera in deroga dovrà essere trasmessa alla Corte dei Conti e alla struttura del Ministero ex art. 15 TUSP
Gli altri obblighi già previsti dal TUSP Gli Statuti delle società a controllo pubblico, quando l organo amministrativo è collegiale, devono prevedere: l attribuzione da parte del CdA di deleghe di gestione a un solo amministratore, salva l attribuzione di deleghe al Presidente previa autorizzazione dall assemblea l esclusione della carica di vicepresidente, salvo che si tratti di carica non onerosa per sostituzione del Presidente in caso di assenza o impedimento il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato dopo lo svolgimento dell attività e il divieto di corrispondere trattamenti di fine mandato ai componenti degli organi sociali il divieto di costituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali. Anche la possibilità di costituire comitati consultivi o con funzioni di proposta è circoscritta ai soli casi previsti dalla legge che la scelta degli amministratori sia effettuata assicurando il rispetto dell equilibrio tra generi, in particolare assicurando che il genere meno rappresentato ottenga almeno un terzo degli amministratori eletti
L organo di controllo e la funzione di revisione Tutte le s.r.l. a controllo pubblico devono sempre essere dotate di un organo di controllo o del revisore. Le s.r.l. che ne risultino prive devono pertanto provvedere alla relativa nomina (art. 3, comma 2). Trattandosi di norma imperativa e non derogabile essa trova applicazione anche in assenza di modifica statutaria Nelle s.p.a. a controllo pubblico la funzione di revisione legale, non può essere mai affidata al collegio sindacale (art. 3, comma 2). Anche in questo caso, si tratta di norma imperativa che opera in assenza di modifica statutaria, rendendo la clausola contraria previgente inefficace e obbligando la società ad effettuare tempestivamente la nomina del revisore
Ulteriori obblighi che non comportano modifiche statutarie Accanto agli obblighi da cui discendono specifiche modifiche statutarie le società a controllo pubblico hanno l obbligo di: predisporre specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale; valutare l opportunità di integrare gli strumenti di governo societario con: i) regolamenti interni volti a garantire la conformità all attività della società alle norme di tutela della concorrenza; ii) un ufficio di controllo interno che collabora con l organo di controllo; iii) codici di condotta; iv) programmi di CSR
Le modifiche statutarie delle società in house Per le società in house dopo il correttivo rimane l obbligo di modificare gli statuti prevedendo: l oggetto sociale esclusivo (attività di produzione di un servizio di interesse generale; progettazione e realizzazione di opera pubblica sulla base di un accordo di programma tra p.a.; autoproduzione di beni o servizi strumentali all ente o agli enti partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni; servizi di committenza) la soglia minima del fatturato. In particolare lo statuto deve prevedere che oltre l 80% del fatturato della società sia effettuato nello svolgimento dei compiti a essa affidati dall ente pubblico o dagli enti pubblici soci e indicare che la produzione ulteriore rispetto a tale limite, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo se la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso delle attività partecipate della società Gli statuti potranno altresì prevedere (facoltà e non obbligo): i) deroghe alle disposizioni dell art. 2380 bis e 2409 novies c.c. sulla competenza gestoria esclusiva degli amministratori e del consiglio di gestione); ii) l attribuzione all ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti ex art. 2468, comma 3 c.c. nelle s.r.l.
Le modifiche statutarie delle società miste Gli statuti delle società miste devono prevedere obbligatoriamente meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio (es. ipotesi di giusta causa di esclusione ex art. 2473 bis c.c.; clausole di riscatto in favore del socio pubblico) In via facoltativa, invece, possono prevedere: deroghe alle disposizioni dell art. 2380 bis e 2409 novies c.c. sulla competenza gestoria esclusiva degli amministratori e del consiglio di gestione) al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione nelle s.r.l., l attribuzione all ente socio di particolari diritti ex art. 2468, comma 3 c.c., nonché la deroga al primo comma dell art. 2479 sulle competenze rimesse alla decisione dei soci in virtù dell atto costitutivo o su richiesta di amministratori e soci, nel senso di limitarle o escluderle nelle s.p.a., l emissione di speciali categorie di azioni e di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato (utili per regolare la cessazione della partecipazione per scadenza o risoluzione del contratto
Le modifiche statutarie delle società partecipate In relazione alle società a partecipazione pubblica il decreto correttivo non ha introdotto modifiche di rilievo. Rimane fermo pertanto l obbligo per la p.a. titolare di una partecipazione pubblica superiore al 10% del capitale di proporre agli organi societari l introduzione di misure analoghe a quelle previste per le società a controllo pubblico in tema di compensi degli amministratori e trattamento di fine mandato e indennità Secondo parte della dottrina in via facoltativa la p.a. potrebbe proporre l introduzione delle misure in tema di: i) incompatibilità dello stato di dipendente della p.a. controllante o ii) vigilante con la carica di amministratore della società; attribuzione da parte del cda di deleghe di gestione a un solo amministratore, salva l attribuzione al Presidente ove preventivamente autorizzata dall assemblea; iii) esclusione della carica di vicepresidente salvo carica non onerosa; iv) divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato e trattamenti di fine mandato v) divieto di costituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società