LA TRANSAZIONE SUL DANNO DA OMISSIONE CONTRIBUTIVA

LA TRANSAZIONE SUL DANNO DA OMISSIONE CONTRIBUTIVA di Emanuela Fiata SOMMARIO: 1. Insorgenza del diritto al risarcimento del danno da omissione contributiva e potere di disposizione. 2. Omissione contributiva, danno e rimedi. 3. Il diritto al risarcimento del danno: fattispecie a formazione progressiva e aspettativa di diritto. 4. Disponibilità dell aspettativa e validità delle transazioni stipulate prima dell età pensionabile. 5. Considerazioni conclusive. 1. Insorgenza del diritto al risarcimento del danno da omissione contributiva e potere di disposizione Nelle ipotesi in cui non trova compiuta applicazione il principio di automaticità delle prestazioni, che esclude in radice qualsiasi danno da omissione contributiva 1, l art. 2116, comma 2, c.c. sancisce la responsabilità del datore di lavoro del danno che al lavoratore sia derivato dalla mancata o irregolare contribuzione 2. 1 Principio, questo, previsto dall art. 2116, comma 1, c.c., a garanzia, sotto il profilo funzionale, dell effettività del sistema e che prescinde da una relazione di sinallagmaticità tra prestazioni e contributi, a dimostrazione della crescente priorità assunta dal bisogno del lavoratore nel sistema della previdenza sociale. Per l affermazione dell indipendenza tra contribuzione ed erogazione del beneficio, cfr., per tutti, PERSIANI, Il sistema giuridico della previdenza sociale, Padova, 1960, pp. 81 ss. e 253. Cfr. anche ALIBRANDI, I soggetti e l oggetto del rapporto di assicurazione sociale, in Nuovo Trattato di diritto del lavoro, diretto da Riva Sanseverino e Mazzoni, II, Padova, 1971, p. 118, che, negando un vincolo di sinallagmaticità funzionale in senso civilistico, parla di interdipendenza in una sola direzione, dettata dalla finalità di tutela previdenziale. Sull evoluzione del concetto di bisogno del lavolatore, si vedano i tradizionali insegnamenti di SANTORO-PASSARELLI, Rischio e bisogno nella previdenza sociale, in Riv. it. prev. soc., 1948, p. 178 e di PERSIANI, Rischio e bisogno nella crisi della previdenza sociale, Relazione alle Giornate di studio AIDLaSS su Rischio e bisogno nella crisi della previdenza sociale, 28-29 aprile 1984, in Atti, Milano, 1985, p. 15, secondo cui sarebbe superato il concetto di rischio quale cardine del sistema previdenziale, a favore di quello di bisogno inteso come socialmente rilevante e soggettivamente accertato. 2 Prima dell entrata in vigore del codice civile, la responsabilità per omissione contributiva del datore di lavoro era regolata dalla legislazione speciale e prevista nei confronti degli enti previdenziali, ma non a favore del lavoratore, al quale dottrina (Cfr. CANNELLA, La responsabilità del datore di lavoro verso il lavoratore per inadempimento agli obblighi delle assicurazioni sociali, in Prev. soc., 1956, p. 179 ss.; PERA, La responsabilità del datore di lavoro per omesso versamento di contributi previdenziali e l art. 13 della legge 12 agosto 1962, n. 1338, in Riv. dir. lav., 1962, I, p. 304 ss.) e giurisprudenza (Cass. 4 dicembre 1931, in Mass. giur. lav., 1932, p. 227; Cass. 4 luglio 1938, in Foro it., 1938, I, c. 1544; Cass.

La transazione sul danno da omissione contributiva 527 Tale disposizione 3, che si pone come norma di chiusura del sistema previdenziale, ha suscitato numerosi problemi interpretativi quali, ad esempio, l individuazione dell ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo della norma; della natura contrattuale o aquiliana della responsabilità datoriale; dei presupposti e del momento di produzione del danno; del termine di prescrizione e del relativo dies a quo applicabile al risarcimento dello stesso. In questa sede, però, preme soffermarsi principalmente sulla problematica relativa alla possibilità di transigere la controversia avente ad oggetto il risarcimento del danno da omissione contributiva, stimolati dalla giurisprudenza che afferma espressamente la nullità degli accordi transattivi stipulati al momento della cessazione del rapporto di lavoro o, comunque, anteriormente al compimento, da parte del lavoratore, dell età pensionabile 4. Secondo tale impostazione, poiché il diritto al risarcimento del danno matura al momento del raggiungimento dell età pensionabile, il lavoratore, nei casi predetti, disporrebbe di un diritto futuro ed ancora incerto. Pertanto, in applicazione del fondamentale insegnamento 5 che rileva la necessità di distinguere, da un lato, gli atti di disposizione che impediscono al prestatore di lavoro l acquisizione di un diritto o aventi ad oggetti diritti non ancora acquisiti o maturati, o futuri ed eventuali 6 e, dall altro, gli atti di disposizione di diritti 5 luglio 1939, n. 2357, in Foro it., 1940, I, c. 364) negavano la possibilità di esperire un azione di risarcimento del danno derivante dall omesso o incompleto versamento dei contributi. 3 In generale, sul tema, tra i contributi più significativi, cfr. ALIBRANDI, Sulla decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno causato da omissione contributiva, in Mon. trib., 1971, p. 843; CANIGLIA, L azione di danno da mancata o irregolare contribuzione, in Riv. giur. lav., 1962, I, p. 139; ID., Ancora in tema di mancata contribuzione previdenziale, actiones nondum natae e decadenza ex art. 2113 c.c., in Riv. it. prev. soc., 1964, p. 416; CICCHETTI, In tema di responsabilità del datore di lavoro per omesso versamento di contributi previdenziali, in Riv. dir. lav., 1968, II, p. 580 ss.; PALERMO, Risarcimento del danno da omessa o irregolare contribuzione nell assicurazione invalidità, vecchiaia, superstiti, in Mass. giur. lav., 1964, p. 225. Più di recente, cfr. MARINELLI, Il risarcimento del danno da omissione contributiva nel dialogo tra dottrina e giurisprudenza, in Atti del Convegno sul tema Il dialogo tra dottrina e giurisprudenza nel diritto del lavoro, in Quaderni della Riv. inf. mal. prof., Roma, 1998, p. 349 ss.; GALLIGANI, Il risarcimento del danno da omissione contributiva nell attuale ordinamento italiano, in Lav. prev. oggi, 1992, p. 2113 ss. 4 Cass. 25 ottobre 2004, n. 20686, in Riv. giur. lav., 2005, II, p. 357 ss., con nota di RONCONI, Omissione contributiva e nullità delle rinunce al relativo risarcimento. 5 Il riferimento è all ancora attuale ricostruzione formulata da SANTORO-PASSARELLI, Sull invalidità delle rinunzie e transazioni del prestatore di lavoro, in Giur. compl. Cass. civ., 1948, p. 1127. 6 Cfr., per la dottrina civilistica, BOZZI, voce Rinunzia (diritto pubblico e privato), in Noviss. Dig. it., vol. XV, Torino, 1968, p. 1140 ss., secondo cui la mancanza del diritto nel patrimonio del rinunciante, implica necessariamente il difetto di legittimazione all atto, sia nell ipotesi in cui l oggetto della rinunzia non è determinato, né determinabile, sia in quella in cui l oggetto è determinabile, ovvero in cui esiste la futura certezza che il diritto entrerà a far parte del patrimonio del soggetto. Sulla inammissibilità di rinunzie a diritti futuri del lavoratore, cfr., ex plurimis, GIUGNI, Le rinunzie e le transazioni del lavoratore: riesame critico, in Dir. lav., 1970, I, p. 3 ss.; FERRARO, Rinunzie e transazioni del lavoratore, in Enc. giur. Treccani, vol. XV, p. 245. In giurisprudenza, cfr. Cass. 4 maggio 1981, n. 2721, in Mass. giur. lav., 1982, p. 51; Cass. 19 ottobre 1982, n. 5431, in Rep. Foro it., 1982, voce Lavoro (rap-

528 Emanuela Fiata già acquisiti dal titolare, le transazioni in esame resterebbero sottratte alla disciplina dettata dall art. 2113 c.c. e ricadrebbero, invece, in quella contenuta nell art. 1418 c.c.. Orbene, tale insegnamento è stato utilizzato dalla giurisprudenza in modo improprio. Come, infatti, si vedrà, tale orientamento, pur muovendo da premesse corrette, ha eccessivamente compresso il ruolo dell autonomia privata in materia. Orientamento che, peraltro, mal si concilia con quello secondo cui la potenzialità del danno derivante dalla perdita della prestazione previdenziale consente al lavoratore di richiedere la tutela della sua aspettativa ancor prima del verificarsi degli eventi condizionanti l erogazione della stessa, mediante una domanda di condanna generica al risarcimento dei danni 7, al fine anche di iscrivere l ipoteca giudiziale ex art. 2818 c.c. 8. Se il diritto ad agire giudizialmente per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall omissione contributiva, sia pure in forma generica, viene acquisito dal lavoratore nel momento in cui si verifica l inadempimento o, ancor meglio, in conseguenza di detto inadempimento 9, divenuto ormai definitivo per intervenuta prescrizione dei contributi, non si vede la ragione per cui tale diritto non possa essere suscettibile di formare oggetto di accordo transattivo, alla stregua degli altri maturati a favore del lavoratore in relazione all avvenuto svolgimento del rapporto di lavoro. Obiettivo dell indagine è, pertanto, quello di individuare il ruolo e i limiti entro cui, in questo ambito, può esplicarsi l autonomia privata nel rapporto tra volontà e norma, libertà e autorità 10. 2. Omissione contributiva, danno e rimedi È innanzitutto opportuno svolgere alcune considerazioni preliminari sulle tutele apprestate dall ordinamento al lavoratore cui il datore di lavoro non abbia ver- porto), n. 2267; Cass. 8 novembre 2001, n. 13834, in Rep. Foro it., 2001, voce Lavoro (rapporto), n. 1640; Cass. 13 marzo 1992, n. 3093, in Mass. giur. lav., 1992, p. 176; Cass. 13 luglio 1998, n. 6857, in Not. giur. lav., 1998, p. 754; Cass. 14 dicembre 1998, n. 12548, in Not. giur. lav., 1999, p. 248; Cass. 5 agosto 2000, n. 10349, in Riv. giur. lav., 2001, II, p. 456. 7 Cfr. art. 278, comma 1, c.p.c. 8 Cass. 12 marzo 1963, n. 608 ; Cass. 15 giugno 1968, n. 1926; Cass. Sez. Un., 12 febbraio 1974, n. 403 ; Cass. 15 dicembre 1975, n. 4115 ; Cass. 18 dicembre 1975, n. 4169 ; Cass. 8 gennaio 1976, n. 30 ; Cass. 27 febbraio 1976, n. 661 ; Cass. 13 novembre 1976, n. 4212 ; Cass. 14 gennaio 1977, n. 202; Cass. 8 agosto 1978, n. 3870; Cass. 9 gennaio 1979, n. 144; Cass. 20 gennaio 1979, n. 465; Cass. 24 gennaio 1981, n. 551; Cass. 26 ottobre 1982, n. 5612; Cass. 28 gennaio 1983, n. 145; Cass. 6 novembre 1986, n. 6517; Cass. 27 agosto 1987, n. 7059; Cass. 19 ottobre 1988, n. 5677; Cass. 26 maggio 1995 n. 5825, Cass. 20 marzo 2001, n. 3963, in Lav. prev. oggi, 2001, n. 5, p. 342; Cass. 3 dicembre 2004, n. 22751. 9 Così Cass. n. 3963 del 2001, cit. e Cass. 7 agosto 2002, n. 11842. 10 Rapporto inteso da SANTORO-PASSARELLI, Libertà e autorità nel diritto civile. Altri saggi, Padova, 1977, come l anima del diritto, su cui cfr. DELL OLIO, Francesco Santoro-Passarelli e il diritto del lavoro, in Arg. dir. lav.,

La transazione sul danno da omissione contributiva 529 11 Così Cass. 23 gennaio 1973, n. 216, in Rep. Foro it., 1973, voce Previdenza sociale, n. 238. 12 In tal senso, Cass. 6 luglio 2002, n. 9850, in Giust. civ. mass., 2002, p. 1178; ma già Cass. 16 novembre 1981, n. 6088; Cass. 2 gennaio 1968, n. 4, in Foro it., 1968, I, c. 27; Cass. 28 ottobre 1966, n. 2695, in Riv. it. prev. soc., 1967, p. 1168. In dottrina, cfr. ROSSI, Impresa e lavoro, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 1986, p. 707. 13 Come si sa, l art. 3, comma 9, della legge n. 335 del 1995 ha previsto la riduzione del termine di prescrizione dei contributi da dieci a cinque anni, salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti. Decorso il relativo termine viene meno la possibilità di recupero da parte dell ente previdenziale e cessa l operatività del principio di automaticità. Sul tema, oltre ai commentari alla legge n. 335 del 1995, cfr. MONTUSCHI, Sulla prescrizione dei contributi previdenziali (un profilo singolare della riforma pensionistica), in Arg. dir. lav., 1996, p. 35; NICOLINI, Prescrizione dei contributi, automaticità delle prestazioni e tutela dell anzianità previdenziale dopo la legge n. 335 del 1995, in Riv. it. dir. lav., 1996, p. 295; BOER, Ridotti a cinque anni i termini di prescrizione dei contributi alle gestioni pensionistiche, in Tutela lav., 1995, p. 357; Per una ricognizione delle diverse teorie elaborate dalla dottrina sulle problematiche applicative riguardanti la denuncia, cfr. CAPURSO, Prescrizione dei contributi previdenziali e denuncia del lavoratore, in Inf. prev., 2001, p. 724 ss.. 14 Così CINELLI, Diritto della previdenza sociale, Torino, 2003, p. 178. Emerge, infatti, in tema di prescrizione dei contributi, una rilevante deroga rispetto al regime civilistico. Nel codice, infatti, l istituto è dominato dal principio di disponibilità, in base al quale, ferma la disciplina legale di base (art. 2936 c.c.), il titolare passivo del rapporto (nelle obbligazioni, il debitore) può rinunziare alla prescrizione maturata se si versi in materia disponibile (art. 2937 c.c.), la prescrizione non opera se non su eccezione di parte (art. 2938 c.c.) ed il debitore può pagare il debito prescritto senza poter poi agire in ripetizione (art. 2940 c.c.). In giurisprudenza, cfr. Cass. 6 dicembre 1995, n. 12538, in Giust. civ. mass, 1995, n. 12; Cass. 5 ottobre 1998, n. 9865, in Giust. civ. mass., 1998, p. 2014, che ritengono tale deroga rispettosa del principio di certezza dei rapporti tra l ente gestore e i cittadini. In generale, sul principio di certezza dei rapporti giuridici, cfr. DE OÑATE, La certezza del diritto, Milano, 1968 (già Roma, 1942); ASCARELLI, Certezza del diritto e autonomia delle parti nella realtà giuridica, in Dir. econ., 1956, p. 1238 ss.; CORSALE, La certezza del diritto, Milano, 1970; ID., voce Certezza del diritto (profili teorici), in Emc. giur. Treccani, Roma, 1988, vol. VI; PIZZORUSSO, voce Certezza del diritto (profili applicativi), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, vol. VI; COTTA, La certezza del diritto - Una questione da chiarire, in Riv. dir. civ., 1993, I, p. 317 ss.; VALLEBONA, Alla ricerca della certezza perduta, in Giur. it., 2000, p. 1335; e, da ultimo, VALLEBONA, L incertezza del diritto del lavoro e i necessari rimedi, in Riv. it. dir. lav., 2004, I, p. 3 ss. 15 Priva di conseguenze appare l ipotesi dell inerzia del lavoratore che non ha richiesto alcuna vesato, in tutto o in parte, i contributi previdenziali, nonché sul momento di insorgenza del danno che dall inadempimento deriva. È, ormai, considerazione diffusa che il prestatore di lavoro è titolare di un vero e proprio diritto soggettivo al regolare versamento dei contributi previdenziali in proprio favore ed alla conformità alle prescrizioni di legge della propria posizione assicurativa, costituendo questa un bene, un aspettativa avente carattere economico 11 suscettibile di lesione e di tutela giuridica nei confronti del datore di lavoro che lo abbia pregiudicato 12. Nell individuazione dei rimedi esperibili dal lavoratore nelle ipotesi di irregolare versamento dei contributi, fondamentale è il rilievo assunto dall istituto della prescrizione 13, che in tale materia ha effetti più radicali che altrove 14. Ed, invero, se nel periodo precedente al compimento della prescrizione dei contributi il lavoratore, venuto a conoscenza del mancato versamento, può denunziare 15

530 Emanuela Fiata tale violazione all ente previdenziale, tenuto ad attivarsi per il recupero coattivo 16, nonché esperire, ai sensi dell art. 1453 c.c., un azione di condanna del datore di lavoro all adempimento mediante pagamento tardivo o, ancora, azioni indirette (quali l accertamento del debito e la denuncia in sede penale), nel periodo successivo l ordinamento prevede azioni dirette di natura risarcitoria 17. Una volta esclusa la possibilità di costituire per il passato il rapporto previdenziale a causa della maturazione della prescrizione del diritto ai contributi, infatti, quello del lavoratore alla posizione assicurativa sopravvive all estinzione del diritto dell istituto in ciò sta la differenza tra l una e l altra posizione giuridica soggettiva e la tutela prevista dall ordinamento comprende, oltre alla azione ex art. 2116, comma 2, c.c., anche i rimedi previsti dall art. 13 della legge 12 agosto 1962, n. 1338, i quali comportano sia una mera facoltà del lavoratore di ottenere la costituzione di una rendita vitalizia presso l INPS (salva la possibilità di recuperare dal datore la somma equivalente alla riserva matematica versata), sia il diritto dello stesso lavoratore nei confronti del datore di lavoro alla costituzione della rendita vitalizia, mediante un azione di condanna del medesimo a versare la riserva matematica all INPS. Mera facoltà, nel senso che il prestatore di lavoro, non volendo chiedere la costituzione della rendita vitalizia di cui all art. 13 citato può, in alternativa 18, chiedere la tutela risarcitoria di cui all art. 2116, comma 2, c.c. Va da sé, infatti, che, una volta esperito utilmente il rimedio della tutela della posizione assicurativa, non v è più spazio, limitatamente al periodo che ha formato oggetto di quella tutela, per l esperimento dell azione di risarcimento, perché la violazione dell obbligo contributivo, che è tra le condizioni di quell azione, è stata eliminata attraverso la costituzione della rendita ex art. 13 della legge citata 19. rifica della propria posizione contributiva. In tal senso, cfr. Cass. 25 gennaio 1996, n. 566, in Lav. giur., 1996, p. 590, secondo cui l inerzia non può valutarsi come fatto colposo del lavoratore, né comportare una diminuizione, ai sensi dell art. 1227 c.c., del risarcimento del danno derivante da omissione contributiva, atteso che nessun obbligo sussiste in proposito. 16 A pena di responsabilità ex art. 2043 c.c. in caso di successiva intervenuta prescrizione. 17 Giova rilevare come il diritto la cui prescrizione impedisce il versamento dei contributi è il diritto di credito che l istituto previdenziale vanta nei confronti del datore di lavoro per il loro pagamento. E come l interesse del lavoratore al versamento degli stessi, protetto dalla legge quale diritto soggettivo alla posizione assicurativa, non si configura come una posizione di contitolarità in tale diritto, ma di colleganza genetica e funzionale. Genetica, poiché nasce dal medesimo fatto che a quello dà origine, ossia la costituzione del rapporto di lavoro. Funzionale perché l adempimento del debito contributivo realizza anche la soddisfazione del diritto del lavoratore alla posizione assicurativa. 18 Cass. 28 gennaio 1976, n. 265; Cass. 23 dicembre 1983, n. 7603; Cass. 9 aprile 1986, n. 2488; Cass. 19 ottobre 1988, n. 5677; Cass. 13 giugno 1990, n. 5742; Cass. 20 gennaio 1994, n. 486. 19 Cass. 10 giugno 1992, n. 7104.

La transazione sul danno da omissione contributiva 531 3. Il diritto al risarcimento del danno ex art. 2116 c.c.: fattispecie a formazione progressiva e aspettativa di diritto Se il diritto alla prestazione previdenziale si può ritenere, come autorevolmente sostenuto, un diritto a formazione progressiva 20, i cui elementi, cioè, si realizzano nel tempo per stadi successivi, stessa affermazione sembra poter valere anche per il danno da omessa o irregolare contribuzione. Del resto, anche la giurisprudenza che nega validità agli accordi transattivi in esame, afferma costantemente che il diritto al risarcimento del danno in questione si fonda sul duplice presupposto dell inadempimento contributivo da parte del datore di lavoro e della perdita della pensione o di una quota della stessa 21. Con il che, attribuendo il valore di momento iniziale alla omissione dei contributi e di momento finale alla perdita della prestazione, pare ragionevole ritenere che tale diritto abbia una formazione progressiva nel tempo 22. Come si sa, in tali fattispecie, alla situazione soggettiva di colui a favore del quale matura un diritto soggettivo, viene dato il nome di aspettativa di diritto 23. È una situazione, questa, che consiste nella concreta relazione del soggetto in attesa rispetto alla norma in virtù della quale la conseguenza della norma non è ancora a sua disposizione, ma tuttavia, sino a un certo punto, gliene è garantita l applicazione: e tale garanzia si concreta soprattutto nella possibilità di compiere atti conservativi e di proporre azioni di accertamento del diritto futuro 24. L aspettativa, pertanto, lungi dall essere confondibile con il diritto soggettivo 25, rappresenta il complesso degli effetti preliminari destinato a proteggere l insorgenza dell effetto definitivo vero e proprio 26. Orbene, se si prova a comparare o, ancor meglio, a esportare queste riflessioni nel tema oggetto dell indagine, si potrebbe, allora, anche affermare che la situazione giuridica in cui versa il lavoratore dopo l avvenuta prescrizione dei contributi 20 PERSIANI, Aspettative e diritti nella previdenza pubblica e privata, in Arg. dir. lav., 1998, p. 311 ss. In generale, sul tema, cfr. Su cui cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p. 103; SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico e fattispecie complessa, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, p. 335. 21 Cass. 25 ottobre 2004, n. 20686, cit.. 22 In tal senso, cfr., già, CANNELLA, La responsabilità del datore di lavoro verso il lavoratore per inadempimento agli obblighi delle assicurazioni sociali, in Prev. soc., 1956, p. 198; NICOLINI, Prescrizione dei contributi previdenziali, cit., p. 339. 23 Sul tema, cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1955, p. 59; MAN- DRIOLI, voce Aspettativa di diritto, in Nuovo Dig. it., vol. III, Torino, 1937, p. 768 ss.; RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 303; SCOGNAMIGLIO, voce Aspettativa di diritto, in Enc. dir., 1958, vol. III, p. 226 ss.; NICOLO, voce Aspettativa (dir. civ.), in Enc. giur. Treccani, vol. III, 1988. 24 Così Cass. 16 aprile 1992, n. 4648. 25 RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 303; nega tale identificazione anche SCOGNAMIGLIO, voce Aspettativa di diritto, in Enc. dir., 1958, vol. III, p. 226 ss. 26 RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 303.

532 Emanuela Fiata (dunque, al momento in cui l inadempimento del datore di lavoro è divenuto definitivo), è una fattispecie degli effetti preliminari 27, con conseguente tutelabilità della aspettativa da questa attribuita. Fattispecie che deve considerarsi autonoma rispetto a quella produttiva degli effetti definitivi 28. Nel senso che, se il diritto soggettivo al risarcimento del danno sorge soltanto quando si completerà la fattispecie a formazione progressiva, sussiste, però, fin da subito, l aspettativa giuridicamente rilevante ad ottenere detto risarcimento. Del resto, la nozione di aspettativa è stata sovente utilizzata, anche nel diritto della previdenza sociale, sia per affermare, sia per negare la tutela giuridica di una pretesa. Se, infatti, da un lato, è stata respinta l esistenza di un aspettativa del lavoratore sul prepensionamento 29 o con riferimento a questioni originate dalla successione di contratti collettivi 30, dall altro, costante è il riferimento a tale nozione proprio per tutelare la posizione del prestatore di lavoro che, rischiando la perdita della pensione per omissione contributiva, chiede in giudizio una condanna generica 31. A questo punto, è opportuna, però, una precisazione. Se di aspettativa può parlarsi, essa non riguarda il rapporto giuridico intercorrente tra ente previdenziale e soggetto protetto, che sorge solo al verificarsi dell evento dannoso 32. Va condivisa, infatti, l autorevole impostazione secondo cui la posizione giuridica attribuita dall art. 38 della Costituzione al lavoratore 33 si configura come diritto soggettivo pubblico alla realizzazione e al mantenimento della tutela previdenziale 34 e che rileva come, prima del verificarsi dell evento, il lavoratore goda solo di una tutela oggettiva realizzata, cioè, esclusivamente dallo Stato, il quale vi provvede sia con il controllo che esercita sugli enti previdenziali, sia garantendo la pienezza del diritto alle prestazioni previdenziali 35. In tale prospettiva, una posizione giuridica attiva del prestatore di lavoro nei 27 RUBINO, op. ult. cit., p. 121 ss. 28 RUBINO, op. ult. cit., p. 127. 29 Cass. Sez. Un. 12 gennaio 1998, n. 159, in Foro it., 1998, I, c. 392. 30 Cass. 8 maggio 2000, n. 5825, in Rep. Foro it., 2000, c. 3890, n. 2050. 31 OCCHINO, L aspettativa di diritto nei rapporti di lavoro e previdenziali, Torino, 2004, p. 17. 32 Cfr., per tutti, PERSIANI, Il sistema giuridico della previdenza sociale, Padova, 1960, p. 260 ss.; ID., Lezioni di diritto della previdenza sociale, Padova, 1977, p. 75 ss.; ID., Aspettative e diritti nella previdenza pubblica e privata, in Arg. dir. lav., 1998, n. 2, p. 311 ss.. 33 Cfr il comma 2 dell art. 38 Cost. secondo cui I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi, adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. 34 PERSIANI, Il sistema giuridico della previdenza sociale, cit., pp. 155 ss. e 167 ss. L interesse pubblico alla realizzazione della tutela previdenziale trova soddisfazione non solo nella predisposizione degli strumenti idonei alla sua realizzazione, ma anche nella concreta attuazione, ovvero nella liberazione dal bisogno dei soggetti protetti 35 PERSIANI, Lezioni di diritto della previdenza sociale, cit., p. 91.

La transazione sul danno da omissione contributiva 533 confronti dell ente previdenziale non esiste, prima del verificarsi dell evento dannoso, neanche nelle ipotesi in cui non opera il principio di automaticità delle prestazioni. In tali casi, infatti, vi è solo il dovere dell ente, nei confronti dello Stato e dei soggetti protetti, di cooperare all adempimento degli obblighi imposti ai datori e ai prestatori di lavoro 36. La problematica che a noi interessa, però, non è quella del rapporto tra lavoratore ed ente previdenziale, bensì tra lavoratore e datore di lavoro che, compiuta la prescrizione dei contributi, si è reso definitivamente inadempiente. 4. Disponibilità dell aspettativa e validità delle transazioni stipulate prima dell età pensionabile Configurata la posizione giuridica del lavoratore nel tempo che intercorre tra la omissione contributiva ed il momento del concreto verificarsi del danno da perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale come aspettativa giuridicamente rilevante, occorre ora indagare se e come questa possa essere oggetto di atti di disposizione. Al riguardo, si può sostenere che il riconoscimento di autonomia concettuale dell aspettativa rispetto all interesse tutelato dal diritto definitivo, comporta l attribuzione di un valore economico, il cui sfruttamento può essere realizzato attraverso negozi dispositivi 37. Si tratta, del resto, e in ciò sta l equivoco in cui è incorsa parte della giurisprudenza- di atti dispositivi su beni attuali e non su diritti futuri 38. Si osserva come da sempre si rileva la necessità di distinguere gli atti di disposizione sull obbligo del datore di lavoro di versare i contributi, da ritenere nulli in applicazione del principio di cui all art. 2115 c.c., dalle transazioni il cui oggetto è, invece, il diritto al risarcimento del danno causato dall omissione contributiva. In linea di principio 39, infatti, sul fatto costitutivo dell obbligazione contributiva, che ha natura di obbligazione pubblica nascente ex lege, non può incidere in alcun modo una volontà negoziale, che regoli in maniera diversa l obbligazione retributiva 40. 36 PERSIANI, Il sistema giuridico della previdenza sociale, cit., p. 266 ss.; ID., Lezioni di diritto della previdenza sociale, cit., p. 91. 37 RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 363. Secondo l autore, se così non fosse, la titolarità di una siffatta situazione intermedia si rileverebbe priva di vantaggi, smentendo, in tal modo, le odierne sempre più accentuate tendenze a sveltire e a favorire il commercio giuridico. 38 Asseriscono la negoziabilità dell aspettativa SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 202; MANDRIOLI, voce Aspettativa di diritto, in Nuovo Dig. it., vol. III, Torino, 1937, p. 770; BOZZI, voce Rinuncia (diritto pubblico e privato), cit., p. 1141. 39 Ma vedi infra, a proposito di ipotesi in cui è la legge ad abilitare l autonomia privata a stipulare transazioni di questo tipo. 40 Così Cass. n. 3122 del 2003 e Cass. 3 aprile 2004, n. 6607. Vedi, però, in senso contrario Trib.

534 Emanuela Fiata L indisponibilità dei diritti derivanti dalle norme inderogabili in materia di assicurazioni obbligatorie 41 non comporta, però, l indisponibilità del diritto al risarcimento dei danni derivanti dall omesso versamento dei contributi. La giurisprudenza, nonostante ritenga che quest ultimo diritto, se pure derivante, in via mediata e indiretta, da norma inderogabile, possa formare oggetto di transazione 42, è apparsa incerta sull individuazione del momento della sua insorgenza 43, e, di conseguenza, sulla decorrenza del termine di prescrizione decennale 44. Se, infatti, talvolta si è identificato tale momento con la sola maturazione della prescrizione dei contributi 45, in altre lo si è fatto coincidere con la definitiva perdita, totale o parziale, della prestazione 46 o, ancora, con l emanazione del provvedimento negativo da parte dell istituto 47. L orientamento più recente è, invece, nel senso di ritenere che il diritto al risar- Cassino, 22 settembre 2003, n. 567, secondo cui neppure può configurarsi un ipotesi di irrinunciabilità assoluta al diritto al versamento dei contributi in ragione della natura pubblicistica del rapporto contributivo tra il datore di lavoro e l istituto di previdenza; e ciò perché la previsione stessa di un termine di prescrizione del diritto a richiedere il versamento dei contributi appare assolutamente incompatibile con la possibilità di qualificare come irrinunciabile il suddetto diritto. 41 In dottrina, sull indisponibilità dei diritti previdenziali cfr. PROSPERETTI, L indiponibilità dei diritti previdenziali, in Riv. inf. mal. prof., 1955, I, p. 9; ZAGO-GARELLI, Osservazioni in tema di indisponibilità dei diritti previdenziali, in Riv. it. prev. soc., 1957, p. 443; FABRIS, L indisponibilità dei diritti dei lavoratori, Milano, 1978, p. 77 ss. 42 Cfr., tra le tante, Cass. 19 gennaio 1985, n. 183. 43 Giova precisare che non rileva la conoscenza, o meno, che il lavoratore abbia dell omissione contributiva. Infatti, il principio secondo il quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.) si riferisce alla sola possibilità legale e non anche a quella materiale, e meno ancora all incuria del titolare, anche se dovuta alla mancata conoscenza della facoltà spettantegli di esercitare il diritto. Così Cass. 6 febbraio 1987, n. 1247. 44 È ormai incontroverso che la responsabilità del datore di lavoro ha natura contrattuale. Tra i sostenitori della responsabilità contrattuale, cfr. TERRACINA, Responsabilità dell imprenditore per omesso versamento dei contributi assicurativi e prescrizione dell azione, in Riv. it. prev. soc., 1956, p. 209; RIVA SANSEVERINO, Art. 2116 c.c., in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1986, p. 605; ARANGUREN, La tutela dei diritti dei lavoratori, Padova, 1971, p. 154 ss.; PERA, La responsabilità del datore di lavoro per omesso versamento di contributi previdenziali e l art. 13 della legge 12 agosto 1962, n. 1338, in Riv. dir. lav., 1962, I, p. 304 ss.; CINELLI, Dottrina e giurisprudenza sistematica di diritto della previdenza sociale, Torino, 1997, p. 530. In giurisprudenza, cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 1975, n. 1744, in Mass. giur. lav., 1975, p. 406; Cass. 30 gennaio 1985, n. 619, in Riv. it. dir. lav., 1985, I, p. 521. Contra, per l affermazione della natura aquiliana della responsabilità in esame, v. TRAVERSA, Osservazioni sulla responsabilità del datore di lavoro ex art. 2116 c.c., in Dir. econ., 1960, p. 431. Infine, per l esistenza di una responsabilità legale, ovvero di una responsabilità che deriva dalla violazione di un obbligo giuridico del datore di lavoro che trova la sua fonte nella legge, cfr. CANNELLA, La responsabilità del datore di lavoro verso il lavoratore per inadempimento agli obblighi delle assicurazioni sociali, in Prev. soc., 1956, p. 179 ss.; NALETTO, La prescrizione dei contributi, in Trattato di previdenza sociale, diretto da Bussi e Persiani, Padova, 1974, I, p. 699 ss. 45 Cass., Sez. Un., 6 maggio 1975, n. 1744, in Foro it., 1975, I, c. 1068. 46 Cass., Sez. Un., 18 dicembre 1979, n. 6568, in Giust. civ., 1980, p. 585; Cass., Sez. Un., 24 febbraio 1986, n. 1106; Cass. 11 febbraio 1988, n. 1106; Cass. 19 dicembre 1991, n. 13715. 47 Cass. 4 giugno 1988, n. 3970, in Mass. giur. lav., 1988, p. 847.

La transazione sul danno da omissione contributiva 535 cimento del danno, che si fonda sul duplice presupposto dell inadempimento contributivo da parte del datore di lavoro e della perdita della pensione, sorge nel momento in cui il lavoratore raggiunge l età pensionabile 48. In particolare, con riguardo alla pensione di vecchiaia è stato detto che anteriormente al maturare del relativo diritto, l omissione contributiva pregiudica soltanto l aspettativa del lavoratore alla prestazione assicurativa, la quale dipende da fattori eventuali o ipotetici, quali l evolversi della vita fisica e lavorativa dell assicurato, l anzianità contributiva e i mutamenti della legislazione previdenziale. Solo al momento del pensionamento è possibile verificare l incidenza del vuoto contributivo sul diritto a pensione. Per tal ragione si ritiene che, quand anche siano prescritti i contributi omessi, prima del maturare del diritto a pensione il lavoratore difetta di interesse per l azione risarcitoria 49. Anche a voler ritenere indispensabile, però, il duplice presupposto di cui sopra per l insorgenza del danno risarcibile ex art. 2116 c.c., non si può escludere che il lavoratore reagisca, contro l inadempimento divenuto definitivo per intervenuta prescrizione, anche prima che si verifichino gli eventi che condizionano l erogazione della prestazione. Infatti, prima di tale momento e dopo l avvenuta prescrizione, il lavoratore subisce certamente un danno, nei termini di una posizione assicurativa carente o, in caso di omissione totale dei contributi, assente. Ed infatti, alla luce di quanto sopra sostenuto, il diritto del lavoratore alla posizione assicurativa e il diritto al risarcimento del danno ex art. 2116, comma 2, c.c. nascono dal medesimo rapporto e si pongono come elementi di un unica fattispecie a formazione progressiva, rivolta alla protezione del medesimo bene fondamentale tutelato dall art. 38, comma 2, della Costituzione. Il diritto alla posizione assicurativa, che si configura come un diritto-mezzo rispetto al diritto-fine della protezione di quegli eventi, si trasforma, al verificarsi di questi e delle altre condizioni richieste, nel diritto alla prestazione previdenziale o nel diritto al risarcimento dei danni per il mancato, totale o parziale, conseguimento di tale prestazione. Ed è questa la ragione per cui una parte della giurisprudenza ritiene che la potenzialità del danno derivante dalla perdita della prestazione abilita il lavoratore a richiedere la tutela della sua aspettativa ancor prima del verificarsi degli eventi condizionanti l erogazione della stessa, mediante una domanda di condanna generica al risarcimento dei danni 50. Si tratta non già del danno da perdita della pensione (che si verificherà, se si verificherà al raggiungimento dell età pensionabile) del quale non è ancora accertata la sussistenza, ma del danno da irregolarità contributiva 51. 48 Tra le tante, cfr. Cass. 25 ottobre 2004, n. 20686; Cass. 3 luglio 2004, n. 12213. 49 In tal senso, Cass. 25 ottobre 1997, n. 10528. 50 Cfr. art. 278, comma 1, c.p.c. 51 Così Cass. 3 luglio 2004, n. 12213.

536 Emanuela Fiata La condanna generica 52, infatti, avendo come contenuto una mera declaratoria juris, postula soltanto, quale presupposto necessario e sufficiente, l accertamento di un fatto ritenuto dal giudice potenzialmente produttivo di conseguenze dannose, restando impregiudicato l accertamento del giudice della liquidazione, dell esistenza, dell entità del danno e del nesso di causalità tra questo ed il fatto illecito 53. Pertanto, anche quando l omissione contributiva non risulti di entità tale da impedire di per sé il sorgere del diritto a pensione, la stessa costituisce comunque un fatto doloso o colposo, contra jus, che può essere apprezzato in sé per il danno che può arrecare, indipendentemente dal mancato raggiungimento del limite di pensione 54. Ne discende che il diritto ad agire giudizialmente per ottenere, sia pure in forma di condanna generica, il risarcimento del danno derivante da omissione contributiva, spetta al lavoratore già a seguito ed in conseguenza dell inadempimento del datore di lavoro e che, pertanto, è, per ciò solo, transigibile 55. 52 Sul tema, cfr. ALIBRANDI, Osservazioni sulla condanna generica al risarcimento dei danni, in Arch. civ., 1976 p. 3 ss.; SASSANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, p. 254 ss. 53 Cass. 9 febbraio 1996, n. 1204; Cass. 7 maggio 1994, n. 4467; Cass., Sez. Un., 3 agosto 1993, n. 8545. 54 Né sussiste la violazione del giudicato sull an, con il quale è stata accertata l astratta possibilità dannosa dell omissione contributiva, ove in sede di determinazione del quantum si esclude l esistenza in concreto di un danno per non avere tale omissione determinato, sulla base della legislazione vigente, la liquidazione di un trattamento pensionistico inferiore. È, invero, compito del giudice della liquidazione di accertare se il nocumento si sia in concreto verificato ed in quale misura, il quale dovrà tener conto delle disposizioni generali di cui agli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c., con la conseguenza che danno risarcibile è da ritenere quello complessivamente derivante dall inadempimento, sia come danno emergente che come lucro cessante, ed individuabile, secondo il criterio della normalità o di regolarità, proprio nell id quod plerumque accidit, quale prevedibile conseguenza dello inadempimento medesimo, fermo restando il requisito della certezza, cui, trattandosi di danno futuro, può equipararsi un elevato grado di probabilità. Così Cass. 26 ottobre 1982, n. 5612; Cass. 23 dicembre 1983, n. 7603. Deve, peraltro, dirsi che il riconoscimento di una tutela anticipatoria al lavoratore crea incertezze in ordine all individuazione della decorrenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno. Se da un lato, infatti si è ritenuto che fin quando non si determina il danno pensionistico, neppure decorre il termine prescrizionale del diritto al risarcimento, pur essendo al lavoratore riconosciuta detta tutela (Cass. 29 dicembre 1999, n. 14680), dall altro si è affermato, invece, che la prescrizione inizia a decorrere nel momento in cui i contributi sono prescritti. Ciò in quanto, secondo tale orientamento, il diritto al risarcimento del danno da omissione contributiva ex art. 2116 c.c. (non quello da perdita della prestazione previdenziale) è un diritto attuale già nel corso del rapporto. E, pertanto, anche nelle ipotesi in cui il rapporto di lavoro finisca in tempo anteriore al raggiungimento dell età pensionabile, non v è ragione di protrarre la soggezione del datore di lavoro all azione del prestatore oltre limiti di tempo ragionevoli (Così Cass. 3 luglio 2004, n. 12213). 55 In tal senso Cass. 3963 del 2001 cit. Cfr. anche Cass. 13 febbraio 1981, n. 885 secondo cui qualora le parti abbiano inteso transigere non già su eventuali obblighi del datore di lavoro di corrispondere all Inps i contributi assicurativi, ma sul danno che al lavoratore sia derivato o possa presumibilmente derivare dal mancato o irregolare versamento dei contributi stessi ai fini della pensione, convenendo di risarcire tale danno mediante la corresponsione di una certa somma, è inapplicabile il disposto dell art. 2115 c.c. Cfr. anche Cass. 5 dicembre 1985, n. 6111, secondo cui non costituisce un

La transazione sul danno da omissione contributiva 537 Ovviamente la transazione, quando sia perfezionata, preclude l azione nei confronti del datore di lavoro per la regolarizzazione della posizione assicurativa in forma specifica, mediante costituzione della rendita, ai sensi dell art. 13 della legge n. 1338 del 1962. Conferma di quanto sostenuto, peraltro, si può trarre anche muovendo da un ancora attuale insegnamento 56 su ciò che è considerato, nel sistema vigente, il confine più avanzato dell espressione dell autonomia privata 57. Infatti, non pare si possa sostenere che la transazione sul danno da omissione contributiva stipulata prima del verificarsi della perdita della prestazione previdenziale, difetti della determinatezza o determinabilità dell oggetto. Se per oggetto deve intendersi la cosa o il comportamento su cui vertono la pretesa e la contestazione delle parti, le quali, per comporre la lite, dettano un regolamento impegnativo dei loro interessi relativi a quella cosa o a quel comportamento 58, per determinatezza o determinabilità si intende la necessità, per la validità del negozio, della determinazione dell oggetto, ad opera o rispettivamente in conformità della volontà negoziale 59. Orbene, nel caso in esame, l oggetto coincide con l omissione contributiva, certamente determinata e, comunque, determinabile 60. Ma vi è di più. Benché le reciproche concessioni non costituiscano l oggetto della transazione, ma elemento della causa, tale contratto 61 regola i diritti controversi nel modo che da esse risulta 62 e, pertanto, le stesse necessitano del requisito della determinabilità. Requisito che, a nostro avviso, pare rispettato, identificandosi le concessioni con il riconoscimento, da parte del datore di lavoro, di un diritto in via di formazione e, da parte del lavoratore, con l accettazione del risarcimento nella misura convenuta dalle parti. patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all assistenza, e pertanto non è affetto da nullità ex art. 2115 c.c., l accordo intervenuto tra datore di lavoro e lavoratore dopo la cessazione del rapporto ed avente ad oggetto la quantificazione della misura del risarcimento del danno spettante a quest ultimo ex art. 2116, comma 2, c.c. per l omissione retributiva del primo. 56 SANTORO-PASSARELLI, La transazione, Napoli, 1963. 57 Così Cass. 29 aprile 2005, n. 8983. 58 SANTORO-PASSARELLI, La transazione, Napoli, 1963, p. 114, che non ritiene accettabile identificare né la lite (difettando questa dei requisiti oggettivi), né le reciproche concessioni (che, mancando, non determinano la nullità, come dovrebbe essere, dell accordo transattivi) con l oggetto della transazione. 59 SANTORO-PASSARELLI, La transazione, cit., p. 128. 60 Si giungerebbe alla stessa conclusione anche nel caso in cui si ritenesse di accogliere l impostazione di CARRESI, La transazione, in Trattato di diritto civile, Torino, 1954, p. 137, poiché se oggetto della transazione è la lite, essa coincide con la pretesa e con la contestazione in ordine alla omissione contributiva. 61 Per la contrattualità del negozio in esame, cfr. SANTORO-PASSARELLI, La transazione, cit., p. 90 ss.; per alcune perplessità, cfr. CARNELUTTI, La transazione è un contratto?, in Riv. dir. proc., 1953, I, p. 180 ss. 62 Il riferimento è ancora a SANTORO-PASSARELLI, La transazione, cit., p. 130.

538 Emanuela Fiata Giova, a questo punto, rilevare che le transazioni in esame indubbiamente ricadono sotto la disciplina dell art. 2113 c.c. Attribuita, infatti, all art. 2116 c.c. la natura di norma inderogabile 63, va da sé che il diritto da questa attribuito ricade nell alveo di applicazione dell art. 2113 c.c. Con la conseguenza che, quanto alla decorrenza del termine per l azione di annullamento della transazione, una volta attribuita autonoma rilevanza all aspettativa, tanto da considerarla possibile oggetto dell atto di disposizione, il negozio dovrà considerarsi perfetto al momento della conclusione. Di conseguenza, il termine per impugnare decorrerà o dalla data della transazione se posteriore alla cessazione del rapporto di lavoro, oppure da tale data se la transazione è stipulata in corso di rapporto. 5. Considerazioni conclusive La soluzione sopra prospettata appare suffragata anche da ragioni di opportunità e, forse, buonsenso. Si pensi alle innumerevoli ipotesi di transazioni aventi ad oggetto la rinuncia, da parte del lavoratore, anche del risarcimento del danno da omissione contributiva, sottoscritte al momento della risoluzione del rapporto di lavoro o in un periodo successivo, ma comunque precedente al raggiungimento dell età pensionabile. Accogliere l orientamento giurisprudenziale che ne afferma la nullità, significa che nessuna transazione, neanche quelle stipulate nelle sedi di cui all ultimo comma dell art. 2113 c.c., potrà preservare il datore di lavoro da successive rivendicazioni del lavoratore, in palese contrasto con la comprensibile esigenza dei datori di lavoro di definire in tempi accettabili i pregressi rapporti giuridici. Ma vi è di più. Anche il prestatore di lavoro potrebbe avere interesse a sottoscrivere una transazione di tal genere prima del raggiungimento dell età pensionabile, per le più svariate ragioni, non ultima la esigenza immediata di ottenere una somma di denaro, sia pure di valore inferiore rispetto a quella che avrebbe perce- 63 Si condivide, infatti, l orientamento secondo cui, nel diritto del lavoro, tutte le norme sono inderogabili salvo rigorosa prova del contrario e salvo che, nello specifico disposto, risulti chiaramente il carattere dispositivo della previsione. Così PERA, Le rinunzie e le transazioni del lavoratore. Art. 2113, in Il Codice civile. Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1990, p. 19; PROSPERETTI, L invalidità delle rinunce e delle transazioni del prestatore di lavoro, Milano, 1950, p. 108, per il quale sono generalmente inderogabili tutte le norme che regolano il rapporto di lavoro nel codice e nelle leggi speciali, come si desume dalle loro stesse formulazioni ; SMURAGLIA, Indisponibilità e inderogabilità dei diritti del lavoratore, cit., p. 752, secondo cui la maggior parte dei precetti di diritto del lavoro è dotato di forza cogente ; MAZZOTTA, Autonomia individuale e sistema del diritto del lavoro, in Dir. lav. rel. Ind., 1991, p. 491; DE LUCA TAMAJO, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, cit., p. 45. In tal senso, già GRECO, Il contratto di lavoro, nel Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, Torino, 1939, p. 460. Da ultimo, cfr. anche FERRARO, Il rapporto di lavoro, Torino, 2004, p. 271. In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 1965 del 1990.

La transazione sul danno da omissione contributiva 539 pito in futuro a seguito di un giudizio (con la conseguente eliminabile componente aleatoria), ovvero la considerazione di una minore aspettativa di vita, come è sempre, del resto, in caso di attesa. Un ultima considerazione si impone. Anche la più recente legislazione in materia, rivela l esistenza di un diritto del quale è possibile disporre anche nel periodo precedente al compimento dell età pensionabile. Così, ad esempio, è stato nell ambito di emersione dell economia sommersa 64. La legge 18 ottobre 2001, n. 383 65 prevede, infatti, un regime fiscale e contributivo agevolato al fine di consentire l emersione del c.d. lavoro sommerso, o nero, ma potrebbe anche dirsi clandestino o occulto 66. L obiettivo perseguito era realizzabile con modalità diverse rispetto a quelle che caratterizzano i contratti di riallineamento 67, in quanto l emersione del lavoro sommerso non è stata affidata alla contrattazione collettiva, bensì all iniziativa dei singoli imprenditori 68, che con la dichiarazione di emersione potevano accedere ad un concordato tributario e previdenziale volto a regolarizzare gli inadempimenti pregressi 69 e all applicazione di un regime contributivo, per i tre anni successivi alla dichiarazione, di grande favore. Anche ai prestatori di lavoro era consentito di aderire al programma di emersione. In questo caso, ai sensi dell art. 1, comma 4 bis della citata legge, l adesione, da effettuarsi tramite sottoscrizione di uno specifico atto di conciliazione, comportava l efficacia novativa del rapporto di lavoro emerso, con conseguente rinunzia non impugnabile ai diritti di natura retributiva e risarcitoria per il periodo pregresso 70. Simile meccanismo è stato, da ultimo, previsto anche nella Legge finanziaria del 2007 71, con riferimento agli accordi sindacali volti alla trasformazione dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, mediante la stipula di contratti di lavoro subordinato (art. 1, comma 1207) 72. 64 DELL OLIO, Il lavoro sommerso e la lotta per il diritto, in Arg. dir. lav., 2000, p. 43; BELLAVISTA, Il lavoro sommerso, Torino, 2000; PERONE, Economia informale, lavoro sommerso e diritto del lavoro, in Riv. dir. soc., 2003, n. 1. 65 Intitolata Primi interventi per il rilancio dell economia. 66 Così DELL OLIO, Il lavoro sommerso e la lotta per il diritto, in Arg. dir. lav., 2000, p. 43. 67 Sul tema, cfr. LAMBERTUCCI, Contratti di riallineamento, contratti d area, patti territoriali, in Enc. giur. Treccani, Aggiornamenti, Roma, 1998. 68 Così PERSIANI, Problematiche generali relative all obbligo contributivo, Relazione all incontro di studio Contributi e prestazioni INPS: le problematiche di maggior impatto qualitativo e quantitativo emerse nel recente contenzioso, Roma, 12-12 novembre 2002, in Inf. prev., n. 6, 2002, p. 1376. 69 Sui limiti del condono previdenziale, cfr. DELL OLIO, Violazione di legge in materia di lavoro, in Enc. giur. Treccani, XXXII, Roma, 1994. 70 Per un commento critico, cfr. SGROI, Inadempimenti contributivi: dichiarazione di emersione e condono previdenziale, in Riv. giur. lav., 2002, I, p. 710 ss. 71 Legge 27 dicembre 2006, n. 296. 72 Per un primo commento, cfr. MASSARA, Contratti a progetto e co.co.co.: le procedure di stabilizzazione, in Guida lav., n. 2, 2007, p. 55 ss.

540 Emanuela Fiata Con ambito di applicazione più generale, inoltre, il comma 1192 della citata legge, al fine di procedere alla regolarizzazione e al riallineamento retributivo e contributivo di rapporti di lavoro in nero prevede la possibilità, per i datori di lavoro, di presentare apposita istanza. L accordo sindacale disciplina la regolarizzazione dei rapporti di lavoro mediante la stipula di contratti di lavoro subordinato e promuove la sottoscrizione di atti di conciliazione individuale che producono l effetto conciliativo di cui agli articoli 410 e 411 c.p.c. con riferimento, anche qui, sia ai diritti di natura retributiva, sia a quelli di natura risarcitoria per i periodi medesimi. Peraltro, in questo caso, a differenza delle altre ipotesi esaminate, il comma successivo prevede espressamente che i periodi oggetto di regolarizzazione devono essere comunque non anteriori ai cinque anni precedenti alla data di presentazione dell istanza medesima. Dunque, qui il legislatore non si limita a legittimare una rinuncia del lavoratore al diritto risarcitorio derivante dall inadempimento ormai definitivo del datore di lavoro, ma abilita l autonomia privata a disporre anche sul danno derivante dall omesso versamento di contributi non ancora prescritti. Infine, si rileva come anche la disciplina di riforma dei servizi ispettivi di cui al d.lgs. n. 124 del 2004 73 preveda la possibilità di stipulare transazioni sui contributi previdenziali pregressi. L art. 11 di detto decreto, infatti, attribuisce un potere conciliativo ad un organo monocratico la conciliazione preventiva o contestuale si svolge dinanzi ad un funzionario o un ispettore della Direzione provinciale del lavoro e non davanti ad un collegio e afferma che i versamenti dei contributi previdenziali ed assicurativi, da determinarsi secondo le norme in vigore, riferiti alle somme concordate in sede conciliativa, in relazione al periodo riconosciuto dalle parti, nonché il pagamento delle somme dovute al lavoratore, estinguono il procedimento ispettivo 74. Situazione, questa, in cui il legislatore rimette interamente alla determinazione dell autonomia privata, se pure mediata dalla Direzione provinciale del Lavoro, non solo la quantificazione della contribuzione da versare, ma anche l individuazione del momento di insorgenza della stessa. Tali ipotesi, dunque, confermano la tendenza del legislatore a riconoscere, sia pure con modalità diverse, un ruolo sempre maggiore alla volontà delle parti, oltre che l esistenza di un bene del quale è possibile disporre anche prima del realizzarsi dell evento protetto, ovvero del compimento dell ètà pensionabile. Vero è che in tali casi è l ordinamento stesso che, incidendo sulle tecniche e sugli strumenti di tutela tipici del diritto previdenziale, valorizza la volontà dei soggetti contrattuali. 73 Sul tema cfr. MONTICELLI, TIRABOSCHI, (a cura di), La riforma dei servizi ispettivi in materia di lavoro e previdenza sociale, Milano, 2004. 74 Cfr. anche, sul punto, la Circolare del Ministero del Lavoro n. 24 del 2004.

La transazione sul danno da omissione contributiva 541 Mentre nella nostra materia, sia per quanto attiene alla fase genetica del rapporto, sia per quella di gestione dei diritti attribuiti al lavoratore da norme inderogabili, le limitazioni dell autonomia privata sono e restano così frequenti da rappresentare, non l eccezione, come avviene in altri settori dell ordinamento, bensì la regola 75. Ma è altrettanto vero che, talvolta, queste limitazioni sono il frutto di preconcetti che fanno guardare con sfavore al ricorso a determinati negozi giuridici, sul presupposto della situazione di debolezza contrattuale di una delle parti. Il rapporto tra la libertà del privato e l autorità dell ordinamento statuale, infatti, può essere di confronto e di pacifica convivenza. Del resto, nella realtà esistono, da un lato, le manifestazioni di libertà degli individui che creano regole per essi impegnative e, dall altro, l ordinamento statuale che predispone un insieme di criteri di valutazione improntati alla luce di principi generali, di natura morale, economica, politica, che dell ordinamento costituiscono il fondamento. Ragion per cui può forse dirsi che la funzione dell incontro tra il negozio giuridico e l ordinamento statuale, non è tanto quello di piegare o adattare il valore-negozio ai valori, propri dell ordinamento statuale; ma semmai quello di constatare il grado di compatibilità tra il valore espresso dalla regola negoziale, con quello espresso dalle norme dell ordinamento 76. Ed il valore espresso dalle transazioni in esame, alla luce di quanto sostenuto, non appare incompatibile con i principi dell ordinamento, ma, forse, può persino ritenersi espressione di una grande fede, condivisa con l ordinamento (non dunque per imporla a questo ma per ricercarvela) nella libertà, come principio e guida del diritto del lavoro 77. 75 Sul punto, sia consentito il rinvio a FIATA, Tecniche di regolazione nel diritto del lavoro e autonomia individuale, in La certificazione dei contratti di lavoro, a cura di PERONE e VALLEBONA, Torino, 2004. 76 FERRI, Il negozio giuridico, Padova, 2002, p. 59, il quale rileva che, per l ordinamento statuale o esiste tale compatibilità oppure no. Secondo l Autore, se esiste, il negozio potrà realizzare, anche in termini di ordinamento statuale, quelle finalità e quegli effetti di cui l autore o gli autori lo hanno caratterizzato; se tale compatibilità non esiste, o non esiste completamente, il negozio non potrà giovarsi ( o non lo potrà del tutto ) di quella più intensa definitività e stabilità che l ordinamento giuridico sarebbe in grado di assicurargli. Giova rilevare, inoltre, che, in tale prospettiva, la compatibilità di cui si è detto è constatabile solo ex post e rinvenibile nei fatti concreti. In sostanza non scaturisce da un riconoscimento da parte dello Stato, né da un autorizzazione di questo al privato a porre in essere negozi giuridici. Solo i fatti concreti, ovvero il modo di essere del negozio, potranno dire se ciò che hanno posto in essere le parti sia o non sia coerente e compatibile con quanto ha predisposto l ordinamento statuale. 77 Queste le ultime parole pronunziate dal Professore, muovendo dall insegnamento di F. Santoro-Passarelli, il 14 novembre 2005, a Roma, in occasione del conferimento del Premio Giuseppe Chiarelli (DELL OLIO, Diritto del lavoro e libertà, in Inediti, Torino, 2007, p. 1).