Elenco delle principali abbreviazioni... XIX CAPITOLO PRIMO L ORDINE PUBBLICO IN GENERALE Guida bibliografica... 3 1. L ordine pubblico e il diritto privato internazionale... 10 1.1. Il concetto di ordine pubblico.... 12 1.2. L ordine pubblico internazionale: le peculiarità... 14 2. Esegesi storica dell ordine pubblico internazionale... 17 2.1. L ordine pubblico internazionale nell Europa dell Ottocento. 19 3. Il significato della presenza della clausola di ordine pubblico nelle Convenzioni di diritto privato internazionale: in particolare la Convenzione di Bruxelles... 21 4. La clausola di ordine pubblico tra codice civile e legge di riforma del diritto internazionale (l. n. 218 del 1995)... 23 5. La clausola di ordine pubblico e l inderogabilità della norma giuridica... 26 5.1. Un esempio in tema di filiazione: il caso della legge francese. 26 5.1.1. La posizione della Corte Costituzionale sulla questione del termine per la dichiarazione di paternità e le conclusioni in tema di difformità tra inderogabilità e contrasto con l ordine pubblico... 29 5.2. La clausola di ordine pubblico e l inderogabilità della norma giuridica: il caso della legge inglese in tema di filiazione... 31 5.2.1. L azione di status inglese e i diritti inviolabili dell uomo garantiti dalla clausola di ordine pubblico.. 32 5.3. La clausola di ordine pubblico e il bilanciamento dei valori. Un esempio in tema di adozioni internazionali... 34 5.3.1. Il giudizio di bilanciamento dei valori nell esempio delle adozioni internazionali: pubblica fede, segretezza del rapporto adottivo, diritto della persona alla conoscenza del proprio patrimonio genetico... 38
X INDICE SOMMARIO 5.3.2. Analisi della sentenza della Suprema Corte n. 4541 del 1998.... 40 6. Le caratteristiche dell ordine pubblico... 42 6.1. L indeterminatezza del concetto di ordine pubblico... 43 6.1.1. Indeterminatezza del concetto di ordine pubblico e Corte Costituzionale... 45 6.2. La relatività nel tempo e nello spazio dell ordine pubblico... 47 6.2.1. La relatività dell ordine pubblico nella recente giurisprudenza della Cassazione... 50 6.3. Il momento cronologico della valutazione del contrasto con l ordine pubblico... 51 7. Il funzionamento della clausola di ordine pubblico... 55 7.1. I parametri di giudizio imposto dall art. 16 della legge n. 218 del 1995: gli effetti contrari all ordine pubblico.... 56 7.2. I rischi connessi al funzionamento della clausola di ordine pubblico ai sensi dell art. 16 della legge n. 218 del 1995... 57 7.3. L adattamento e l ordine pubblico internazionale... 60 8. Ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale... 61 8.1. La tesi critica della distinzione tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale... 64 8.1.1. Tesi critica della distinzione e globalizzazione economicaegiuridica... 67 8.2. La tesi positiva e i riferimenti testuali... 69 8.3. Recenti sviluppi della Corte di Cassazione sui fondamenti della distinzione tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale.... 72 8.4. L ordine pubblico internazionale e i diritti umani nella giurisprudenza italiana... 73 8.4.1. Il significato della protezione dei diritti umani tramite la clausola dell ordine pubblico... 76 8.4.2. Protezione dei diritti umani e tramonto della concezione statualistica del diritto... 78 9. Ordine pubblico, norme di applicazione necessaria, dottrina del rinvio... 80 9.1. Distinzione tra norme di ordine pubblico e norme di applicazione necessaria.... 80 9.1.1. Ordine pubblico e norme di applicazione necessaria in una recente decisione di merito... 83 9.1.2. La provvisionale è norma di applicazione necessaria?. 86 9.2. Ordine pubblico e norme di rinvio: l operatività del limite dell art. 16 della l. n. 218 del 1995 in materia di norme di conflitto straniere... 87
XI 9.2.1. Le decisioni della Corte costituzionale in materia di rinvio e di ordine pubblico... 90 9.2.2. La natura giuridica e la neutralità della norma di conflitto nell esperienza tedesca... 91 9.2.3. La norma di conflitto e l ordine pubblico... 94 10. Ordine pubblico processuale; ordine pubblico e atti amministrativi. 97 10.1. L ordine pubblico e il riconoscimento delle sentenze (cenni di parte generale)... 98 10.2. Aspetti problematici relativi al riconoscimento degli atti stranieri: la pubblicità. Cenni e rinvio... 99 11. L ordine pubblico e l attività degli operatori del diritto... 102 11.1. La sfida posta dalla l. n. 218 del 1995 agli operatori del diritto e,inparticolare,algiudiceealnotaio... 102 11.2. Ordine pubblico internazionale e attività notarile: l art. 28 della legge professionale notarile... 104 12. Sviluppo della tematica dell ordine pubblico nella presente opera. 107 CAPITOLO SECONDO IL DIRITTO INTERNAZIONALE DI FAMIGLIA Guida bibliografica... 111 1. Il diritto internazionale di famiglia nella l. n. 218 del 1995... 113 2. Matrimonio sottoposto al diritto straniero... 113 2.1. Matrimonio straniero: rapporto matrimoniale e presupposti per contrarre matrimonio nella giurisprudenza della Cassazione... 116 2.2. Il problema della configurabilità giuridica del matrimonio all esteroeirequisiti per contrarlo... 117 2.2.1. I requisiti per contrarre matrimonio all estero e la dispensa dagli stessi: il caso Algeria... 119 2.3. Il matrimonio islamico, la poligamia e l ordine pubblico... 121 2.3.1. Il matrimonio islamico e le altre caratteristiche contrarie all ordine pubblico (in particolare, il ripudio). 123 3. I patti di convivenza in generale e l ordine pubblico (rinvio)... 124 4. Il rapporto di filiazione e l ordine pubblico... 125 4.1. La necessità della fase preliminare di accertamento e l ordine pubblico.... 126 4.2. Il favor legitimitatis eilfavor veritatis... 127 4.3. Il concubinato ai fini della dichiarazione giudiziale di paternità nella legge brasiliana... 129 4.4. Il principio supremo di ordine pubblico dell interesse del figlio... 129
XII INDICE SOMMARIO 4.5. Gli ostacoli discriminatori alla riconoscibilità del figlio... 130 5. L adozione... 132 5.1. La differenza di età tra adottante e adottato e l ordine pubblico.... 133 5.2. L adozione dei single.... 135 CAPITOLO TERZO IL DIRITTO INTERNAZIONALE DELLE SUCCESSIONI Guida bibliografica... 141 1. L art. 46 della l. n. 218 del 1995... 145 1.1. Il principio di personalità e di universalità nel sistema delle successioni italiano... 146 2. Patti successori e ordine pubblico... 149 2.1. Patti successori e donazione universale francese... 151 3. Successione contrattuale... 152 3.1. Superamento del divieto dei patti successori?... 155 4. Il fedecommesso... 157 4.1. Il divieto italiano di fedecommesso e il suo valore di ordine pubblico.... 161 4.2. Il fedecommesso di origine straniera nella più recente giurisprudenza e il trust testamentario.... 162 4.2.1. Rapporto tra trust testamentario e divieto di fedecommesso... 164 4.3. Il fedecommesso e le ragioni sottese al divieto previsto nel nostro sistema... 165 4.3.1. Ragioni storiche e prospettive comparatistiche.... 167 4.4. L assenza di ragioni di ordine pubblico sottese al divieto di fedecommesso: il codice civile del 1942.... 168 4.5. Le possibili ragioni di ordine pubblico dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975... 171 4.5.1. Vincolo di destinazione e ragioni di ordine pubblico nel fedecommesso... 173 5. Il testamento nuncupativo... 175 5.1. La tesi della confermabilità delledisposizioniorali... 178 5.2. Il testamento nuncupativo nel diritto internazionale privato... 179 6. I legittimari pretermessi.... 182 6.1. I legittimari stranieri e l orientamento della giurisprudenza di merito... 184 6.2. LaposizionedellaCortediCassazione... 186 6.3. Il trust testamentario e la tutela dei legittimari... 189
XIII 6.4. Una possibile, peculiare, valenza di ordine pubblico nella tutela dei legittimari... 192 6.4.1. I limiti costituzionali alla libertà didisporre... 193 7. Donazioni: in particolare, la donazione francese e la donazione interessata... 196 7.1. Le caratteristiche della donazione francese... 199 7.2. Donazione francese e divieto di donazione di beni futuri.. 201 7.3. La donazione straniera e il problema della sua qualificazione ai fini dell operatività della clausola di ordine pubblico.... 202 7.3.1. La vicenda affrontata dalle Sezioni Unite del 1999.. 204 CAPITOLO QUARTO IL DIRITTO INTERNAZIONALE DEI CONTRATTI Guida bibliografica... 209 1. L art. 57 della l. n. 218 del 1995... 213 2. Il diritto dei contratti nelle Convenzioni internazionali e, in particolare, nella Convenzione di Roma... 215 2.1. Il concetto di ordine pubblico nella Convenzione di Roma. 217 3. Il patto di quota lite... 218 3.1. Il patto di quota lite e l ordine pubblico internazionale nella giurisprudenza tedesca.... 220 3.2. Riflessi in Italia della giurisprudenza tedesca sul patto di quota lite... 222 4. La disciplina delle clausole vessatorie e il loro valore di ordine pubblico... 224 4.1. Le clausole vessatorie nel diritto internazionale: il caso della Banca centrale della Nigeria... 226 4.1.1. La tesi della Corte d appello eiprincipidiordine pubblico... 228 5. La protezione del consumatore... 230 5.1. Protezione del consumatore e ordine pubblico (economico). 232 6. L ordine pubblico economico... 233 6.1. Tutela della concorrenza e ordine pubblico internazionale.. 236 6.2. Ordine pubblico economico e contratto di subfornitura... 238 6.2.1. Critica alla tesi dottrinaria.... 240 6.2.2. L ordine pubblico economico quale riferimento per l applicabilità di norme straniere ai contratti di subfornitura... 241 6.3. Le garanzie negative nei contratti internazionali... 244 6.4. Il divieto di perpetuità dell obbligazione e l ordine pubblico economico (la vicenda Zegna)... 247
XIV INDICE SOMMARIO 6.4.1. L interesse pratico della vicenda Zegna... 249 7. Il contratto di mutuo internazionale e la disciplina degli interessi usurari... 250 7.1. Rilievi critici sulla posizione della Cassazione... 252 7.2. La disciplina degli interessi usurari quale principio di ordine pubblico.... 253 8. Laviolazionedellenormevalutarie... 256 8.1. L art. 2 della legge valutaria n. 786 del 1956... 258 8.2. La liberalizzazione della circolazione dei capitali e la lotta al riciclaggio... 260 9. Questioni in materia commerciale (diritto societario)... 263 9.1. Altre questioni in materia commerciale e ordine pubblico (diritto fallimentare)... 264 10. I danni punitivi negli ordinamenti di common law... 266 10.1. I danni punitivi e l ordine pubblico... 268 10.2. Danni punitivi e ordine pubblico internazionale nel diritto svizzero e nel diritto tedesco... 272 10.3. Danni punitivi e ordine pubblico internazionale nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo... 274 CAPITOLO QUINTO ORDINE PUBBLICO E DIRITTO INTERNAZIONALE DEL LAVORO Guida bibliografica... 279 1. Generalità... 281 2. Il cd. favor lavoratoris... 282 2.1. La posizione tradizionale della Suprema Corte in merito al favor lavoratoris... 284 2.2. Revirement in ordine al principio di ordine pubblico del favor lavoratoris nella giurisprudenza di merito e il licenziamento collettivo.... 287 2.3. Revirement della Suprema Corte in merito al principio del favor lavoratoris e il trattamento di fine rapporto.... 289 2.4. Settori dove permane il principio del favor lavoratoris: nuova nozione di ordine pubblico internazionale nel diritto del lavoro... 292 3. Il licenziamento ad nutum del lavoratore all estero (il caso di New York)... 294 4. Stabilità del rapporto di lavoro e contratto a tempo determinato... 297
XV CAPITOLO SESTO RICONOSCIMENTO DELLE SENTENZE CIVILI STRANIERE: IL SISTEMA PREVIGENTE E IL SISTEMA ATTUALE Guida bibliografica... 301 1. Il nuovo regime del riconoscimento delle sentenze straniere... 305 2. L art. 64 della l. n. 218 del 1995 e la sua portata generale... 307 2.1. L art. 64 della l. n. 218 del 1995 e l ordine pubblico... 309 3. Ordine pubblico processuale... 310 3.1. Ordine pubblico processuale nei casi affrontati dalla giurisprudenza... 312 3.2. La sentenza priva di motivazione... 313 3.3. La sentenza emessa in assenza di difesa tecnica.... 314 3.4. La sentenza emessa sulla base di prove raccolte in modo difforme dalla legge italiana... 316 3.4.1. In particolare: la prova testimoniale... 318 3.5. La pubblicità del giudizio e l ordine pubblico processuale.. 319 3.6. L impugnabilità della sentenza in Cassazione... 320 3.6.1. Il doppio grado di giurisdizione... 323 4. Il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni civili straniere nella Convenzione di Bruxelles: l ordine pubblico... 323 4.1. In particolare, l art. 27 della Convenzione di Bruxelles... 325 4.1.1. La sentenza Krombach (Corte di Giustizia CE n. 7 del 2000)... 327 4.2. Il regolamento comunitario n. 44 del 2001 relativo alla competenza, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (comunitarizzazione della Convenzione di Bruxelles).... 330 4.2.1. Ordine pubblico processuale e principi comunitari.. 332 4.3. L esecuzione delle decisioni straniere nel regolamento n. 1347 del 2000 relativo alla competenza, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi (cd. BruxellesII)... 336 4.3.1. I motivi di non riconoscimento delle decisioni relative alla potestà dei genitori nel regolamento n. 1347 del 2000.... 338 5. Pignoramento e sequestro... 339 6. L art. 65 della l. n. 218 del 1995 e l ordine pubblico... 341 6.1. Il rapporto tra l art. 64 e l art. 65 della l. n. 218 del 1995, con particolare riguardo all ordine pubblico.... 343 7. Principi giurisprudenziali in materia di riconoscimento di sentenze di divorzio e ordine pubblico... 344
XVI INDICE SOMMARIO 7.1. Sentenze di divorzio e non manifesta incompatibilità con l ordine pubblico... 347 7.2. Il ripudio unilaterale negli ordinamenti stranieri... 349 7.3. La mancata regolazione degli aspetti patrimoniali del divorzio e la riconoscibilità della sentenza in Italia... 350 8. Mancata previsione della separazione: sentenza contraria all ordine pubblico e legge contraria all ordine pubblico... 352 8.1. La legge israeliana sul divorzio... 352 8.2. Divorzio ebraico e ordine pubblico... 354 8.3. La separazione è un istituto di ordine pubblico?... 354 9. Gli accordi in vista del divorzio e la loro riconoscibilità in Italia secondo l ordine pubblico... 356 10. Le sentenze ecclesiastiche nel sistema italiano di diritto privato internazionale... 358 10.1. L entrata in vigore del nuovo Concordato.... 361 10.2. Le sentenze ecclesiastiche e l ordine pubblico: l esclusione unilaterale dei bona matrimonii... 363 10.2.1. Il caso della simulazione prenuziale.... 366 10.3. Il diritto canonico e l ordine pubblico ecclesiastico... 367 10.4. Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di ordine pubblico ecclesiastico.... 370 11. I lodi arbitrali internazionali e la pretesa irrilevanza del limite di ordine pubblico.... 372 CAPITOLO SETTIMO GLI ATTI PUBBLICI (E QUELLI NOTARILI) Guida bibliografica... 377 1. La legalizzazione degli atti... 379 2. Il principio del riconoscimento automatico degli atti pubblici nella l. 218 e nella legislazione europea... 380 3. Le apostille.... 381 4. Gli atti notarili in specifico e il caso dell Accordo italo-austriaco. 382 5. L art. 106 della l. notarile... 384 6. Le procure alle liti rilasciate all estero e l ordine pubblico... 384 CAPITOLO OTTAVO I PROVVEDIMENTI DI VOLONTARIA GIURISDIZIONE Guida bibliografica... 389 1. L art. 66 della l. n. 218 del 1995... 391 2. Casistica giurisprudenziale di provvedimenti contrari all ordine pubblico... 392
XVII CAPITOLO NONO LE NUOVE FRONTIERE DELL ORDINE PUBBLICO Guida bibliografica... 397 1. I nuovi temi di ordine pubblico... 399 2. Le convivenze legali omosessuali... 400 2.1. I patti di convivenza nella nuova legislazione francese... 400 2.2. I patti di convivenza nella nuova legislazione tedesca... 402 2.3. La riconoscibilità delle convivenze omosessuali nel nostro ordinamento e l ordine pubblico... 405 3. Transessualismo, autorizzazione al mutamento di sesso e ordine pubblico... 406 3.1. Il matrimonio del transessuale... 408 4. La procreazione assistita... 409 4.1. È fondata sull ordine pubblico la nuova legge sulla procreazione assistita?... 410 5. Le biotecnologie... 413 5.1. Gliattididisposizionedelcorpo... 414 5.2. Gli organismi geneticamente modificati (cd. OGM)... 415 CAPITOLO DECIMO CONCLUSIONI Guida bibliografica... 419 1. Lo shopping dei diritti e il testamento biologico... 421 2. Ordine pubblico e multiculturalità.... 422 Indice bibliografico... 427 Indice cronologico delle pronunce... 455 Indice delle disposizioni legislative... 459 Indice analitico... 463