Una via d uscita per la crisi d impresa? Il piano attestato di risanamento

Una via d uscita per la crisi d impresa? Il piano attestato di risanamento di Marcello Pollio (*) La vera esigenza delle imprese in difficoltà, siano esse in crisi finanziaria o economica, è quella della tutela e conservazione della continuità aziendale. Tale salvaguardia si scontra con la pericolosità e difficoltà di dimostrare la concreta realizzabilità di un percorso di risanamento e rilancio. Il legislatore della riforma fallimentare ha introdotto già dal 2005 la protezione degli atti, pagamenti e garanzie (concesse) posti in essere in esecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionista qualificato che certifichi la ragionevolezza del piano stesso. La riforma della legge fallimentare offre oggi, dunque, nuove opportunità per affrontare e risolvere la crisi d impresa, alternative alla «classica» liquidazione concorsuale. Tra le nuove opportunità lo strumento più innovativo è certamente rappresentato dal piano stragiudiziale attestato di risanamento, strumento unilaterale di risoluzione della crisi reversibile che, se approntato per tempo e nel modo giusto, può scongiurare il rischio di insolvenza, ripristinare l equilibrio dell impresa e consentire il rilancio della stessa, (ri)conquistando la fiducia degli stakeholders. Uno strumento richiesto e apprezzato dal sistema creditizio, che permette di riattivare i rapporti bancari e anche (talvolta e spesso) ottenere nuova finanza, indispensabile al risanamento. Premessa Le esigenze di riformare la vecchia e oramai superata legge fallimentare del 42 (1) hanno condotto il legislatore a introdurre nuovi strumenti concorsuali (il piano attestato stragiudiziale di risanamento e gli accordi di ristrutturazione dei debiti) e modificare sostanzialmente il concordato preventivo, introducendo poi nel fallimento il nuovo concordato fallimentare. La fisionomia e le caratteristiche delle procedure concorsuali sono state così «stravolte» fornendo nuove opportunità per affrontare e risolvere la crisi d impresa, alternative alla classica liquidazione concorsuale, con finalità di anticipare la crisi irreversibile, privilegiare la tutela del going concern, il rilancio e la sopravvivenza delle imprese in crisi. Ciò rappresenta oggi una grande opportunità che deve essere sfruttata al meglio dagli imprenditori e dai manager, nonché dai professionisti che assistono le imprese in difficoltà (finanziaria o più grave). Il nuovo diritto fallimentare privilegia ora «strumenti di risanamento» volti a scongiurare l insolvenza e risanare l impresa in crisi, l utilizzo dei quali richiede la predisposizione di un vero e proprio piano di turnaround (di vario contenuto a seconda del tipo di strumento utilizzato e della gravità e tipo di crisi) da sottoporre (non sempre) ai creditori e che deve essere attestato e/o comunque va- (*) Socio Pollio & Associati Law and Tax Adviser, membro R4TURN restructuring for turnaround, commercialista e revisore contabile in Genova e Milano. (1) Ad opera del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 (Decreto competitività), D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (emanato in attuazione della delega contenuta nella legge di conversione del decreto competitività, la n. 80 del 14 maggio 2005) ed, in ultimo, del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (c.d. Decreto correttivo). 12/2009 71

lidato da un esperto professionista terzo ed esterno all impresa stessa (2). In quest ottica, strumento fortemente innovativo (forse proprio il più innovativo) è il «piano di risanamento stragiudiziale attestato» disciplinato al terzo comma, lettera d) dell art. 67 l. fall.. Si tratta, per la verità, di uno strumento stragiudiziale che veniva già ampiamente utilizzato nel settore bancario e che era in qualche modo contenuto nelle convenzioni bancarie definite dal protocollo d intesa sottoscritto da molti associati ABI. La novità è che la riforma della legge fallimentare, o meglio dell istituto della revocatoria fallimentare, ha introdotto un meccanismo di tutela del risanamento, permettendo di attribuire al piano di risanamento stragiudiziale una validità che garantisce i creditori e l imprenditore dai rischi civili dell insolvenza e anche penali (se il piano concreto è idoneamente attestato, perché manca in tale ipotesi l elemento soggettivo necessario a configurare la responsabilità penale per dolo o colpa). Tale strumento, tuttavia, benché sia il solo a permettere la conservazione in efficienza delle aziende, inizia oggi ad essere meglio apprezzato e praticato, ancorché siano ancora molti a scarsamente conoscerne le peculiarità e ad averne compreso i pregi e l utilizzo. La (scarna) disciplina positiva: ratio della norma e natura dello strumento L art. 67, terzo comma, lett. d), l. fall., nello spirito di privilegiare la continuazione dell attività d impresa, stabilisce che sono esenti da revocatoria fallimentare - proteggendo in tal modo, nell ipotesi di insuccesso, i soggetti che hanno confidato nella riuscita del salvataggio aziendale - «gli atti, i pagamenti e le garanzie concessi su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia, ai sensi dell articolo 2501 bis, quarto comma, c.c.,attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti per assumere l incarico di curatore fallimentare». 72 Il piano attestato è un vero e proprio piano di turnaround, il quale deve permettere il risanamento dell impresa o meglio dell esposizione finanziaria e debitoria ed essere attestato da un professionista che ne validi la ragionevolezza. La ratio della norma è quella di salvaguardare gli atti esecutivi posti in essere nell ambito di un «attendibile» programma di risanamento aziendale, nel caso di insuccesso del programma e, quindi, di fallimento dell imprenditore che ha predisposto ed eseguito il piano. Tale salvaguardia si realizza, appunto, esonerando i terzi che hanno confidato nella bontà e riuscita del piano dalle conseguenze negative derivanti da un eventuale azione revocatoria fallimentare. Il piano attestato di risanamento rappresenta una forma di ristrutturazione dell impresa (e di rimozione dell insolvenza) che differisce fortemente sia dal concordato preventivo, sia dagli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis, l. f., essendo questi ultimi vere e proprie procedure (3), rispettivamente procedimentalizzata e «marcatamente privatistica», basate sulla composizione negoziale della crisi, e quindi sul consenso dei creditori. Il piano attestato non è una procedura concorsuale, non prevede il controllo e/o l intervento del tribunale, non è soggetto a regimi pubblicistici e, soprattutto, non deve essere per legge sottoposta ai creditori. Tuttavia senza una partecipazione attiva dei creditori qualsivoglia tentativo di risanamento non potrà mai sortire esito positivo. Gli imprenditori titolati ad utilizzare il piano attestato Il piano attestato di risanamento può essere predisposto da qualsiasi imprenditore «non piccolo» ai sensi del novellato art. 1, l. fall., ovvero qualunque operatore economico assoggettabile a fallimento, come tale potenzialmente rientrante nell applicazione della (2) In argomento, e per approfondimento, sia consentito il rinvio a Pollio (a cura), Gli accordi per gestire la crisi d impresa e la predisposizione del piano stragiudiziale di risanamento, Verona, 2009, 40 ss... (3) Espressamente «concorsuale» la prima. 12/2009

azione revocatoria fallimentare. Tali soggetti sono tutti gli imprenditori che superino anche uno solo dei tre seguenti parametri oggettivi: i) avere un attivo di bilancio superiore a 300.000 euro negli ultimi tre anni, ii) avere avuto ricavi lordi negli ultimi tre anni superiori a 200.000 euro medi e iii) avere debiti complessivi non scaduti superiori a 300.000 euro. Sulla carta, lo strumento potrebbe essere utilizzato anche da soggetti «non fallibili», ancorché il suo utilizzo risulterebbe inutile almeno per gli effetti della esenzione da revocatoria fallimentare. Ciò nonostante potrebbe accadere che un soggetto al limite delle dimensioni per l assoggettamento a fallimento ritenga di adire lo strumento per evitare qualsivoglia rischio nell eventuale ipotesi di apertura della procedura concorsuale. In Tavola 1 uno schema riassume quanto esposto. Tavola 1 - Schema riassuntivo dell impresa (4), anche nell ipotesi in cui l impresa si trovi in uno stato di liquidazione volontaria. Infatti, l esclusiva eliminazione dello squilibrio finanziario e dell esposizione debitoria dell impresa (e, quindi, il semplice ripristino temporaneo della solvibilità del debitore senza alcun intervento volto ad una riqualificazione dei processi produttivi critici ovvero ad apportare cambiamenti sotto l aspetto economico e nell assetto organizzativo e produttivo della società), non può che condurre a risultati positivi esclusivamente di breve periodo. L art. 67 prevede poi l esistenza di un requisito di forma-contenuto, ovvero che il piano di risanamento (cioè la sua ragionevolezza) sia attestato ex ante da «un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall art. 28, lett. a) e b) ai sensi dell articolo 2501 bis, quarto comma, del codice civile». La figura del professionista e l attestazione sono quindi determinanti agli effetti che la redazione del piano innesca sotto il profilo dell esenzione da revocatoria (degli atti posti in essere in esecuzione del piano stesso). Gli obiettivi e i requisiti del piano Il nuovo art. 67 precisa che il piano deve possedere due requisiti tassativi, ovvero: 1)l uno strettamente di contenuto: consentire il risanamento dell esposizione debitoria e il ritorno all equilibrio finanziario dell impresa; 2)l altro di forma-contenuto: possedere l attestazione di ragionevolezza dell esperto. Il risanamento dell esposizione debitoria equivale ad una riduzione dell entità dei debiti, ovvero ad una rinegoziazione delle relative scadenze, idonee a riportare l impresa all equilibrio finanziario. Invero, al di là del dato normativo, la vera essenza del risanamento dell impresa è rappresentata, ad esclusione delle crisi di natura esclusivamente finanziaria, dall eliminazione di quelle patologie che producono una erosione del valore economico del capitale Caratteristiche e contenuti del piano: interventi e fasi del risanamento Il piano attestato di risanamento formalizza un percorso di turnaround, e come tale deve assumere le «sembianze» di un business plan della crisi (5), accogliendo dunque al suo interno un piano industriale, un piano economico ed un piano finanziario (con prospetto dei flussi totali di cassa). Quanto al contenuto, l attuazione del risanamento - sotto il profilo degli interventi economico-patrimoniali (invero non letteralmente richiesti dalla norma ma necessari per realizzare un effettivo risanamento del- (4) In tale ultimo senso Mandrioli, Il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa ed il riequilibrio della situazione finanziaria, in Bonfatti (a cura di), L azione revocatoria, Milano, 2005, 150 secondo cui l utilizzo del piano di risanamento sarebbe compatibile anche con uno stato di liquidazione tout court, che conduca, quale contenuto finale del piano di risanamento, alla cessazione del soggetto che svolge l attività dell impresa. (5) Sul contenuto documentale del piano attestato ex art. 67 l.fall., si rinvia a Pollio, Gli accordi, cit.. 12/2009 73

l impresa in crisi) - può essere perseguita attraverso due tipologie di interventi: 1) intervento esterno: ricapitalizzazione della società da parte dei soci; conversione di debiti in capitale di rischio, mediante sottoscrizione di un aumento di capitale riservato; remissione totale o parziale dei debiti, mediante accordi di definizione e stralcio rinegoziazione delle condizioni dei finanziamenti in essere, in particolare ridefinizione dei tassi di interesse applicati erogazione di nuova finanza; riposizionamento dei debiti a breve in debiti a medio lungo termine mediante consolidamento del debito; 2) intervento interno: cessione di beni strumentali non strategici scelte imprenditoriali volte all aumento dell efficienza della struttura produttiva (riduzione di costi, aumento dei margini di redditività); autofinanziamento dell impresa mediante i flussi derivanti dalla gestione corrente. Il percorso di risanamento richiede, ovviamente, un attenta pianificazione, che trova espressione (e sintesi) nel c.d. action plan, che ha la funzione di individuare le attività e le iniziative da intraprendere per la realizzazione del progetto di risanamento, oltre alle tempistiche ed ai relativi responsabili. In tal modo si evidenziano due rilevanti fattori di successo del piano: a) arco temporale entro il quale l impresa deve raggiungere una condizione di equilibrio economico finanziario, il quale non dovrebbe superare i 3/5 anni (pari, cioè, al lasso temporale ritenuto dalla prassi aziendale sufficiente per verificare gli effetti economico-finanziari di interventi strutturali). b) identificazione della struttura e principi di governance, con particolare attenzione alla figura chiamata a gestire il processo di turnaround. La formalizzazione del business plan del risanamento, si articola in sei fasi: 1) raccolta dei dati di partenza relativi all impresa, finalizzata alla rappresentazione di una situazione patrimoniale ed economica iniziale redatta a valori correnti (al c.d. fair value). Si tratta, ovviamente, di un bilancio straordinario che deve dare contezza del 74 valore patrimoniale di partenza e delle performance reddituali di periodo; 2) individuazione delle cause della crisi e la riclassificazione dei bilanci pregressi; 3) predisposizione del piano industriale (o gestionale), in cui vengono descritti tutti gli interventi che riprogrammano l aspetto industriale/gestionale dell impresa, con lo scopo di riposizionare strategicamente l impresa sul mercato, per ottenere la razionalizzazione dell impresa, creare liquidità e soprattutto aumentare la percezione di valore dell impresa presso i terzi, riprendendo o mantenendo la fiducia degli stakeholders e in particolare dei finanziatori, ovvero le banche; 4) predisposizione del piano economico (previsionale), per determinare quali saranno i flussi di cassa della gestione tipica e della gestione straordinaria. Il piano dimostra, cioè, quali sono gli effetti del risanamento nella generazione della cassa che potrà servire a rimborsare il debito esistente all inizio del processo e il debito corrente (cioè quello generato dalla gestione del risanamento); 5) predisposizione del piano finanziario, ovvero il documento che traccia la nuova struttura finanziaria dell impresa dopo gli interventi ipotizzati, cercando di razionalizzare le fonti di finanziamento, ridurre il costo dell indebitamento e diminuire la dipendenza dell impresa dalle fonti esterne, o quanto meno, riequilibrare tale dipendenza ad un livello sostenibile; 6) predisposizione del prospetto dei flussi di cassa, documento di sintesi e più importante dell intero piano di risanamento, che permette di verificare l adeguatezza del piano a rimborsare i debiti. Gli elementi critici del risanamento Nella predisposizione di un piano di risanamento aziendale occorre tenere presente i fattori critici di seguito rappresentati, che possono determinare la riuscita o meno del risanamento. 1. Non esiste un modello standard di risanamento e non si può mai pensare che un piano, benché fatto bene, possa essere vincente a priori; 2. un piano industriale per il risanamento aziendale, non può mai reggere senza ade- 12/2009

guata struttura finanziaria. Ecco perché, insieme alla struttura finanziaria, il cash flow diviene centrale nelle scelte del risanamento, nella programmazione delle azioni e della tempistica; 3. senza sostegno delle fonti finanziarie, ovvero del sistema finanziario a supporto del capitale circolante dell impresa, qualsiasi risanamento aziendale risulta assai difficile. Occorre poi avere ben chiaro quali sono gli interventi da compiere e quali gli obbiettivi, così come occorre distinguere tra risanamento finanziario e ristrutturazione finanziaria. La ristrutturazione riguarda soltanto la riprogrammazione dei debiti (scadenza e/o entità) a causa del deterioramento delle condizioni economiche. Il risanamento, invece, consiste nel ridurre l esposizione debitoria, recuperare gli equilibri aziendali nel breve, medio e lungo periodo, per ritornare al valore dell impresa; 4. il piano non dovrebbe superare un arco temporale tra i 3 e 5 anni. Tale termine deve essere inteso per il ripristino della capacità dell impresa a far fronte ai propri impegni e, quindi, va riferito alle misure straordinarie che si intendono assumere (ad esempio dismissione dei cespiti, dismissione o razionalizzazione di linee produttive, messa in mobilità di dipendenti, ecc.). Non è invece necessario il rimborso, nello stesso termine, di tutte le passività in essere alla data della redazione del Piano, che possono essere invece consolidate e riscadenziate, con la previsione di un loro rimborso in termini più lunghi; 5. la durata del piano va sempre commisurata al ciclo economico ordinario della produzione ed al grado di coinvolgimento dei creditori. Minore è la condivisione da parte del ceto creditorio degli obiettivi del piano, minore dovrebbe essere la durata, pena l insuccesso del piano con lesione della par condicio creditorum; 6. le conclusioni del piano devono risultare chiare e precise, e sempre collegate ai fattori di rischio indicati nel piano, dando evidenza dei risultati numerici e contabili attraverso commenti e descrizioni di facile lettura, che non diano possibilità di controversa interpretazione; 7. il piano deve contenere la previsione di strategie alternative e multi orientate, affinché il risanamento possa raggiungere il suo scopo anche in presenza di variabili esterne che possano condizionare l attuabilità degli interventi e del percorso di risanamento. Il piano attestato è un business plan Al piano di risanamento si applicano, come accennato, i principi ed i criteri previsti per il business plan (6), risultando esso, quindi, un documento redatto nel rispetto dei principi generali che caratterizzano la finanza aziendale e composto di più parti distinte ma strettamente interconnesse, suddivise tra una prima sezione descrittiva ed una seconda sezione quantitativa. La sezione descrittiva riporta la dettagliata ed organica rappresentazione di quelli che sono i presupposti, il quadro di riferimento ed il contesto in cui opera l azienda, i prodotti ed i processi produttivi, la struttura societaria, le iniziative intraprese e da realizzare, le ipotesi a base delle proiezioni, le strategie e gli sviluppi procedurali della pianificazione ecc. La sezione quantitativa si compone di più documenti (ai quali si è già fatto cenno) complementari tra loro: 1) il piano industriale, prospetto nel quale vengono definite le varie ipotesi di riposizionamento strategico dell impresa e le relative condizioni di realizzabilità, nonché i vari interventi di ristrutturazione economica o operativa e di razionalizzazione dei costi, ovvero l insieme delle misure dirette a recuperare economicità attraverso il conseguimento di più elevati standard di efficienza in ordine alle normali operazioni di gestione. 2) Il piano finanziario e la ristrutturazione delle passività, avente ad oggetto la ristrutturazione finanziaria dell impresa e, quindi, l assetto della sua struttura finanziaria con l obiettivo di rendere credibile, nel breve periodo, la sopravvivenza, e nel medio lungo periodo, il definitivo rilancio, attraverso la creazione di nuovo valore economico. 3) Le proiezioni economico-finanziarie, parte conclusiva del piano che quantifica le possibili conseguenze economiche e finanziarie del Nota: (6) Cfr. Principi di redazione del business plan, approvati da CNDC (ora CNDCEC), Fondazione Aristeia, 2004. 12/2009 75

programma di risanamento formulato. Tali proiezioni si presentano attraverso: un bilancio, costituito da conto economico e stato patrimoniale previsionale. Tale strumento consente di verificare il raggiungimento dell equilibrio reddituale e successivamente il conseguimento di risultati economici positivi, e la fattibilità del programma, nell arco temporale considerato congruo (come detto, 3-5 anni); un rendiconto finanziario, che rappresenta la proiezione dei flussi finanziari, ossia la variazione della liquidità, dei crediti e debiti a breve scadenza; un prospetto dei flussi di cassa, che come detto, attraverso un costante e periodico confronto con le risorse disponibili, forniscono un importante indicatore nel breve del fabbisogno di liquidità. La best practice per la redazione del piano attestato I principi di redazione di un piano attestato di risanamento sono quelli adottati dalla prassi aziendalistica ai fini della redazione di un corretto ed adeguato business plan. Le fonti più autorevoli, a tale scopo, sono rappresentate soprattutto da: i principi generali di redazione del business plan approvati dal CNDC (ora CND- CEC); le Linee «Guida al Piano Industriale» elaborate da Borsa Italiana 2003; le Linee Guida a «Il Finanziamento delle imprese in Crisi» redatte in bozza da Assonime-Università di Firenze (7). Quanto, in particolare, ai principi generali di redazione del business plan, essi sono: il principio di chiarezza, inteso come semplicità di lettura e la comprensibilità. Il piano non deve essere ridondante ed eccessivo, né di dati né di documenti, ma rappresentare immediatamente l idea imprenditoriale, gli obiettivi posti, gli strumenti e le modalità per la realizzazione del progetto, nonché le risorse necessarie; il principio di completezza, inteso come inclusione nel piano di tutte le informazioni ritenute rilevanti per la comprensione del progetto, pur sempre nel soddisfacimento del principio di chiarezza. La completezza dev essere sia sostanziale, nel senso di individuare ed esaminare, nell ambito del progetto, le interferenze ed interazioni con l organizzazione aziendale nel suo complesso, sia formale, sotto il profilo dei documenti essenziali che devono andare a costituire il piano di risanamento; il principio di affidabilità, relativamente ai procedimenti di formazione delle proiezioni. L affidabilità si deve esplicare sia nella raccolta dei dati (che deve essere documentata), sia nella elaborazione degli stessi (che deve risultare sistematica e controllabile); il principio di attendibilità, tra i fattori fondamentali per la realizzabilità del piano. L attendibilità in un piano viene rilevata sia preliminarmente (nella fase di individuazione della tipologia e dell impiego di risorse, con riferimento alla congruità della scelta e della combinazione delle risorse per la realizzazione del processo produttivo), sia secondariamente (nei suoi obiettivi complessivi, con particolare riferimento agli scenari previsti e rappresentati, al fine di poter individuare le possibili aree di rischio e criticità. Il principio di neutralità, inteso come capacità del piano di contenere un informativa obiettiva e realistica. Il piano deve rappresentare la possibile evoluzione nel breve e medio periodo, obiettivamente prevista, della situazione aziendale, fino al raggiungimento di un nuovo punto di equilibrio da cui ripartire, anche nell ottica del futuro rilancio dell impresa Il principio di trasparenza, fortemente connesso a chiarezza ed affidabilità. Tale principio è rilevabile quando per ogni dato si deve poter identificare la fonte. e, soprattutto, quando ogni elemento del piano è ricostruibile a ritroso, anche attraverso l esame della carte di lavoro, della documentazione e l accesso alle informazioni utilizzate dal redattore il piano. In Tavola 2 viene riportato un esempio di indice di un piano attestato di risanamento. L attestazione del piano di risanamento Con l attestazione ex art. 67 l.f. del piano di Nota: (7) 16 maggio 2008 (in corso di adeguamento e integrazione nella versione non definitiva e in discussione del 2 aprile 2009). 76 12/2009

risanamento, l esperto è chiamato ad esprimere un giudizio sulla ragionevolezza e quindi sulla possibilità (astratta idoneità a) che il piano possa essere attuato con successo (8). Nota: (8) In argomento, cfr. CNDCEC, Documento 19 febbraio 2009, Osservazioni sul contenuto delle relazioni del professionista nella composizione negoziale della crisi d impresa, in Fall. 2009, 649 ss. Tavola 2 - Esempio di indice di un piano attestato di risanamento 12/2009 77

L esperto, nell attestare la ragionevolezza, garantisce indirettamente anche l attendibilità del piano e quindi la sua idoneità a perseguire il riequilibrio dell esposizione debitoria. Tale requisito estrinseco - oltre a conferire (in caso di giudizio positivo) credibilità al piano - dovrebbe pregiudicare la possibilità per il giudice di entrare nel merito dell idoneità del piano a consentire il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa ed il riequilibrio della sua situazione finanziaria (9). In quest ottica, l attestazione del professionista dovrebbe rappresentare una garanzia per i terzi (e per i creditori in particolare): garanzia che può da questi essere «esperita» azionando la tutela risarcitoria in sede civile e, anche in ambito penale, laddove siano ravvisabili i reati della falsa attestazione/certificazione e della truffa sopra richiamati. Il giudizio di meritevolezza degli atti (intesi come atti, pagamenti e garanzie) compiuti in esecuzione del piano conferisce stabilità agli stessi in caso di successivo fallimento e scaturisce dalla valutazione positiva formulata dall esperto circa la sussistenza dei necessari presupposti richiesti dalla legge, ovvero: idoneità astratta a consentire sia il risanamento dell impresa, attraverso il ripristino di una condizione di normale esercizio (riequilibrio della situazione finanziaria), sia il pagamento di tutti i creditori, salvo gli eventuali diversi accordi conclusi singolarmente con ciascuno di essi (risanamento esposizione debitoria); concreta realizzabilità del programma. L attestazione del piano deve essere svolta ai sensi dell art. 67, co. 3 lett. d) l. fall. e, precisamente applicando i criteri, per quanto compatibili, stabiliti dall art. 2501 bis c.c., per la verifica dell esistenza delle risorse finanziarie necessarie per il raggiungimento degli obiettivi del piano (giudizio di Ragionevolezza), richiamati dall art. 67, co. 3, lett. d). La best practice per il rilascio dell attestazione L attestatore, alla luce dei principi richiamati e imposti dalla norma, deve fare riferimento anch egli, per quanto applicabili e compatibili, a: 78 i principi previsti dal CNDC in tema di business plan; le Linee Guida a «Il Finanziamento delle imprese in Crisi» (bozza 16 maggio 2008) redatte da ODCEC - Università di Firenze - Assonime; le Linee «Guida al Piano Industriale» elaborate da Borsa Italiana 2003 per quanto concerne la redazione del piano nelle sue varie componenti; le principali indicazioni finalizzate alla prescrizione di «qualificati standard professionali» nell attività di attestazione (in particolare il documento di ricerca n. 114 di Assirevi che riporta e richiama lo International Standars on Assurance Engagements ISAE- 3400). Con riferimento alla emergente best practice (10) occorre evidenziare i principi cardine cui ciascun professionista deve attenersi nella svolgimento dell incarico di attestatore e nella formulazione del relativo giudizio, esemplificato in Tavola 3. Le procedure per il rilascio dell attestazione Secondo il dettato del ISAE 3400, operativamente, l attestatore deve rispettare la seguente procedura di lavoro: 1. acquisire appropriata conoscenza dell attività svolta dalla società al fine di valutare se tutte le ipotesi rilevanti per la formulazione dei dati previsionali siano state individuate; 2. effettuare un analisi dei principali indicatori aziendali nel loro andamento storico e prospettico, individuando gli eventuali aspetti di vulnerabilità e variabilità delle ipotesi sottostanti i dati previsionali; 3. accertare che i dati previsionali siano stati redatti sulla base di principi contabili omogenei rispetto a quelli utilizzati nella redazione dei bilanci storici; 4. accertare la coerenza dei dati previsionali (9) In tal senso si esprime anche L. Mandrioli, Struttura e contenuti dei «piani di risanamento» e dei «progetti di ristrutturazione» nel concordato preventivo e negli accordi di composizione stragiudiziale delle situazioni di «crisi», cit., 520. (10) Linee Guida a «Il Finanziamento delle imprese in Crisi» (bozza 16 maggio 2008) redatte da ODCEC - Università di Firenze - Assonime, in www.odcec.it. 12/2009

rispetto alle ipotesi, eseguendo sia la verifica dell accuratezza dei dati elaborati sia un analisi in merito alla coerenza interna di tali dati; 5. analizzare attentamente le variabili del piano che potrebbero modificare significativamente i risultati attesi; 6. valutare l adeguatezza dell analisi di sensitività in relazione alle più significative variabili, presentata rispetto a scenari più ottimistici e più pessimistici, con evidenza dell effetto sui dati previsionali relativi; 7. accertare l appropriata presentazione dei dati previsionali nei prospetti patrimoniali, finanziari ed economici, nonché l adeguatezza delle informazioni a poter comprendere i rischi connessi con gli eventi futuri la cui realizzazione è posta alla base del piano; 8. tenere conto della eventuale probabilità di errori, della conoscenza della società acquisita in occasioni precedenti, della competenza del management nella preparazione dei dati previsionali, della misura in cui i dati previsionali sono influenzati dal giudizio del management. Ai fini del giudizio di meritevolezza, occorre altresì porre in evidenza alcune considerazioni rilevanti, con riguardo a: attendibilità dei dati di partenza: che l esperto deve verificare con diligenza; ciò non lo rende responsabile in caso di difformità dei dati attestati rispetto a quelli reali, ma impone un elevato standard di professionalità e prudenza; verifica correttezza ipotesi base e congruità calcoli: la trasparenza nella esplicitazione dei criteri e delle modalità di costruzione del piano costituisce una condizione necessaria per l espressione di un giudizio positivo; adeguata analisi di sensitività e solidità del piano: il giudizio di ragionevolezza del piano risulta condizionato dalla maggiore o minore stabilità dei risultati indicati a fronte di una variazione dei parametri su cui il piano, e quindi i relativi risultati, si fondano. Nel piano, quindi, va indicata una chiara analisi di sensitività che dimostri quanto i risultati siano sensibili alle variazioni delle componenti/parametri utilizzati, al fine di consentire all esperto di valutare la solidità dei risultati economico-finanziari indicati; corretta gestione societaria: il risanamento economico e finanziario può realizzarsi solo in un contesto di corretta gestione societaria. Pertanto, nel caso in cui ci si trovi di fronte ad una situazione di perdita del capitale sociale, e soprattutto di potenziale causa di scioglimento della società, gli amministratori devono provvedere senza indugio alla convocazione dell assemblea ed il piano non può essere eseguito se il capitale sociale non viene riportato ai minimi di legge. Le eventuali modifiche al piano Laddove si verifichi uno scostamento rispetto alle previsioni ed il piano attestato non sia Tavola 3 - Giudizio di attestazione 12/2009 79

più attuabile, i principi di prassi (11) sottolineano la necessità della formulazione di un nuovo piano, che tenga conto degli eventi verificatisi i quali hanno reso impossibile l esecuzione del piano originario. Gli atti posti in essere in esecuzione di un piano non più «valido», in quanto non più idoneo al risanamento, non potrebbero infatti godere della protezione dalla revocatoria prevista dall art. 67 l. fall in caso di successivo fallimento dell impresa in crisi. In tal caso, la formulazione di un nuovo piano implica conseguentemente - laddove si intenda conferire anche al nuovo piano gli effetti protettivi di un piano attestato - la sottoposizione dello stesso ad un nuovo giudizio di attestazione. In tale circostanza non vi è alcuna preclusione - precisano i principi di prassi - a che la «nuova» attestazione sia resa dallo stesso professionista che ha attestato il piano originario. Il ricorso al medesimo professionista, anzi, è raccomandato nel quadro dell obiettivo, condiviso dai creditori, di un risparmio di tempi di costi, sempre ché ovviamente non siano venuti meno, in capo al professionista attestatore, i requisiti di indipendenza per la corretta formulazione del giudizio di attestazione. I requisiti di nomina e la responsabilità del professionista attestatore 80 L attestatore del piano di risanamento deve essere «un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall art. 28, lett. a) e b) ai sensi dell articolo 2501 bis, quarto comma, del codice civile». In relazione ai requisiti soggettivi dell esperto attestatore, ai fini del conferimento dell incarico è necessaria una duplice iscrizione: quella nell albo professionale di appartenenza (avvocato, dottore commercialista ed esperto contabile) e quella nel registro dei revisori (12). Sotto altro aspetto, il rinvio all art. 2501 sexies, c.c. (da parte dell art. 2051 bis, c.c., espressamente richiamato dall art. 67 l. fall.) deve intendersi (come anche precisato dal «correttivo») esclusivamente per quanto attiene ai criteri per la redazione della relazione, non anche per potere individuare i criteri di nomina dell esperto ed il connesso regime di responsabilità. Quanto ai profili soggettivi di tipicità (ed indipendenza) dell esperto, l attestatore deve essere un professionista indipendente, un soggetto «terzo» rispetto all impresa e all interesse di questa al risanamento. La legge non impedisce che il soggetto che predispone il piano possa essere anche il professionista consulente dell imprenditore. Tuttavia, ragioni di necessaria imparzialità e di tutela dei creditori fanno propendere per la soluzione di scegliere l esperto tra soggetti «indipendenti», che non abbiano (già) prestato consulenza all impresa in crisi. Tra l altro anche la best practice chiarisce - in punto di riattestazione di un (nuovo) piano che sostituisce l originario non più ragionevole - che la nuova attestazione può essere rilasciata anche dal vecchio attestatore, a condizioni che costui nel frattempo non abbia perso il requisito dell indipendenza verso l imprenditore in crisi. La nomina dell esperto è di competenza esclusiva dell imprenditore (non dell autorità giudiziaria), infatti, il richiamo operato dall art. 67, co. 3. lett. d). l.f. all art. 2501 bis c.c. è esclusivamente riferito all utilizzo dei criteri di attestazione (13). Quanto al regime della «responsabilità», tale aspetto non è disciplinato nella legge fallimentare. La responsabilità, tuttavia, va inquadrata a prescindere dalla disciplina dell art. 2501 sexies, c.c., prevista per l esperto incaricato di relazionare sulla congruità del rapporto di cambio nel- (11) Cfr. Il finanziamento alle imprese in crisi - Linee Guida, cit., 28 ss. (12) Sulla coerenza di tale scelta legislativa, cfr. Documento Aristeia n. 84, L esperto nelle procedure concorsuali, gennaio, 2008, ove ulteriori approfondimenti. (13) Si veda per tutti Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, circolare n. 3/IR del 23.06.2008, La nomina del professionista che attesta il piano di risanamento. Così pure F. Dimundo, Note minime in tema di designazione dell esperto: ragionevolezza del piano di risanamento, in Fallimento, 2009, 76, in cui l A. commenta Trib. Milano 16 luglio 2008 (decreto), Ivi., 75, in adesione e conferma di Trib. Brescia 2 agosto 2007. Nella stessa linea cfr anche la giurisprudenza emergrente: Trib. Rimini (decr.) 20 febbraio 2009; Trib. Milano (decr.ti Sofinter Spa, Ansaldo Caldaie Spa, Europower Spa) 10 marzo 2009; Trib. Bologna (decr. Itea Spa) 15 aprile 2009. 12/2009

l ambito delle operazioni societarie di fusione, alla quale l art. 67 rinvia (come chiarito) soltanto sotto il profilo dei criteri della attestazione. Pertanto, operate le debite «attenuazioni» (14), il regime di responsabilità del perito attestatore dovrebbe essere il seguente: (1) sotto il profilo civilistico: extracontrattuale nei confronti dei soci, dei terzi e dei creditori danneggiati da un giudizio considerato irragionevole ed inadeguata, ovvero contrattuale nei confronti della società (imprenditore) che lo ha nominato. Tale regime dovrà poi essere coordinato con la disciplina sulla responsabilità del revisore (essendo il perito anche un revisore), dovendosi pertanto applicare i canoni della diligenza e della professionalità richiesti dalla natura dell incarico previsti dall art. 2407 c.c. per i soggetti ai quali è affidato il controllo contabile (15); (2) sotto il profilo penalistico, l ambito di responsabilità dovrebbe essere quello dei delitti di falsità in atti ex art. 453 ss. c.p. e della truffa ex art. 640 c.p. Agli ambiti così delineati deve infine aggiungersi anche la responsabilità di tipo «disciplinare». Infatti il professionista attestatore - in quanto figura iscritta ad albi professionali - è soggetto alla vigilanza di enti pubblici (gli Ordini che curano la tenuta dell albo) e, come tale, deve rispettare precise regole deontologiche. Regole che se violate - e ciò si verifica in caso di commissione di un reato - implicano anche la comminazione di pesanti sanzioni disciplinare. (14) Ampi riferimenti in Pollio (a cura), Gli accordi per gestire la crisi d impresa e la predisposizione del piano stragiudiziale di risanamento, cit., 276-277. Sotto il profilo civile, deve applicarsi la «clausola» ex art. 2236 c.c., di limitazione di responsabilità (per il professionista iscritto ad albo professionale) ai casi di dolo o colpa grave, laddove nella relazione il perito si imbatta in problematiche tencico-valutative di speciale difficoltà. Sul sul versante penale, in assenza di una specifica previsione normativa, dovrebbe escludersi l applicazione della discplina sulla responsabilità del consultente tecnico (art. 64 c.p.c.), giacché il professionista attestatore non è un «ausiliare del giudice», ovvero un consulente che integra l attività del giudice, offrendogli le necessarie cognizioni tecniche nel corso di un procedimento giudiziario (15) Principi, invero, già applicabili ai sensi dell art. 1176, c.c. - titolato «Diligenza nell inadempimento» - in tema di mandato professionale, secondo cui «Nell adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata». 12/2009 81