LA DISCIPLINA DELLA COPIA PRIVATA: SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE COMPARATA EU/USA

UNIVERSITA DEGLI STUDI DI MILANO Facoltà di Giurisprudenza Corso di Laurea magistrale in Giurisprudenza LA DISCIPLINA DELLA COPIA PRIVATA: SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE COMPARATA EU/USA Relatore: Chiar.mo Prof. Gustavo GHIDINI Correlatore: Dott.ssa Francesca D'AGOSTINO Tesi di Laurea di: Francesco BANTERLE Matr. n. 738131 Anno Accademico 2008/2009

La Disciplina della Copia Privata: Spunti per una Riflessione Comparata EU/USA INDICE Introduzione...4 Capitolo I...9 La Copia Privata...9 1.1 Fattispecie generale: l'eccezione di copia privata...9 1.1.2 Assenza di scopi commerciali ed uso personale...25 1.1.3 Copia privata: un'eccezione o un diritto?...29 1.2 Copia privata come riproduzione non intermediata: rifiuto di un'associazione con un concetto di pirateria domestica...39 1.3 Raffronto tra tipologie di copia...41 1.3.2 Copia analogica e digitale...42 1.3.2...copia su memoria fissa, temporanea o cache...43 1.4 Libertà e limiti della copia privata in ambiente analogico...46 CAPITOLO II...51 LEVIES & DRM...51 2.1 Sistemi a confronto: USA/EU...51 2.1.2 Il Fair Use...56 2.1.3 Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. Of America - Il caso Betamax: il Fair Use e la riproduzione ad uso personale...65 2.1.4 Fair Use, Free Use, Fared Use...69 2.1.5 L'Audio Home Recording Act...76 2.1.6 L'evoluzione della fair use doctrine all'interno delle corti statunitensi: alcuni spunti per una verifica della sua reale flessibilità...86 2.1.6.2 Primo fattore: scopo e carattere dell'uso...94 2.1.6.3 Secondo fattore: Natura dell'opera...98 2.1.6.4 Terzo fattore: quantità e sostanzialità dell'utilizzo...101 2.1.6.5 Quarto fattore: l'effetto sul mercato e sul valore dell'opera...103 2.1.6.6 Cenni comparatistici di raffronto al sistema di eccezioni europeo con particolare riferimento al recepimento ed all'applicazione del three-step test....107 2.2 I sistemi basati su Levies ed equo compenso...116 2.3 Il rapporto tra Levy e DRM...131 2.3.2 Brevi accenni sull'economia dei DRM systems...135 2

2.3.3 Nascita delle misure anti-aggiramento...138 2.3.4 Il Digital Millennium Copyright Act...140 2.3.5 European Copyright Directive...148 2.3.6 Cenni comparativi tra DMCA EUCD...152 CAPITOLO III...159 Peer to Peer - File Sharing...159 3.1 Definizione e struttura del sistema: lo scambio tra pari...159 3.2 Diffusione e modelli di P2p - file sharing systems: la prima generazione di software P2p, e il caso Napster...162 3.2.2 La Seconda Generazione di software P2p, e il caso Grokster...172 3.2.3. La Terza Generazione di Software P2p, i BitTorrents...179 3.3 Volumi del sistema di Peer to Peer ed impatto economico-sociale...183 3.3.2 Trasformazione del consumatore, rivoluzione della fruizione dell'informazione e decostruzione dei media tradizionali...189 CAPITOLO IV...193 Copia Privata & Copyright - profili giuridici...193 4.1 Libertà e limiti di scambio della copia privata...193 4.1.2 Possibilità di giustificare la condivisione e lo scambio di copie private sotto la fair use doctrine...196 4.1.3 Le diverse posizioni di uploader e downloader all'interno dei sistemi peer to peer...204 4.2 Comparazione delle normative dei paesi common law e civil law: Stati Uniti, Regno Unito, Canada...210 4.3.2 Europa continentale...213 4.4 Conseguenze penali...216 4.5 Il difficile equilibrio tra sanzioni e tutela della privacy...219 Conclusioni...224 BIBLIOGRAFIA...237 3

Introduzione Nel 1709, in Inghilterra, lo Statuto della Regina Anna sancì per la prima volta il diritto esclusivo degli autori sulle loro opere, segnando un netto cambiamento di prospettiva nella concezione del diritto d'autore. Anche se tale riforma gettò le basi per il nuovo copyright nei paesi di common law, imprimendo un indirizzo diverso rispetto alla concezione del droit d'auteur dei paesi dell'europa continentale, entrambi gli orientamenti intesero disciplinare la proprietà intellettuale, garantendo al titolare dei diritti d'autore un esclusivo diritto alla copia dell'opera protetta. La mancanza di concorrenza nella riproduzione di tale bene, permette infatti una maggiore remunerazione al titolare di quanto altrimenti avverrebbe, e quindi stimola la creazione di opere e la diffusione della cultura. 1 Il diritto di esclusiva così garantito dal diritto d'autore è molto potente, e rischia talvolta di essere foriero di abusi, finendo per frustrare l'interesse pubblico alla diffusione delle informazioni e delle opere creative, identificata questa come la funzione socio-culturale del diritto d'autore stesso. 2 Per poter bilanciare gli interessi contrastanti, tutti i sistemi di diritto d'autore, accanto alle norme che tutelano l'autore, si sono equipaggiati di strumenti che limitano tale esclusiva, o meglio che al suo interno individuano delle aree di libertà d'uso. 3 Tali limitazioni ed eccezioni, dette anche libere utilizzazioni, funzionano come un meccanismo d'accesso, soprattutto quando l'informazione non è distribuita in modo efficiente; se correttamente strutturate, pur senza nuocere in maniera rilevante agli interessi dell'autore, le stesse possono soddisfare il bisogno del pubblico tramite l'accesso a libri o ad altro materiale educativo, ed inoltre possono permettere lo sviluppo dell'informazione e delle tecnologie di 1 S. Liebowitz, The Economics of Betamax: Unauthorized Copying of Advertising Based Television Broadcasts, University of Texas at Dallas, 1985, 3 2 G. Mazziotti, Eu Digital Copyright Law And The End-User, Springler, 2008 3 H. Sun, Copyright Law Under Siege: An inquiry into the Legitimacy of Copyright Protection in the Context of the Global Digital Divide, IIC Vol. 36, 2005, 204 4

comunicazione che stanno trasformando l'attuale procedimento di produzione, disseminazione e raccolta dell'informazione 4. All'interno di queste eccezioni, a seconda degli interessi sottesi, si può compiere una distinzione, anche se in seguito ai cambiamenti tecnologici tale differenza va assottigliandosi, tra utilizzazioni libere per pubblico interesse, come le eccezioni a scopo di critica o insegnamento, oppure per uso privato, cioè limitate all'utilità del singolo, nella sua dimensione domestica o privata. In quest'ultima dimensione si colloca l'eccezione di copia privata. Nata in Germania verso gli anni '50, in risposta ai primi cambiamenti tecnologici che cominciavano a modificare il mondo dell'entertaiment, e regolata nella normativa autoriale tedesca, pochi anni dopo, l'eccezione di riproduzione ad uso privato delle opere audiovisive, dietro pagamento di un equo compenso, fu introdotta progressivamente e codificata nella maggior parte dei sistemi normativi europei, che tradizionalmente adottano un sistema di eccezioni al diritto d'autore chiuso, tramite un 'elencazione degli usi tollerati. Negli Stati Uniti nel frattempo, si assisteva al tentativo di espandere la portata del fair use, la più importante delle eccezioni al copyright statunitense, che consiste in un principio, di stampo giurisprudenziale, che permette di limitare l'esclusiva dell'autore accordando all'utente alcuni utilizzi non autorizzati, secondo una generale rule of reason, senza comportare una necessità di compensazione, applicandolo alle nuove tecnologie che permettevano agli utenti la riproduzione domestica di materiale protetto. Nel celebre caso Betamax, nella metà degli anni ottanta, venne ritenuto fair use la riproduzione domestica di programmi televisivi allo scopo di postergarne la visione, il cd time shifting. Una decina di anni dopo, sotto la pressione delle lobbies discografiche, veniva emanato il controverso Audio Home Recording Act 5, che introduceva un'eccezione legale per la registrazione privata di opere audio, dietro il riconoscimento di un compenso. L'avvento del digitale e della rete telematica ha messo tuttavia in 4 B. Hugenholtz R. L. Okediji, Conceiving an International Instrument on Limitations and Exceptions to Copyright, Study for the Open Society Institute, 2008 5 Audio Home Recording Act, 1992-17 U.S.C. 1001 10 5

discussione tutta la struttura giuridica tradizionale delle libere utilizzazioni, con un impatto immenso sulle modalità di produzione, modificazione, disseminazione e consumo delle opere creative digitali. 6, Grazie ad Internet tutti i limiti tecnologici che affliggevano la produzione dell'informazione possono dirsi superati: la digitalizzazione dei contenuti ha in effetti permesso di effettuare copie identiche all'originale, e la rete web, la cd superstrada dell'informazione, permette una vera e propria disseminazione delle opere. 7 In questo nuovo contesto, gli utenti di Internet, attraverso i dispositivi digitali sono in grado di giocare il ruolo di creatori, ri-creatori e distributori di particolari tipi di informazioni. 8 Se prima infatti la libertà di utilizzo privato riguardava la realizzazione di copie analogiche, di qualità inferiore all'originale e spesso costose, che rappresentavano uno dei limiti della pericolosità della copia privata e della sua scarsa possibilità di danneggiare il mercato dell'opera originale, oggi le nuove tecnologie permettono la realizzazione di copie perfette, senza particolari investimenti, rendendo inoltre disponibili strumenti e dispositivi per la ri-elaborazione dei contenuti. In questo modo la digitalizzazione ha cambiato l'economia della creatività. 9 Il nuovo cyberspace ha portato quindi alla messa in discussione delle libere utilizzazioni, e della copia privata in particolare, mettendone in dubbio la loro stessa opportunità. Si è diffusa infatti la protesta dei titolari dei diritti d'autore dal momento che la nuova capacità delle copie digitali di sostituire l'acquisto dell'originale, renderebbe insostenibile il mantenimento della corrispondente libertà, così peraltro minando il monopolio sull'opera accordato all'autore. Non c'è dubbio quindi che le nuove tecnologie dell'informazione abbiano 6 D. Galletti, Le utilizzazioni libere: la copia privata., AIDA, 2002, 150 7 P. Marzano, Sistemi anticopiaggio, Tatuaggi Elettronici e Responsabilità Online: Il Diritto d'autore Risponde alle Sfide di Internet, IDA, 2/1998, 149 8 G. Mazziotti, Eu Digital Copyright Law and the End User, Springer, 2008 9 Shapiro Varian, Information Rules, A Strategic Guide to the Network Economy, Harvard Buisiness School Press, Boston, 1999, 85; Lessig, Free culture - How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, The Pinguin Press, 2004. 6

sconvolto il sistema di protezione del copyright 10. La risposta dei legislatori americano ed europeo al problema venne data con il Digital Millennium Copyright Act del 1998 11 e la Direttiva 2001/29/CE, del 22 maggio 2001, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, che rinforzarono le prerogative dei titolari dei diritti. I due testi normativi, allo scopo di reprimere i fenomeni di pirateria e di utilizzo illecito delle opere, hanno fornito una nuova ampia tutela legale al Digital Right Management, ed alle relative misure tecniche di protezione, riconoscendo un'ampia protezione alla difesa privata dei titolari dei diritti, al punto che alcuni autori hanno provocatoriamente sostenuto che la protezione del copyright potrebbe venire sostituita da tali misure di protezione. 12 Il problema riguarda sopratutto la conciliazione tra libere utilizzazioni e misure tecniche di protezione, quando quest'ultime precludano l'accesso, o comunque il particolare uso tollerato, e la Direttiva europea, in particolare, non sembra aver raggiunto una soddisfacente soluzione. L'avvento delle tecnologie di peer to peer (p2p) - file sharing in seguito, ha permesso una nuova condivisone senza precedenti delle copie digitali private tra gli utenti di tutto il mondo, in maniera rapida e senza costi. Lo sviluppo di queste reti per la condivisione di materiale ha suscitato l'entusiasmo di molti, che hanno visto in tale sistema un 'enorme possibilità per la diffusione della cultura. L'industria discografica all'opposto ha accusato tale sistema di essere responsabile del declino del mercato dei CD musicali, e pertanto ha intrapreso una ferrea lotta all'illegalità dei download di opere musicali, prima contro i fornitori dei servizi p2p, come nel celebre caso Napster, quindi contro i singoli utenti. 10 C. Geiger, The Private Copy Exception, An Area of Freedom (Temporarily) Preserved in the Digital Enviroinment, IIC Vol.37, 1/2006, 74 11 DMCA, 17 U.S.C. 512, 1201 1205, 1301 1332; 12 B. Hugenholtz N. Helberger, NO PLACE LIKE HOME FOR MAKING A COPY - Private copying in European copyright law and consumer law, Berkeley Technology Law Journal, 2007, 1061-1098 7

Resta da chiedersi quale sia l'effettivo spazio di libertà della copia privata nel nuovo ambiente digitale, la qual cosa lascia aperta una serie di quesiti. Se da un lato le misure tecniche di protezione ne possono impedire la realizzazione, dall'altro lato i titolari dei diritti d'autore sulle opere chiedono un'espansione delle tipologie di dispositivi soggetti ad equo compenso, date la nascita e la diffusione di sempre più mezzi capaci di riprodurre i contenuti protetti; ne è testimone il continuo sviluppo delle capacità dei cellulari. Il paradosso sta nel dover pagare tali levies sui dispositivi di riproduzione, quando poi la copia, per la quale si è pagato, sarà impedita dalle misure tecniche. In una prospettiva completamente diversa, è stata invece da molti sostenuta l'ipotesi di inserire un sistema di compensazione in modo da estendere la disciplina della copia privata anche ai sistemi di file sharing, in palese protesta contro il rigore normativo, e la ritenuta spinta lobbistica delle case discografiche e cinematografiche, che vorrebbero impedire lo sfruttamento di nuovi importanti mezzi per la diffusione della cultura e delle informazioni. 8

Capitolo I La Copia Privata 1.1 Fattispecie generale: l'eccezione di copia privata Some things remain free for the taking within a free culture, and that freedom is good. (L. Lessig) Eccezioni e limitazioni, che compongono la materia delle forse più felicemente dette libere utilizzazioni, sono chiamate a consentire utilizzazioni delle opere creative altrimenti vietate dal severo regime di esclusive del diritto d'autore, affievolendolo o in altri casi limitandolo. Esse individuano diritti concorrenti aventi carattere eccezionale, o straordinario, 13 nel nome di interessi costituzionalmente garantiti come quello all'informazione, alla libera discussione, alla ricerca ed all'accesso alla cultura. La funzione della tutela accordata dal diritto d'autore, cioè garantire una remunerazione che allo stesso tempo sia premio ed incentivo per l'artista, non è necessariamente assicurata dalla protezione monopolistica accordata, ma anche da condizioni di accesso e riutilizzazione delle opere protette da parte degli utenti. Il diritto d'autore, del resto, ha sempre conosciuto limiti nella sua dimensione temporale ma anche nella portata del proprio oggetto, andando a garantire a certe categorie di utilizzazioni di opere, ritenute particolarmente utili, il crisma della libertà 14. 13 Luciano Daffarra, Le libere utilizzazioni e le utilizzazioni illecite, 2003, disponibile su: http://www.dirittodautore.it/page.asp?mode=articoli&idq=30 14 G. Mazziotti, Contenuti digitali e leggi analogiche, intervento su Corriere.it, 2008, 9

Queste libere utilizzazioni segnano così i confini naturali del diritto d'autore 15, ne determinano l'esaurimento, e definiscono la libertà altrui di accedere liberamente alle opere d'ingegno 16. Rivestono così un importante funzione di valvola di sfogo del sistema del diritto d'autore, assolutamente necessaria nell'ottica della realizzazione di un mercato equilibrato e simmetrico, nonché in funzione di un bilanciamento tra l'interesse dei titolari dei diritti d'autore e l'interesse di accesso alla cultura degli individui. Il diritto all'informazione e alla cultura prende forma nella legge soprattutto con il diritto di copia per uso personale 17, che è libero ma a determinate condizioni. L'esclusiva autoriale trova la propria funzione nel permettere che lo sfruttamento dell'opera sia oggetto di scambi contrattati, e nel rendere possibile un sistema di scambi negoziati avente ad oggetto l'idea materialmente intesa o il bene che la incorpora 18. Tuttavia questa funzione viene meno nel rapportarsi con gli atti personali, che non è possibile mantenere sotto controllo, non possono essere negoziati e non si prestano ad una valutazione di produttività imprenditoriale 19. In tempi di digitalizzazione delle opere, occorre sempre considerare che il fondamento razionale delle libere utilizzazioni deve poggiare saldamente sulla funzione economica che è insita nel diritto d'autore, dal momento che le libere disponibile su: http://vitadigitale.corriere.it/2008/05/contenuti_digitali_e_leggi_ana.html 15 Tozzi, atti convegno Scenari e prospettive del diritto d'autore, Roma, 27 maggio 2008, 182, disponibile su: http://www.librari.beniculturali.it/upload/documenti/dirittoautoreokpw.pdf? l=it 16 V.M. De Sanctis, atti del convegno: Scenari e prospettive del diritto d'autore, Roma, 27 maggio 2008, 84 17 V.M. De Sanctis, atti del convegno, op. cit, 84 18 La prima configurazione del copyright rifletteva un'idea di bargaining tra autori e pubblico, ove quest'ultimo, rinunciando ad una serie limitata di utilizzazioni libere delle opere, permetteva agli autori una remunerazione sufficiente ad incentivarne l'attività creativa, mediante il riconoscimento del monopolio temporaneo sulle utilizzazioni. Come frutto della contrattazione, il pubblico si vedeva riconosciuti usi come la fruizione privata, la critica, il commento e la riutilizzazione delle informazioni contenute nell'opera. Negli ultimi trent'anni si è passati invece ad un concetto di copyright come sistema di incentivi, per cui qualsiasi incremento della protezione comporterebbe un aumento direttamente proporzionale della creatività e viceversa (G. Mazziotti, Il diritto d'autore comunitario nel nuovo ambiente digitale, Cyberspazio e Diritto 7.1, 2006, 55-115, nota 4). 19 P. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, AIDA, 1992, 38 10

utilizzazioni potrebbero sottrarre una occasione di vendita al titolare. In assenza di una regolamentazione che incentivi la creazione di opere protette attraverso la remunerazione, gli autori sarebbero vittime del free riding, non potrebbero cioè appropriarsi in modo esclusivo dei vantaggi dello sfruttamento economico dell'opera ed il risultato sarebbe un disincentivo alla creazione 20, con conseguenti contraccolpi allo sviluppo della cultura. Nell'analizzare il rapporto tra libertà e privative nel diritto d'autore, Sarti 21 nota come il meccanismo dello ius excludendi, accordato ai titolari delle opere, si esplica su due fronti. La tutela più forte è data dall'estensione dell'esclusione alle utilizzazioni di secondo grado: l'art. 19 della Legge 633 del 1941 (in seguito Lda) in Italia, riconosce il principio di indipendenza dell'esercizio dei diritti di esclusiva, permettendo al titolare del diritto d'autore di negoziare separatamente le diverse ed ulteriori modalità di sfruttamento dell'opera, e di percepire una remunerazione a fronte di ogni forma di utilizzo della creazione, per tutte le utilizzazioni di tipo imprenditoriale. Una seconda forma di tutela, che interessa la riproduzione privata, considera tutte quelle fattispecie in cui l'utilizzazione di secondo grado fuoriesce dalla portata dello ius excludendi, andando tuttavia a determinare un diritto al compenso 22. Con l'avvento delle tecnologie digitali e telematiche e, in particolare, come si vedrà più avanti, con il fenomeno del cd file sharing, che permettono in larga scala lo scambio di materiale, anche protetto, si è presentato il rischio di mettere gravemente a repentaglio il diritto di monopolio più elementare da sempre 20 D. Galletti, Le utilizzazioni libere: copia privata, Aida, 2002, 151-155. L'Autore continua specificando le diverse funzioni del diritto d'autore nel fissare le condizioni di mercato del bene, la quantità di prodotti da immettere, le varie questioni accessorie come il migliore sfruttamento e la diffusione delle opere, sottrarre l'autore dall'influenza del potere pubblico e dal mecenatismo. 21 P. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, op. cit., 47-49 22 Questa ipotesi, continua Sarti, riguarda varie fattispecie tra le quali la radiodiffusione di opere rappresentate in luogo pubblico (art. 52 ss Lda), l'esecuzione in pubblici esercizi con mezzi meccanici di opere di radiodiffusione (art. 58 Lda), e il caso di utilizzazione pubblica del supporto sonoro (art. 73 Lda). 11

concesso agli autori, cioè il diritto di riproduzione in copia delle opere protette 23, In questo senso si nota come nell'ultimo cinquantennio il copyright abbia progressivamente cambiato pelle, adeguandosi alle nuove prospettive introdotte dalle evoluzioni della tecnologia 24. Risulta evidente peraltro la contrapposizione dei sistemi anglosassoni rispetto a quelli europei: la fisiologia del copyright, impostata sulla protezione prettamente economica dell'opera creativa, ha faticato molto per riconoscere al consumatore la facoltà di effettuare copie anche solo domestiche 25; l'impostazione europea del droit d'autor, incentrata sulla tutela morale ed economica dell'autore 26, concede invece una certa importanza all'interesse del consumatore e ne crea un'apposita disciplina con l'obbiettivo di contemperare gli interessi in gioco, ammettendo la facoltà di copia entro certi limiti, e concedendo un equo compenso agli autori. La ratio dell'eccezione di copia privata sembrerebbe quindi risiedere nell'impossibilità materiale di un controllo penetrante sulle riproduzioni domestiche, per i costi da sostenere nella ricerca dei responsabili, e anche in considerazione del rispetto dovuto al diritto della privacy 27. 23 G. Mazziotti, "Monopoli elettronici e utilizzazioni libere nel diritto d'autore comunitario", Il Diritto di Autore 75, 2004, 153 24 Ibid, 152 25 Come si vedrà, la dottrina del fair use e del fair dealig aveva riconosciuto solamente il cd time shifting concedendo all'utente un'operazione di home taping relativa a trasmissioni televisive. 26 G. Mazziotti, Monopoli elettronici e utilizzazioni libere nel diritto d'autore comunitario", op.cit, 153 27 D. De Angelis, La tutela giudica delle opere musicali digitali, Giuffrè, Milano, 2005, 148. D. Galletti, Le utilizzazioni libere: copia privata, op. cit., 155, sottolinea come tuttavia questa visione non sia pienamente condivisibile, dovendo invece l'ordinamento lasciare libero il titolare di decidere, attraverso una valutazione benefici-costi se intraprendere l'azione o meno; si rischierebbe altrimenti di sostituire il giudizio astratto del legislatore a quello economico e concreto dell'operatore. L'inefficienza della repressione non sarebbe poi dimostrata dal momento che si potrebbero verificare ipotesi di riunione dei titolari in strutture atte al perseguimento dei responsabili delle condotte illecite. Così anche P. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, op. cit., 38, sostiene che l'ordinamento non vuole riconoscere al creatore una remunerazione qualsiasi, ma proprio il compenso che il titolare ritiene più conveniente in seguito alla negoziazione dell'opera sul mercato, valorizzando così i meccanismi della vera contrattazione nell'attività di diffusione delle creazioni intellettuali. 12

Tuttavia, occorre sottolineare come la natura del compenso non sia risarcitoria per un mancato guadagno dell'autore, ma sia invece una pretesa autonoma che andrebbe a tutelare l'interesse a percepire una remunerazione per ogni nuova modalità di sfruttamento dell'opera 28, così aumentando la tutela dell'autore da un lato, e considerando il diritto di accesso dell'informazione del consumatore-utente dall'altro. **** Si ripercorrono di seguito, in breve, le tappe che hanno portato alla disciplina vigente in Europa, con particolare attenzione al nostro sistema, e quindi alla qualificazione dell'istituto della copia privata. La disciplina relativa alle riproduzioni per uso personale in Italia è oggi prevista in due articoli della Lda: l'art. 68 sulla riproduzione privata e sulla fotocopia di libri, e l'art 71 sexies per quanto riguarda la copia privata di fonogrammi e videogrammi. L'eccezione di copia privata in ambito audiovisivo è stata introdotta in Italia per la prima volta con la legge 5 febbraio 1992 n 93 29, sulla scorta della legislazione internazionale e delle normative presenti da tempo in altri paesi europei. In base a queste normative, il titolare dei diritti d'autore e/o connessi (d'ora in poi i diritti d'autore, tralasciando in questa sede le differenze tra le due categorie), come già detto, detiene il diritto esclusivo di sfruttare economicamente l'opera, in ogni forma e modo. Il sistema di protezione accordato dal diritto d'autore si basa tradizionalmente sul 28 P. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, op. cit.., 51 29 Il principio di libera utilizzazione privata delle opere creative non era stato storicamente sostenuto con vigore nel nostro paese. Innanzitutto perchè non era espressamente previsto da alcuna norma. Infatti la Lda prevedeva fra le utilizzazioni libere (art. 65 ss Lda ) soltanto particolari ipotesi di atti personali, e bisognava postulare a contrario l'esistenza di una regola generale per cui l'utilizzazione privata rientrasse nel diritto d'autore, che si basava sopratutto sul disposto dell'art. 68 Lda. Quest'ultimo però prevedeva riproduzioni ad uso personale dei lettori con mezzi non idonei allo spaccio e diffusione dell'opera, lasciando intendere vietati tipi di riproduzioni private tramite mezzi meccanici. P. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, op. cit., 34, nota 5 13

controllo degli esemplari materiali delle opere di ingegno: il titolare ha il diritto di vietare la riproduzione della sua opera, o di consentirla solo dietro pagamento di un compenso 30. L'avvento delle nuove tecnologie di riproduzione, a partire dagli anni '60, ha incrinato il sistema mettendo il privato nella possibilità di effettuare copie sempre più fedeli all'originale in ambito domestico, così ponendo la complessa questione al centro del dibattito dottrinale. L'opinione prevalente aveva quasi sempre sostenuto che la copia privata rientrasse nell'ambito del diritto d'autore. La Convenzione di Roma 31, la CUB 32, la Convenzione Universale sui diritti d'autore 33, la Convenzione sui Fonogrammi 34 e la Convenzione europea sulla protezione delle trasmissioni televisive 35 seguivano di fatto tale orientamento. L'introduzione della prima disciplina per la copia privata opera in Germania nel 1965, a seguito di due decisioni della Corte Federale Suprema, il BGH, rispettivamente del 1955 e del 1964. Con la sentenza del 18 maggio 1955, il BGH per la prima volta prese posizione in una controversia, che si sarebbe protratta per tutto il decennio, tra la collecting society GEMA 36 contro la Grundig 37. La Corte stabilì che nell'ipotesi di conflitto fra utilizzatore dell'opera e titolare del 30 Ubertazzi - Marchetti, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, Cedam, IV edizione, 2007, Padova, 1698 31 Convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, firmata a Roma il 26 ottobre 1961. 32 Convenzione d'unione di Berna per la protezione delle opere artistiche e letterarie, del 9 settembre 1886, completata a Parigi il 4 maggio 1896, riveduta a Berlino il 13 novembre 1908, completata a Berna il 20 marzo 1914 e riveduta a Roma il 2 giugno 1928, a Bruxelles il 26 giugno 1948, a Stoccolma il 14 luglio 1967 e a Parigi il 24 luglio 1971. 33 La Convenzione universale sul diritto d'autore venne firmata a Ginevra il 6 settembre 1952. 34 Convenzione per la protezione dei produttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi, firmata a Ginevra il 29 ottobre 1971 35 Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera firmata a Strasburgo il 5 maggio 1989. 36 Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (Società per i diritti di riproduzione meccanica e l'esibizione musicale) è un'organizzazione dei diritti di esibizione tedesca. È un membro di BIEM e CISAC. 37 P. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, op. cit., 41. La GEMA lamentava la condotta della Grundig che pubblicizzava la capacità dei propri prodotti di effettuare registrazioni di opere fonografiche, senza avvertire i consumatori dell'esistenza del divieto di riproduzione di opere protette. 14

diritto d'autore, la prevalenza dovesse essere accordata all'interesse di quest'ultimo, con il riconoscimento a suo favore di una remunerazione per ogni utilizzo, anche se non fosse direttamente individuabile una perdita di profitto. Con la seconda decisione, la Corte individuò, da un lato, il vantaggio diretto che i produttori di apparecchi idonei alla registrazione ottenevano dalla copia privata; dall'altro lato, ritenne che la collecting society tedesca, la GEMA, non aveva diritto ad obbligare i produttori a rilevare i dati personali dei propri acquirenti, ravvisando un diritto alla privacy da difendere. Su queste basi, con la Legge del 1965, il legislatore tedesco introdusse l'eccezione di copia privata, istituendo una società per la raccolta e distribuzione dei compensi da essa derivanti 38. Nel 1985, a seguito dell'avvento di nuove tecnologie, e del netto superamento di quelle di registrazione ormai obsolete ed in declino prese in considerazione dalla legge del 1965, veniva riformata la disciplina della copia privata in modo tale da assoggettare al compenso anche i supporti vergini. Nel 2005, una ulteriore modifica ha aggiornato la disciplina con la considerazione del nuovo ventaglio di problematiche che andava imponendosi, per la diffusione in larga scala dei personal computer e la digitalizzazione dei contenuti. Sulla scorta dell'esempio tedesco, anche la Francia, nel 1985, ha adottato una disciplina per la copia privata introducendo lo schema del diritto al compenso, seguita poi, negli anni a venire, dagli altri principali paesi europei. 39 Lo sviluppo di queste nuove potenzialità di sfruttamento delle opere e la conseguente trasmissione di materiale protetto, ha messo in crisi il sistema di privative d'autore ed ha reso necessario determinare se l'esclusiva, e quindi 38 Ubertazzi Marchetti. Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, op. cit., 1700 39 Dopo Germania e Francia hanno adottato una disciplina per la copia privata: Austria (1980), Ungheria (1982), Finlandia (1984), Islanda (1984), Olanda (1990), Spagna (1992), Svizzera (1993), Italia (1993), Grecia (1993), Belgio (1994), Polonia (1996), Portogallo (1998), Svezia (1999). Come si dirà più avanti, solo Gran Bretagna e Irlanda (e Lussemburgo) non hanno adottato questo sistema e hanno previsto invece un sistema di fair dealing. Cfr: Ubertazzi - Marchetti, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza,op. cit., 1699. 15

l'estensione del diritto d'autore, possa arrivare a coprire anche l'ambito domestico 40. Come già sottolineato 41, in Italia l'opinione di gran lunga prevalente era contraria al principio di libera utilizzazione privata 42. La soluzione sembrava essere introdotta dalla Legge 93/1992 che se, da una parte, ispirandosi al sistema tedesco, riconosceva ai titolari dei relativi diritti d'autore e/o connessi il diritto all'equo compenso, dall'altra parte sembrava proprio affermare indirettamente il diritto del consumatore alla copia per fini privati 43. La Legge 5 febbraio 1992 n. 93 che, non novellando la Lda, aveva autonomia normativa, ha previsto, all'art. 3, a favore di autori e produttori, diritti per le registrazioni prive di scopo di lucro. Le condizioni di liceità per consentire tali registrazioni erano le seguenti: i) l'ambito privato della riproduzione e per il solo uso della persona che la realizza; ii) la mancanza di scopo di lucro (il quale avrebbe potuto consistere in un beneficio economico diretto o indiretto). Ulteriore elemento necessario era costituito, logicamente, dalla corresponsione del compenso previsto, pari ad una quota del prezzo di vendita, al rivenditore di nastri o supporti analoghi di registrazione, audio e video, e di apparecchi di registrazione audio stessi (ad esclusione dei soli videoregistratori). Questa normativa, che ha avuto una lunga fase di gestazione, è stata dettata nell'interesse primario dei creatori delle opere di ingegno, e non è stato dimenticato, ma addirittura considerato dal punto di vista economico paritario, l'interesse degli industriali (produttori fonografici) e degli artisti interpreti. Il compenso trovava ragione nel fatto che, in queste forme di duplicazione 40 La Corte Suprema Federale Tedesca nel 1964 riteneva impossibile sopprimere la copia privata, che pur violava il copyright, proprio perchè si sarebbe violato il diritto all'inviolabilità del domicilio. K.J. Koelman, The levitation of Copyright: An economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM, Enterteiment Law Review, 4/2005, 75 41 Vedi nota 17 42 Ubertazzi Marchetti. Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, op. cit.,1699 43 In questo senso G. Sena, sottolineando come l'eccezione di copia privata si ricavi, in via interpretativa, per effetto della previsione del diritto al compenso dei titolari dei diritti d'autore e connessi di opere audiovisive, per le registrazioni private ad uso personale senza scopo di lucro di tali opere: Diritto d'autore e diritti connessi nella società dell'informazione, op. cit., 58 16

privata, il diritto d'autore subisce comunque una compressione che rende quindi essenziale il diritto di remunerazione, come forma di tutela 44. Tali norme andavano quindi a rafforzare la difesa dell'autore introducendo lo schema del compenso per le utilizzazioni non controllabili, senza che queste tuttavia venissero considerate lecite. 45 In effetti il problema della copia privata era già nato nell'ambito della reprografia privata, poiché il progresso tecnologico aveva prodotto una significativa concorrenza delle fotocopie rispetto all'editoria commerciale. Ma se in un primo periodo, fotocopiatrici e registratori permettevano riproduzioni analogiche che si avvicinavano all'originale, senza tuttavia essere mai perfette, oggi con l'avvento della cd. era digitale la tecnologia ha portato alla possibilità di ottenere facilmente una copia identica all'originale, con mezzi accessibili alla maggioranza degli utenti. In questo nuovo contesto, quindi, si è acceso un rovente dibattito sulla possibilità di ritenere lecita anche la copia privata digitale, e su come conciliarla con il (perdurante) diritto esclusivo a favore dei titolari dei diritti. Il problema viene quindi affrontato a livello comunitario, con una prima presa di posizione sul tema, tramite il Libro Verde sui diritti d'autore ed i diritti connessi nella società dell'informazione del 1995. Già nella sua redazione viene messa in luce l'importanza degli strumenti tecnologici di protezione, e viene quindi sostenuta l'opportunità di incentivare l'adozione di sistemi standard per l'identificazione dell'opera, nonchè per la gestione automatica dei corrispettivi per 44 L. Chimenti, Lineamenti del nuovo diritto d'autore, 2000, Giuffrè, 212-14 45 V.M. De Sanctis, La copia privata nel D. Lgs. 68/2003. Prime valutazioni, IDA, 2004, n. 2, 121. L'autore nel sostenere l'erroneità del concetto di degradazione del diritto d'autore in diritto al compenso, sottolinea come nell'introdurre lo schema del compenso per le utilizzazioni non controllabili, la legge 93/1992 non andava a considerarle lecite per il solo fatto che all'autore fosse riconosciuta comunque una remunerazione. Tale questione era stata affrontata anche dalla giurisprudenza che tuttavia, stante l'assoluta impotenza dell'ordinamento (e degli aventi diritto) alla repressione dei comportamenti in questione, aveva declassato la questione della liceità come del tutto accademica ( Trib. Milano 19 giugno 1995, Thomson Consumer Electronics Marketing Italia s.p.a. - contro SIAE, in AIDA, 1995,. 695) 17

l'utilizzazione economica delle opere in rete 46. Il sistema del compenso veniva considerato dalla Commissione Europea strumento di tutela sufficiente nei casi in cui le misure tecniche di protezione non consentissero di impedire la copia privata digitale. Diverso, secondo la Commissione, doveva essere il trattamento quando le tecnologie potessero proteggere in via assoluta l'originale dell'opera dalla copia digitale. In questo caso, allorchè comunque poteva ritenersi esaurientemente tutelato il diritto all'accesso all'informazione del consumatore da una copia analogica, di qualità inferiore e non identica all'originale, quindi non considerabile pienamente competitiva con essa, non doveva essere previsto alcun compenso. In tale caso, il riconoscimento dello ius excludendi a favore degli autori, rimaneva la soluzione più efficace 47. Il legislatore comunitario proseguì quindi con l'emanazione della Direttiva CE 01/29 del 22 maggio 2001, relativa all'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione. La Direttiva è frutto di duri scontri fra varie lobbies che, per interessi contrastanti, hanno rallentato il lungo iter della normativa (oltre quattro anni), al punto che ancora nel gennaio 2001 si presentavano emendamenti sopratutto in ordine alle cd. eccezioni e limitazioni 48. La Direttiva doveva rispondere alla necessità che le eccezioni venissero uniformemente trattate e definite, in modo tale da garantire il corretto funzionamento del mercato interno dell'unione Europea 49 (in questo senso i Considerando n. 7 e n. 32). La soluzione più semplice consisteva nell'avvio di un processo di unificazione delle legislazioni nazionali, in modo tale da generare diritti di privativa autoriale, 46 G. Cassano, Diritto dell'internet e delle nuove tecnologie telematiche, I.P. Cimino, CEDAM, 2009, 333-335 47 Ubertazzi-Marchetti, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, op. cit., 1700 48 G. Sena, Diritto d'autore e diritti connessi nella società dell'informazione, op. cit., 10 49 L. Daffarra, Le libere utilizzazioni e le utilizzazioni illecite, op. cit. 18

uniformi e riconosciuti in tutto il territorio comunitario 50. Numerose sono state quindi le critiche per il mancato raggiungimento dell'auspicata armonizzazione. In particolare si è ritenuto che la Direttiva finisca con il legittimare monopoli elettronici, che relegano in una posizione di incertezza le libere utilizzazioni ed il pubblico dominio delle opere 51. In essa in effetti si prevede un sistema facoltativo di eccezioni e limitazioni, il quale rischierebbe proprio di impedire l'armonizzazione del mercato comunitario, poiché non garantisce che la medesima eccezione venga applicata in tutta l'unione, né che venga riconosciuta con la stessa intensità, generando così quello che è stato ritenuto un sistema a macchia di leopardo 52. Si è sostenuto inoltre che il legislatore comunitario sembri aver perso un'occasione per aggiornare le eccezioni rispetto alle originalità del nuovo panorama digitale, ai nuovi modelli di distribuzione delle opere, come i Creative commons 53, in relazione ai quali, nonostante la gratuità dell'opera, il consumatore si vede onerato dal pagamento del compenso 54. La Direttiva quindi esprimerebbe una scelta diversa rispetto all'approccio legislativo seguito a livello internazionale, ove i vari trattati 55 si sono diretti verso l'abbandono di un sistema elencativo di eccezioni e limitazioni, approssimandosi 50 G. Mazziotti, Monopoli elettronici e libere utilizzazioni, op.cit, 10 51 Ibid, 7 52 P. Marzano, Sistemi anticopiaggio, Tatuaggi Elettronici e Responsabilità Online: Il Diritto d'autore Risponde alle Sfide di Internet, op.cit, 290, a cui si aggiunga il ritardo di alcuni paesi nel recepimento della Direttiva. Nello stesso senso la Commissione Europea nel documento sulla copia privata dell'aprile 2008: The result is that different levies apply in relation to the same products across Europe (Backgorund document: fair compensation for acts of private copying,.3 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/background_en.pdf 53 Licenze Creative Commons è la denominazione di alcune licenze di diritto d'autore redatte e messe a disposizione del pubblico a partire dal 16 dicembre 2002 dalla Creative Commons, un ente non-profit statunitense fondato nel 2001. Queste licenze, che si ispirano al modello copyleft, in sostanza, rappresentano una via di mezzo tra sistemi "full-copyright" e sistemi"no-copyright": da una parte la protezione totale operata dal concetto di "All Rights Reserved" e dall'altra, una libertà senza obblighi che comporta anche dei rischi, quali ad esempio lo sfruttamento. (Disponibile su: http://it.wikipedia.org/wiki/licenza_creative_commons) 54 4 Backgorund document: fair compensation for acts of private copying 55 Ci si riferisce ai Trips ed ai due Trattati OMPI del 1996 19

invece ai sistemi di common low 56. Evidentemente, nel perseguire l'obbiettivo di armonizzazione dei diritti, il legislatore ha preferito evitare un sistema elastico. Infatti la Direttiva, all'art. 5, prevede una sola eccezione obbligatoria al diritto d'autore 57 ed una serie (19) di eccezioni facoltative, tra le quali l'eccezione di copia privata, per contro effettuando un'estensione della portata del concetto di riproduzione 58. E' stata quindi realizzata un'armonizzazione relativa 59 : da un lato infatti vengono armonizzate le differenti normative sul diritto di riproduzione, precludendo qualsiasi eccezione, almeno in ambito digitale, oltre a quelle espressamente previste come concedibili. Tuttavia, salvo quella contemplata al comma 1, circa le riproduzioni temporanee, transitorie ed accessorie, le altre eccezioni sono tutte facoltative, rimettendo la scelta al legislatore nazionale. Ogni stato membro è libero quindi di operare in modo differente, introducendo o no, la disciplina. Per questo, come già sottolineato, sembra destare viva preoccupazione il risultato possibile della disciplina: perpetuare se non aggravare i preesistenti ostacoli alla liberazione della circolazione delle merci e della prestazione di servizi in ambito europeo 60. Evidenza di quanto sopra esposto è rinvenibile nella situazione di Inghilterra ed 56 P. Marzano, Diritto d'autore e digital technologies, Giuffrè, 2005, 285 57 Si tratta dell'eccezione per la riproduzione temporanea, priva di rilievo economico proprio perchè accessoria e necessaria nel processo di trasmissione in rete tra terzi,con l'intervento di un intermediario o un utilizzo legittimo di un 'opera. 58 Tradizionalmente il concetto di riproduzione era limitato alla realizzazione di copie permanenti e fissate su un supporto materiale che rende percepibile l'opera, e mai applicato alla comunicazione dell'opera mediante esecuzione, rappresentazione e recitazione o diffusione a distanza (Sena, Diritto d'autore e diritti connessi nella società dell'informazione, op. cit. 13). La dematerializzazione dei supporti causata dal digitale, la perdita di fissità dell'opera, ha portato ad una rivisitazione del concetto di riproduzione, che oggi ha per oggetto la moltiplicazione in copie diretta o indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte dell'opera, in qualunque modo o forma, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l'incisione, la fotografia, la fonografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di riproduzione. Art. 13 Lda. 59 L. Chiementi, La nuova proprietà intellettuale nella società dell'informazione, Giuffrè, 2005, 50 60 Ubertazzi Marchetti. Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, op. cit., 1699 20