FRANCESCO RIZZO II documento informatico «Paternità» e «falsità» Edizioni Scientifiche Italiane Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civile dell'università di Camerino a cura di Pietro Perlingieri 102
SOMMARIO PROFILI INTRODOTTIVI 9 CAPITOLO PRIMO DOCUMENTO E DOCUMENTAZIONE 1. L'evoluzione del concetto di documento: scrittura e manifestazione del pensiero. Prevalenza dell'analisi condotta in una prospettiva processuale 29 2. La rimeditazione del concetto di documento; il documento quale res rappresentativa che prescinde dalla scrittura e dalla manifestazione del pensiero. La documentazione e l'indagine analitica del documento: forma e prova 31 3. La giuridicità del fatto rappresentato. La revisione del concetto di rappresentazione e sua configurazione quale processo mentale, non pili quale elemento del documento. Il rapporto scrivere-scritto ed il ed. circolo causale: documento quale res signata 34 4. La struttura del documento: supporto documentale e contenuto comunicativo. Estraneità del fatto che si documenta al documento: l'idea del fatto quale contenuto del documento. La rappresentazione quale soggettiva ed eventuale comprensione del contenuto del documento 41 5. La funzione del documento. Il contenuto del documento e la giuridicità del fatto: critica alla teoria che postula la necessaria sussumibilità del fatto nell'ambito di una norma giuridica precisamente individuata ai fini di una sua concretizzazione sub specie iuris 51 6. Rapporto tra documentazione e fatto che si documenta 57 7. La documentazione quale particolare attività vòlta ad esternare la volontà; cenni al tema della forma: la forma scritta quale speciale mezzo per rendere percepibile la volontà 60 8. Ricerca di una disciplina generale che governi la documentazione riflesso dello scrivere; necessità di un'ampia nozione di forma scritta 69 CAPITOLO SECONDO DOCUMENTO E PROVA 9. Il documento nella prospettiva della prova. Negazione di ogni interferenza della prospettiva processuale con il requisito della forma scritta ad substantiam; analisi dell'art. 1350 cod. civ.: l'apparente legame tra prova scritta e forma scritta 77
504 INDICI 10. Il concetto di prova legale ovvero di piena prova; necessaria distinzione dell'efficacia probatoria dei vari mezzi di prova documentale; distinzione tra intrinseco ed estrinseco; critica alla nozione unitaria di prova legale 92 CAPITOLO TERZO ATTO E DOCUMENTO PUBBLICO 11. L'atto pubblico. Il ruolo del notaio. Analisi della struttura dell'atto pubblico: la teoria analitica e quella procedimentale 103 12. Indagine della struttura dell'atto pubblico tramite l'analisi delle sottoscrizioni appostevi. Diversa natura della sottoscrizione del notaio da quella delle parti dell'atto 113 13. La natura non appropriativa della sottoscrizione dei privati trova conferma nell'analisi della norma di cui all'art. 2701 cod. civ. La portata di tale norma induce a criticare la ricostruzione della struttura dell'arto pubblico fornita sia dalla teoria analitica sia da quella procedimentale 118 14. La struttura dell'atto pubblico: fattispecie complessa. Inutilità della conversione formale in questa prospettiva quale meccanismo di attuazione del principio di conservazione altrimenti negletto 140 15. La struttura dell'atto pubblico quale fattispecie complessa alla luce della natura non appropriativa delle sottoscrizioni dei privati. La ed. forma solenne. Analisi comparata della nozione del «farsi per iscritto» di cui all'art. 1350 cod. civ. e della forma per atto pubblico: coerenza sistematica. Esame delle ipotesi di mancato completamento dell'atto pubblico 154 16. La pubblica fede quale motivo di attribuzione all'atto pubblico di elevata efficacia probatoria. Analisi del profilo intrinseco e di quello estrinseco 170 CAPITOLO QUARTO SCRITTURA PRIVATA, RAPPRESENTAZIONI MECCANICHE 17. La scrittura privata. La documentazione necessaria per la redazione di una scrittura privata: assenza di una disciplina specifica, analisi della struttura del documento al fine di ricavare tale disciplina. Indagine della struttura condotta in una prospettiva funzionale 185 18. La sottoscrizione: analisi strutturale e funzionale. La sottoscrizione nella prospettiva della forma ed in quella della prova 194
INDICI 505 19. L'autore e l'efficacia probatoria della scrittura privata. I fatti ulteriori necessari per l'acquisto del valore di prova legale: autenticazione, riconoscimento e verificazione 216 20. Il documento privato sfornito di sottoscrizione: profili processuali e sostanziali 229 21. I documenti di cui all'art. 2712 cod. civ. La possibilità che questi contengano una dichiarazione di volontà. L'efficacia probatoria ed il regime processuale: il problema del disconoscimento e della eventuale verificazione 242 CAPITOLO QUINTO DOCUMENTO INFORMATICO 22. Il documento informatico: analisi fenomenologica 259 23. Dematenalizzazione? 268 24. Analisi della definizione normativa di documento informatico. Il documento non può essere una rappresentazione; la giuridicità è attributo naturale del fatto 272 25. Impossibilità empirica di concepire copia del documento informatico e relativa disciplina giuridica 274 26. L'ontologica modificabilità del documento informatico 277 27. La latitudine della documentazione informatica 279 28. L'impossibilità di sottoscrivere il documento informatico: le firme elettroniche (firma elettronica, firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale); analisi fenomenologica 281 29. Lo statuto del documento informatico. Il profilo probatorio. Il documento informatico senza firma elettronica 293 30. Segue: il documento informatico con firma elettronica 296 31. Segue: il documento informatico con firma elettronica qualificata o con firma digitale 300 32. Segue: il documento con firma digitale autenticata 303 33. Segue: il regime delle copie: copia informatica di originale informatico; copia informatica di originale cartaceo; copia cartacea di originale informatico 307 34. Lo statuto del documento informatico: il profilo sostanziale. Analisi della forma informatica: previa indagine della sua esistenza; delimitazione di tale forma. La disciplina sostanziale delle diverse tipologie di documentazione informatica. La firma digitale quale mezzo di assunzione di paternità equivalente alla sottoscrizione 313 35. Il documento informatico con firma digitale nella dimensione tem-
506 INDICI porale; l'ontologica scadenza della firma digitale; la marca temporale. La firma digitale scaduta: analisi del profilo sostanziale e di quello probatorio 327 36. Segue: la marca temporale: una nuova e tipica ipotesi di data certa. Analisi della possibilità di apporre marche temporali anche a documenti informatici privi di firma digitale 331 37. La ratio del «non ripudio» della firma digitale tramite disconoscimento ex art. 214 cod. proc. civ. La produzione in giudizio del documento informatico con firma digitale: la necessaria validazione di essa da parte del giudice 333 CAPITOLO SESTO MEZZI DI ASSUNZIONE DI PATERNITÀ 38. «Assunzione» e «imputazione»: analisi del rapporto tra i due fenomeni in ipotesi di dichiarazione 343 39. I mezzi di assunzione di paternità delle dichiarazioni. Analisi dei mezzi di assunzione delle dichiarazioni orali 348 40. I mezzi di assunzione di paternità delle dichiarazioni scritte; le dichiarazioni scritte empiricamente sottoscrivibili 352 41. Le dichiarazioni scritte empiricamente non sottoscrivibili; l'operare delle firme elettroniche e l'emersione della trasmissione quale nuovo mezzo di assunzione 357 CAPITOLO SETTIMO FALSITÀ DELLA FIRMA DIGITALE 42. Falsità della firma digitale. Preliminare indagine fenomenica: la falsità della sottoscrizione e quella della firma digitale. Il legame artificiale tra firma digitale e titolare della chiave: l'abuso di chiave privata 374 43. Ipotesi di uso abusivo di chiave privata 377 44. Lo statuto delle firme digitali abusive. Necessità di indagare il rapporto tra falsità e invalidità dell'atto: analisi della falsità come forma patologica dell'atto o della prova. La falsità come patologia che incide sulla prova e che segnala una possibile causa di invalidità negoziale il cui operare va analizzato non in via autonoma ma in rapporto alle altre situazioni coinvolte dalla falsità che richiamano, a loro volta, altri principi 387 45. Analisi della patologia sostanziale dell'atto concluso in séguito ad abuso di firma digitale. Possibile nullità ex art. 1418, 2 comma,
INDICI 507 cod. civ., per mancanza di volontà del titolare della chiave privata ovvero per mancanza di volontà dell'usurpatore: critica di tali impostazioni. Possibile inefficacia dell'atto per mancato perfezionamento a causa di dissenso determinato dall'uso di nome altrui: critica di tale posizione 398 46. Segue: possibile nullità ex art. 1418, 1 comma, cod. civ., per violazione di norma imperativa penale (art. 494 cod. pen., «Sostituzione di persona»; art. 485 cod. pen, «Falsità in scrittura privata»): critica di tale soluzione in quanto la condotta criminosa si esplica durante la formazione del negozio per cui la nullità incontra la concorrenza dell'annullabilità; possibile nullità per violazione di norma imperativa (artt. 22, lett. a, e 23, 1 comma, tu.) che impone l'uso della chiave privata esclusivamente al titolare: critica di tale soluzione. Conclusioni sul punto: l'atto non è nullo ma, a certe condizioni, annullabile per vizio del volere. Ammissibilità della efficacia dell'atto: l'individuazione del soggetto vincolato 405 47. Gli effetti della sentenza di falso: analisi della portata del giudicato sulla querela di falso. Critica della prospettiva per cui la sentenza di falso recide ogni legame, anche sostanziale, tra il sottoscrittore e la dichiarazione. La sentenza di falso come pronuncia che risolve una questione pregiudiziale alla decisione sul rapporto sorto dall'atto falsamente provato 418 48. Necessità di individuare possibili soluzioni in merito ai rapporti sorti a séguito di falsità di firma digitale. Analisi degli interessi in conflitto e necessità del loro contemperamento. Ricerca delle regole e dei principi coinvolti e individuazione normativa del caso concreto 430 49. In particolare: le norme in tema di circolazione dei diritti 435 50. Segue: il ricorso alle nozioni di «volontà» e «capacità» 447 51. Segue: il possibile coinvolgimento delle nozioni di «affidamento» e «apparenza»; l'apparenza quale strumento che attua la tutela dell'affidamento. Analisi della disciplina dell'apparenza: l'apparenza pura e l'apparenza colposa 462 52. Segue: delineazione delle possibili forme di abuso della firma digitale e della disciplina applicabile 477 53. Segue: ipotesi di abuso di chiave privata e affidamento generato dalle qualità dell'usurpatore 491 Indice degli autori 496