DEFINIZIONI, OBBLIGHI E SANZIONI PENALI, DELEGA DI FUNZIONI E MODELLO ORGANIZZATIVO. di Corrado Sanvito 1

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1 IL DATORE DI LAVORO, IL DIRIGENTE, IL PREPOSTO, L RSPP, IL MEDICO COMPETENTE E I LAVORATORI, QUALI SOGGETTI A VARIO TITOLO COINVOLTI NELLA GESTIONE DELLA SICUREZZA DEL LAVORO. DEFINIZIONI, OBBLIGHI E SANZIONI PENALI, DELEGA DI FUNZIONI E MODELLO ORGANIZZATIVO di Corrado Sanvito 1 DEFINIZIONI E l articolo 2 del D. LGS 81/2008, a fornire le definizioni dei vari soggetti interessati alla normativa medesima; tra questi: a) "lavoratore": persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un'attività lavorativa nell'ambito dell'organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un'arte o una professione, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari. Al lavoratore così definito e' equiparato: il socio lavoratore di cooperativa o di società, anche di fatto, che presta la sua attività per conto delle società e dell'ente stesso; l'associato in partecipazione di cui all'articolo 2549, e seguenti del codice civile; 1 Avvocato in Milano, Foro di Monza, collaboratore Centro Studi Giuridici Marongiu delle Camere Penali Italiane, socio del Centro di Diritto Penale Tributario, autore di pubblicazioni scientifiche. avvsanvito@avvocatocorradosanvito.it il soggetto beneficiario delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196, e di cui a specifiche disposizioni delle leggi regionali promosse al fine di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro o di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro; l'allievo degli istituti di istruzione ed universitari e il partecipante ai corsi di formazione professionale nei quali si faccia uso di laboratori, attrezzature di lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici, ivi comprese le apparecchiature fornite di videoterminali limitatamente ai periodi in cui l'allievo sia effettivamente applicato alla strumentazioni o ai laboratori in questione; [il volontario, come definito dalla legge 1 agosto 1991, n. 266; ] i volontari del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e della protezione civile; [il volontario che effettua il servizio civile;] il lavoratore di cui al decreto legislativo 1 dicembre 1997, n. 468, e successive modificazioni (1); b) "datore di lavoro": il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o dell'unita' produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il

2 funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall'organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell'ubicazione e dell'ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l'attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l'organo di vertice medesimo; d) "dirigente": persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa; e) "preposto": persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l'attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa; f) "responsabile del servizio di prevenzione e protezione": persona in possesso delle capacità e dei requisiti professionali di cui all'articolo 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi; h) "medico competente": medico in possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali di cui all'articolo 38, che collabora, secondo quanto previsto all'articolo 29, comma 1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed e' nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria e per tutti gli altri compiti di cui al presente decreto. OBBLIGHI, SANZIONI, SANZIONI PENALI E SISTEMA SANZIONATORIO PENALE Ad ogni soggetto così interessato dalla normativa competono obblighi il cui inadempimento è causa di sanzioni. La novella del 2008 annovera obblighi di carattere generale ed obblighi specifici, ben rappresentati in un copioso susseguirsi di articoli raccolti in Titoli. Il sistema sanzionatorio del D. LGS. 81/2008, d ora in avanti T.U. (testo unico in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro), prevede, quindi, sanzioni amministrative e penali. Caratterizza il sistema sanzionatorio penale la costruzione degli illeciti come reati di pericolo e di pura condotta a cui ben si attaglia la connotazione di contravvenzione poiché, per un verso, induce la punibilità anche a titolo di mera colpa, e per altro verso, un momento di minore rigore sanzionatorio penale. Si badi bene ciò ad esclusione peraltro delle ipotesi di reato di cui agli articoli 589, omicidio colposo, 590, lesioni colpose e 437, 2

3 rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro, del codice penale, per cui il legislatore ha previsto ipotesi di reato delittuose, dunque più gravi. E il titolo XII, rubricato DISPOSIZIONI IN MATERIA PENALE E DI PROCEDURA PENALE e dunque gli articoli dal 298 al 302 bis del T.U., ad armonizzare un sistema repressivo penale caratterizzato dalla previsione, Titolo per Titolo, di specifici apparati sanzionatori, ed a prevedere condizioni specifiche di operatività. L articolo 298 prevede che nel caso in cui uno stesso fatto sia punito da una disposizione generale (titolo I, art.li 55-59) e da una o più speciali si applica solo quella speciale, introducendo così il principio di specialità unilaterale che trova nell articolo 15 c.p. (pur con la diversa dicitura stessa materia, anziché stesso fatto ) il suo omologo istituto ispiratore. L articolo 299 propone il tema della responsabilità di colui che, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti, in concreto, i poteri riferiti al datore di lavoro, al dirigente ed al preposto, la dove prevede che le posizioni di garanzia gravano altresì su di lui.; si segnala l avverbio altresì che induce, sicuramente, un momento di maggiore attenzione all operatività di un criterio di effettività della responsabilità tale da indurre negazione a facili soluzioni di delega fittizia a schermo di responsabilità altrui (non anche un enunciato di concorso nel reato?; pur la sua previsione, apparendo, diversamente, pleonastica è sicuramente esclusivamente rafforzativa dell operatività dell effettività della responsabilità). L articolo 300 modifica la previsione legislativa che la legge delega N. 123 dell agosto 2007 aveva introdotto, con la previsione dell articolo 25 septies, nel comparto normativo del D. LGS. 231/2001; trattasi della cosiddetta responsabilità amministrativa degli enti giuridici in caso di omicidio colposo o lesioni personali gravi o gravissime colpose commesse con la violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, e della sanzioni che ne conseguono. L articolo 301 prevede che alle contravvenzioni di cui al T.U. per le quali sia prevista la pena alternativa dell arresto o dell ammenda ovvero la sola pena dell ammenda, si applichino le disposizioni in materia di prescrizione ed estinzione del reato di cui agli articoli 20 e seguenti, del D. LGS. 758/1994, ossia che, previo adempimento della prescrizione impartita dall organo accertatore della contravvenzione, nei termini previsti, e pagamento, in sede amministrativa, nel termine di trenta giorni, di una somma pari al quarto del massimo dell'ammenda stabilita per la contravvenzione commessa, la contravvenzione si estingue ed il PM chiederà l archiviazione del procedimento penale, nel frattempo, pur pendente, rimasto sospeso. 3

4 L articolo 302 dispone poi, con riferimento alle contravvenzioni di cui al T.U. per cui sia prevista la sola pena dell arresto; che il contravventore possa accedere alla conversione della pena detentiva (massima di 12 mesi) in pecuniaria (minima comunque non inferiore ad euro 2.000,00), secondo i criteri di ragguaglio dettati dall articolo 135 c.p. purché, peraltro, siano state eliminate tutte le fonti di rischio e le conseguenze dannose del reato, con estinzione del reato dopo che siano decorsi 3 anni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza ed in assenza di commissione di ulteriori reati tra quelli previsti dal T.U. e dagli articoli 589, secondo comma e 590, terzo comma, c.p.. LA DELEGA DI FUNZIONI Argomento di sicuro interesse è quello relativo alla possibilità di delegare le funzioni nell ambito della tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro; il legislatore delegato ha provveduto così dunque a disporre apposita norma a previsione e regolamento della relativa facoltà. L articolo 16 del T.U. dispone che: 1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, e' ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto. 2. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità. 3. La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all'articolo 30, comma bis. Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate 3. Alla previsione della facoltà di delega il legislatore ha peraltro aggiunto una limitazione espressa; è l articolo 17 ad 2 Comma modificato dall'articolo 12, comma 1, del D.Lgs. 3 agosto 2009, n Comma inserito dall'articolo 12, comma 2, del D.Lgs. 3 agosto 2009, n

5 individuare gli obblighi del datore di lavoro non delegabili. Rileva segnalare la previsione del primo periodo del comma 3 dell articolo 16 che comunque prevede, in capo al delegante, l OBBLIGO DI VIGILANZA in ordine al corretto espletamento delle funzioni così con delega trasferite; mi sembra evidente con ciò la volontà del legislatore di ribadire il principio per cui un negozio privato, pur previsto dalla legge, non può negare la responsabilità penale in capo a coloro i quali il diritto penale (che è diritto pubblico) abbia ritenuto garanti della collettività, (nello specifico dei lavoratori e della loro sicurezza lavorativa) ossia i titolari degli obblighi penalmente rilevanti. S innesta nell argomento in oggetto la previsione di aggiustamento del T.U. apportata, all articolo 16 comma 3, secondo periodo, dal D. LGS. 106/2009, cosiddetto correttivo, proprio ad occasione di definizione dei predetti OBBLIGHI DI VIGILANZA Si è dato adito così, con la modifica di aggiustamento, allo stretto rapporto che sussiste tra l assolvimento dell obbligo di vigilanza e la predisposizione di una struttura organizzativa, ossia al fatto che è nella predisposizione di una struttura organizzativa del lavoro, e dunque della tutela della sicurezza e della salute nei luoghi di lavoro, il momento di esercizio dell obbligo di vigilanza. La modifica del D. LGS 106/2009 ha infatti introdotto l espressione: L obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all'articolo 30, comma 4 ; ha così dunque previsto che quel modello, che, con riferimento alla previsione sanzionatoria di cui all articolo 25 septies del D. LGS 231/2001, andrà ad integrare il modello organizzativo di cui all articolo 6, ( modello, quello previsto dagli articoli 6 e 7 D. LGS 231/2001, che, in caso di reati commessi nel interesse od a vantaggio delle persone giuridiche, può consentire di mandare esente da responsabilità la persona giuridica che l ha adottato ed efficacemente attuato), sarà oltremodo importante e, scriverei, esimente, in ordine alla responsabilità della persona fisica. Possiamo dunque scrivere che il legislatore del decreto correttivo ha operato un inscindibile doppio legame tra la responsabilità penale del singolo che delega le funzioni che gli sono proprie, e la responsabilità cosiddetta amministrativa delle persone giuridiche prevista dal D. LGS 231/2001 e di cui l articolo 300 del T.U. costituisce espresso richiamo. Corrado Sanvito 5