contro per l'annullamento ha pronunciato la presente

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1 N /2011 REG.PROV.COLL. N / /2010 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1325 del 2010, proposto da: XXXXXXXXXXX, rappresentato e difeso dall'avv. XXXXXXXXXX contro Ministero dell'interno, Questore di Lecce, rappresentati e difesi dall'avvocatura Distrettuale Stato, domiciliati presso la sede di quest ultima in Lecce, via F. Rubichi 23; per l'annullamento del provvedimento emesso dal Questore di Lecce, prot. n. 1418/ Pres. datato 9 giugno 2010, successivamente notificato all odierno ricorrente in data 5 luglio 2010, con il quale si rigetta la richiesta di pagamento del compenso sostitutivo del congedo ordinario maturato e non fruito dal ricorrente, in quanto posto in aspettativa per malattia, per un totale di giorni 105, di cui 45 relativi all anno 2008, giorni 45 relativi all anno 2009, giorni 15 relativi all anno 2010 e del riposo ex lege 937/1977 di giorni 1 maturato e non fruito, per le medesime ragioni, relativamente all anno 2010;

2 di tutti gli atti connessi, pregressi e consequenziali. per l accertamento del diritto del ricorrente al compenso sostituivo del congedo ordinario maturato e non fruito come sopra indicato, nonché per la condanna dell Amministrazione al pagamento delle relative somme, con rivalutazione monetaria e interessi sulle somme rivalutate. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'interno e del Questore di Lecce; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti l avv. Persico, in sostituzione dell'avv. Galluccio Mezio per il ricorrente e, nei preliminari, l avv. dello Stato Roberti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il ricorrente, dipendente del Ministero intimato, con la qualifica di Vice Questore Aggiunto della Polizia di Stato, in data 1 maggio 2010 è cessato dal servizio per raggiunti limiti di età. Con il ricorso all esame, lo stesso deducendo di essere stato collocato in aspettativa per malattia dal 6 novembre 2009 e senza soluzione di continuità fino alla cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età, e di non aver potuto fruire del congedo ordinario come in epigrafe specificato, impugna il provvedimento con il quale il Questore di Lecce gli ha respinto la richiesta di ottenere il pagamento del compenso sostituivo del congedo ordinario maturato e non fruito.

3 1.1. A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell art. 36 della Costituzione, dell art del codice civile, dell art. 14 D.P.R. 395/1995, dell art. 18 D.P.R. 254/1999 dell art. 1 legge 937/ L Amministrazione intimata si è costituita nel corso del giudizio insistendo per la reiezione del ricorso Nella pubblica udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata introitata per la decisione. 2. Il ricorso è fondato e va accolto L'art. 14 del d.p.r. n. 395/1995 ha previsto la monetizzazione delle ferie maturate e non godute quando all'atto della cessazione dal servizio il congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio. Successivamente l'art. 18 del d.p.r. n. 254/1999 ha previsto la possibilità della monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità Quanto alla possibilità che il diritto alle ferie possa maturare anche durante il periodo di aspettativa per infermità, il Collegio non ignora l orientamento giurisprudenziale (per la verità minoritario) di segno contrario al riconoscimento in questione che, sul presupposto che nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo, ritiene che mentre l uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36 Cost.), l altro spetta nei limiti in cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l Amministrazione (Cons. Stato, VI, n. 816/07; n. 1475/07, Cons. Stato, VI, n del 2008, n e n del 2008, n. 339 del 2009).

4 2.3. Tuttavia, ritiene di aderire all orientamento giurisprudenziale di segno opposto che ha, invece, evidenziato che il diritto del lavoratore alle ferie annuali, tutelato dall'art. 36 della Costituzione, è ricollegabile non solo ad una funzione di corrispettivo dell'attività lavorativa, ma altresì - come riconosciuto dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 616 del 1987 e n. 158 del al soddisfacimento di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, il quale - a prescindere dalla effettività della prestazione - mediante le ferie può partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale e può vedersi tutelato il proprio diritto alla salute nell'interesse dello stesso datore di lavoro; da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109, cpv., del codice civile, trova un limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia (Cass. civ., sez. un., n /2001). Tale principio e stato applicato dalla giurisprudenza maggioritaria nel senso che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute durante il periodo di aspettativa spetta al lavoratore successivamente dispensato dal servizio (Cons. Stato, VI, n. 6227/2005; n. 2520/2001; idem, V, n. 2568/2005; idem, IV, n. 2964/2005, idem, VI, n. 1765/2008; n. 3637/2008). Questo orientamento non si fonda sull art. 18 del D.P.R. n. 254/1999 (sopravvenuto rispetto ai fatti), ma su prevalenti valori anche di rango costituzionale e ciò comporta che il suddetto art. 18 non ha carattere costitutivo del diritto qui invocato, ma è meramente ricognitivo di un principio già esistente, rispetto al quale l'art. 14 del D.P.R. n. 395/1995 costituisce applicazione rispetto al caso della mancata fruizione delle ferie per esigenze di servizio, senza però escludere la monetizzazione in ipotesi quale quella in esame Del resto sembra coerente con principi di logica giuridica ed in sintonia con il dettato di cui all art. 36 Cost. ritenere che allorchè il lavoratore si trovi nell'assoluta

5 impossibilità di godere del periodo di ferie (e la malattia è un fatto impeditivo indipendente dalla volontà del lavoratore), l eventuale non monetizzazione (disposta a garanzia del lavoratore) finirebbe per ritorcersi contro lo stesso dipendente, impedendogli anche di ottenere, pur in presenza di una causa non ad esso imputabile, a titolo sostitutivo, il pagamento delle ferie non godute. Quindi, essendo il diritto alle ferie finalizzato non soltanto a permettere al lavoratore il reintegro delle proprie energie psico-fisiche ma anche a consentirgli lo svolgimento di attività di carattere personale, familiare e sociale, il collocamento in aspettativa per infermità - e quindi per fatto a lui non imputabile - oltre ad impedire il godimento delle ferie già maturate (cfr. Corte Cost., , n. 616, relativa all ipotesi di malattia insorta durante il periodo di fruizione delle ferie, che ne sospende il decorso), non preclude la maturazione del diritto al congedo ordinario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio1999, n. 670) Da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art c.c., trova un limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia (Cass. civ., sez. un., n /2001). 3. Conclusivamente il ricorso va accolto e va quindi riconosciuto al ricorrente il diritto al compenso sostitutivo del congedo ordinario maturato e non fruito in quanto posto in aspettativa per infermità, oltre al riposo ex lege 937/ Al compenso suindicato devono essere aggiunti gli interessi e rivalutazione monetaria dal giorno in cui tale compenso doveva essere corrisposto. 4. Sussistono nondimeno giustificati motivi, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto, per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M.

6 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/03/2011 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)