Collegio di Milano. - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente (Estensore)

Transcript

1 Collegio di Milano composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente (Estensore) - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d Italia - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d Italia - Dott. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Dott.ssa Anna Bartolini Membro designato dal C.N.C.U. Nella seduta del 27 gennaio 2011 dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria Tecnica. FATTO Con lettera del indirizzata all Ombudsman bancario - e per conoscenza all ufficio reclami della Banca e al Codacons - il ricorrente, dopo aver rilevato: - di aver chiesto alla Banca il trasferimento delle azioni di una Sicav presso altro intermediario il ; - che le azioni della Sicav erano state trasferite a fine marzo 2010 ( dopo quasi sei mesi! ) con prezzi di carico completamente errati, facendogli perdere la minusvalenza che si trascinavano dal momento della sottoscrizione ; chiedeva la correzione dei prezzi di carico o un rimborso pari al 12,50% della minusvalenza che [la Banca] mi ha fatto perdere. La Banca rispondeva al Ricorrente con lettera del dichiarando: - di aver ricevuto la richiesta di trasferimento della Sicav in data e di averla inoltrata alla Banca Corrispondente che ne avrebbe curato l esecuzione; - che la tempistica del trasferimento era stata influenzata dalla chiusura della filiale italiana della Banca Corrispondente e dalla conseguente migrazione di tutte le posizioni verso un nuovo Soggetto Incaricato dei Pagamenti; - che il trasferimento si era perfezionato il Quanto ai prezzi di carico, la Banca confermava l errata indicizzazione dei prezzi di carico delle azioni sopra citate in quanto il passaggio di informazioni tra Banche Corrispondenti, Pag. 2/6

2 necessario all espletamento della richiesta di cambio collocatore, ha evidenziato un anomalia di ricezione delle informazioni anagrafiche da parte della Banca Corrispondente, esecutrice dell operazione stessa ; in particolare precisava che tale errore è consistito nella non coincidenza di intestazione tra le posizioni collocate [dalla Banca] e la loro anagrafica presso l istituto ricevente. Nello specifico presso [l istituto ricevente] la posizione risultava intestata [al Ricorrente e ad altro cointestatario], mentre presso la Banca Corrispondente la posizione risultava intestata singolarmente [al Ricorrente]. Da ciò è scaturito che la richiesta di cambio collocatore si è configurata necessariamente in un trasferimento a titolo oneroso mediante vendita e riacquisto delle posizioni stesse, con conseguente determinazione dell imponibile fiscale che, in questo caso, non ha evidenziato alcun addebito d imposta. Precisava che il trasferimento a titolo oneroso sarebbe stato espressamente richiesto con mail del 16 marzo 2010 dalla controparte dell istituto destinatario del trasferimento delle azioni, che aveva rilevato la diversa intestazione. La Banca concludeva respingendo le richieste formulate dal cliente ed evidenziando che la disposizione di trasferimento non inficiava in alcun modo il diritto del titolare di disporre la vendita delle azioni della Sicav in ogni momento. Il cliente ha formulato alcune osservazioni sulla risposta della Banca con missiva del indirizzata all ABF - nella quale ha rilevato che la Banca, da un lato, tenta di scaricare l intera responsabilità del ritardo sull allora Banca Corrispondente, dall altro ha confermato l errata indicizzazione dei prezzi di carico. Quanto alle rilevate difformità di cointestazione, precisa di aver sottoscritto un contratto regolarmente cointestato per la sottoscrizione delle Sicav in data (rinviando alla documentazione prodotta in sede di ricorso a conferma di quanto affermato). Avanti l ABF il Ricorrente chiede il risarcimento del danno per il ritardo nel trasferimento delle azioni di Sicav, per l errata attribuzione del valore di carico delle stesse - che gli avrebbe comportato la perdita delle minusvalenze ( che la sicav si trascinava dal 01/11/2000 data della sottoscrizione originale ) - e per aver ignorato il suo reclamo nel quale egli aveva evidenziato alla Banca gli errori commessi. Il risarcimento del danno è quantificato dal Ricorrente come segue: Allega, in copia, oltre alla corrispondenza intercorsa con la Banca nella fase di reclamo, il modulo di richiesta di trasferimento delle azioni di Sicav, recante la data del e il modulo di sottoscrizione delle azioni della Sicav. Pag. 3/6

3 La Banca ha trasmesso le Controdeduzioni alla Segreteria tecnica, tramite il Conciliatore Bancario Finanziario, via PEC, il In via preliminare, eccepisce l inammissibilità del ricorso: - in quanto vertente su una materia (il servizio di collocamento) che esula dalla competenza dell ABF ; - perché ha ad oggetto una materia non di natura bancaria quanto piuttosto di natura propria dell investimento finanziario (la Banca demanda ad un soggetto terzo la Custodia ed amministrazione di tale tipologia di azioni). In particolare, la Banca rileva di agire in qualità di mero soggetto collocatore, precisando che le azioni Sicav intestate ai suoi clienti non sono depositate, dopo la loro sottoscrizione, nei singoli dossier titoli, eventualmente attivati presso la stessa dai rispettivi intestatari, ma sono custodite in forma cumulativa presso altra banca. Nel caso di specie tutta l attività amministrativa era ed è demandata al Soggetto Incaricato dei Pagamenti. In considerazione di quanto precede la Banca eccepisce altresì il difetto di legittimazione passiva rilevando che la funzione di trasferimento Sicav - oggetto del contendere - è demandata al Soggetto Incaricato dei Pagamenti. Nel merito, rileva quanto segue: 1. Sulla sottoscrizione della Sicav da parte del cliente La Sicav è stata sottoscritta in data dal Ricorrente e da un cointestatario, i quali hanno preso atto e accettato che la sottoscrizione veniva effettuata in base e in conformità al Prospetto Informativo all epoca vigente. 2. Sui termini per la risposta al reclamo del cliente Quanto alle doglianze del cliente in merito alla tardività della risposta al reclamo, la Banca rileva che - trattandosi di un reclamo rivolto alla Banca in qualità di soggetto collocatore di strumenti finanziari - quest ultimo è stato classificato come reclamo SIM 132/2010 con conseguente previsione di riscontrare la richiesta nel termine di 90 giorni dalla ricezione della stessa. 3. Sulla tempistica dell operazione di cambio collocatore Quanto alla tempistica relativa alla richiesta di cambio collocatore, la Banca precisa di averla ricevuta il e inoltrata il all allora Banca Corrispondente che ne avrebbe curato l esecuzione. Nel periodo in questione la filiale italiana della Banca Corrispondente è stata chiusa e le posizioni dei clienti sono state trasferite verso un nuovo Soggetto Incaricato dei Pagamenti. In data la Banca ha provveduto a sollecitare la nuova Banca Corrispondente per l esecuzione del trasferimento che si è perfezionata il Sull indicizzazione dei prezzi di carico presso il nuovo collocatore La Banca riconosce espressamente che le verifiche fin qui condotte ( ) hanno confermato l errata indicizzazione dei prezzi di carico delle azioni sopra citate e trasferite presso altro istituto, così come segnalato dal ricorrente. Tale errore sarebbe da ricondurre ad una diversa intestazione delle posizioni da trasferire presso le Banche Corrispondenti, a sua volta ascrivibile ad un anomalia nella ricezione delle informazioni anagrafiche da parte della Banca Corrispondente all epoca Pag. 4/6

4 della sottoscrizione. A causa di tale disguido la richiesta di cambio collocatore si è configurata necessariamente in un trasferimento a titolo oneroso, mediante vendita e riacquisto delle posizioni stesse, con conseguente determinazione dell imponibile fiscale che, nel caso di specie, non ha comportato alcun addebito di imposta. Tale procedimento è stato espressamente autorizzato dalla Banca Corrispondente del soggetto collocatore destinatario del trasferimento. Quanto al danno lamentato dal cliente ( che consisterebbe nell imposta trattenuta in sede di riscatto di azioni della Sicav estera (pari al 12,50% della differenza tra il valore di riscatto e il loro costo medio ponderato) ) rileva che lo stesso si configura come un danno presunto e non attuale in quanto non risulta che ad oggi il cliente abbia consolidato tale perdita e, comunque, nella fattispecie, non risulta ne abbia fornito prova. A sostegno di quanto affermato richiama due pronunce dell ABF (Collegio di Roma, n. 777/10; Collegio di Napoli n. 31/10). La Banca conclude chiedendo in via preliminare che il ricorso venga respinto per incompetenza vertendo su materia esclusa dalla cognizione dell ABF ovvero sia dichiarato inammissibile o venga accertato il difetto di legittimazione passiva della Banca. In subordine che venga respinto sulla base dei chiarimenti forniti (in particolare al punto 4). DIRITTO Come in altri casi analoghi, la Banca ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e l incompetenza del Collegio. Tali questioni sono pregiudiziali. Il difetto di legittimazione passiva è argomentato in base al fatto che la banca convenuta abbia svolto solo il ruolo di collocatrice, mentre il rapporto di deposito era intrattenuto con altri intermediari. Sennonché il difetto di legittimazione passiva è il riflesso sul piano processuale dell assenza di rapporti sul piano sostanziale. Nel caso di specie è sufficiente richiamare le disposizioni del Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio del che individua il Modulo organizzativo per l offerta in Italia di parti di Organismi di investimento collettivo (O.I.C.R.) esteri, ed in particolare quanto previsto dall Allegato VI.5.4 per rilevare che i rapporti tra gli investitori residenti in Italia e la sede statutaria e amministrativa dell OICR all'estero sono intrattenuti da un soggetto all'uopo designato, che cura l offerta in Italia. Pertanto l intermediario convenuto essendo il soggetto che necessariamente intrattiene i rapporti con gli investitori non può eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva. La seconda eccezione pregiudiziale sollevata dalla convenuta attiene invece alla qualificazione del rapporto con il reclamante, ed è argomentata sostenendo che tale rapporto deve ritenersi relativo alla prestazione di servizi e di attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio. E noto al riguardo come le controversie la cui soluzione stragiudiziale può essere devoluta all ABF sono quelle deputate a risolvere una contestazione relativa a operazioni e servizi bancari e finanziari, con esclusione di quelli assoggettati al titolo IV del TUB ai sensi dell art.23/4 d.lgs. n.58/1998 ; l art.32/ter del menzionato d.lgs 238/1998, fissa la competenza della CONSOB per le procedure di conciliazione e arbitrato per la risoluzione giudiziale delle controversie relative alla prestazione di servizi e di attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, che siano insorte tra investitori e soggetti abilitati. Pag. 5/6

5 Questo Collegio ha già avuto modo di rilevare che il contratto di deposito titoli in amministrazione rientra tra i contratti bancari, e che di conseguenza le domande che si fondino su un inadempimento dell intermediario alle obbligazioni assunte con tale contratto rientrano nella sfera di competenza dell ABF. Tale contratto, peraltro, riveste spesso una funzione ancillare rispetto alla prestazione di servizi d investimento ed in tale caso si viene a configurare un ipotesi di rapporto contrattuale complesso rispetto al quale viene in rilievo il criterio della prevalenza delle finalità previsto dalle Istruzioni di vigilanza in materia di trasparenza e dalle Disposizioni di trasparenza della Banca d Italia del 29/7/2009. E anche da osservarsi che nel caso di specie, mentre è pacifico inter partes l esistenza di un rapporto afferente all investimento, non è pacifica l esistenza di un contratto di deposito titoli tra le parti. Nel riquadro del modulo per il ricorso riservato alla tipologia del rapporto cui si riferisce la controversia il Ricorrente ha inserito Cambio collocatore Sicav, e non è stato prodotto agli atti alcun contratto di deposito titoli. In ogni caso in riferimento ai fatti in esame anche l astratto criterio della prevalenza indica che le domande del ricorrente attengono prevalentemente alla gestione dell investimento effettuato e che le regole di condotta che si sottointendono violate sono quelle disposte a disciplina della gestione collettiva del risparmio, mentre il rapporto di deposito, ammesso che sussista e rispetto al quale la convenuta rivestirebbe un ruolo di mero rappresentante, ha rilievo solo ancillare. P.Q.M. Il Collegio dichiara la non ricevibilità del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6