I SEMINARIO REGIONALE DI FORMAZIONE E AGGIORNAMENTO SUI CONTRATTI PUBBLICI LA PARTECIPAZIONE PLURISOGGETTIVA ALLE GARE D APPALTO

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1 I SEMINARIO REGIONALE DI FORMAZIONE E AGGIORNAMENTO SUI CONTRATTI PUBBLICI LA PARTECIPAZIONE PLURISOGGETTIVA ALLE GARE D APPALTO Avv. Federico Ventura 24 settembre 2013 La partecipazione plurisoggettiva alle gare d appalto è prevista dal Codice dei Contratti pubblici, il quale ammette alle procedure di affidamento: i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi fra imprese artigiane i consorzi stabili; i raggruppamenti temporanei di concorrenti; i consorzi ordinari di concorrenti; i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE); le reti di imprese. Tra le figure di maggiore interesse vi sono: Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro, il quale si connota perché risulta dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese. Per questo, può partecipare alla procedura ad evidenza pubblica utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, fare valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi "interna corporis". Diversamente dai soggetti facenti parte delle

2 associazioni temporanee di concorrenti e dei consorzi tra imprese ex art c.c., ai soggetti facenti parte dei consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro l'art. 37 comma 5, codice dei contratti preclude la partecipazione individuale o mediante altri consorzi o raggruppamenti non in senso assoluto, cioè unicamente in quanto consorziati, bensì soltanto quando siano indicati in sede di gara dal consorzio quali concorrenti in quella specifica gara. Tanto in considerazione della particolare natura e delle finalità mutualistiche di tali speciali consorzi, costituiti per la partecipazione agli appalti e ai quali per questo la legge riconosce propria personalità giuridica ed autonomia operativa, distinte da quelle dei consorziati. Difatti, il peculiare rapporto organico che lega le cooperative consorziate di un consorzio di cooperative di produzione e lavoro, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, in sostanza non è dissimile, "mutatis mutandis", da quello che avvince i singoli soci ad una società; esso, cioè, è tale che le attività compiute dalle consorziate sono imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi e, di conseguenza, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell'esecuzione. L art. 37 del Codice dei Contratti pubblici disciplina il Raggruppamento temporaneo di concorrenti. Il RTI è un aggregazione temporanea e occasionale tra imprese costituita per lo svolgimento di un attività per il periodo necessario per il suo compimento. Tale figura nasce per consentire a due o più imprese che vogliano partecipare ad una gara d appalto, di collaborare tra loro per poter raggiungere i requisiti minimi richiesti nel bando di gara per poter partecipare alla procedura, o ripartire gli oneri di esecuzione. Tra i vantaggi dell RTI vi è anche quello di poter sopportare costi economici più contenuti rispetto alla costituzione di un impresa comune o di un consorzio. I raggruppamenti temporanei possono essere di vario tipo: VERTICALE: un impresa capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste delle capacità per le prestazioni scorporabili. In questo caso è necessario che si tratti di appalto complesso, costituito da prestazioni che richiedono diverse specializzazioni.

3 ORIZZONTALE: ciascuna delle imprese riunite è in possesso di un identica specializzazione e fra di esse vi è una divisione solo quantitativa delle prestazioni oggetto del contratto; MISTO: parte delle prestazioni è eseguita da una o più imprese con la stessa specializzazione, mentre la restate parte è eseguita da imprese avanti specializzazioni diverse. La particolarità di tale forma associativa fa sì che le imprese associate possano formulare un offerta congiunta con l obbligo di realizzare congiuntamente le attività le attività oggetto di gara, pur restando soggetti giuridicamente distinti. Al momento della presentazione dell offerta il RTI potrà essere costiuita, in quanto è già stata formalizzata con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, oppure può essere costituenda, in quanto le imprese si impegnano a costituire il RTI e ad attribuire mandato collettivo con rappresentanza alla capogruppo. Il RTI operante nel settore pubblico può essere costituito da imprese, anche individuali ed artigiane, oppure da società commerciali e cooperative, anche in forma di consorzio. I concorrenti associati, con la presentazione dell offerta, assumono la responsabilità solidale nei confronti dell amministrazione, nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori. Elemento determinante per l esistenza di un nuovo soggetto distinto dalle singole imprese formanti il gruppo e come tale titolare di autonomi rapporti giuridici ed economici, è dato dal fatto che le imprese si comportino durante l esecuzione dell appalto, in modo unitario e indistinto, sia all interno del raggruppamento che nei confronti dei terzi, perdendo la propria autonomia gestionale nei complessi rapporti giuridici posti in essere. L ATI è inoltre soggetta ad obblighi contabili e ad adempimenti fiscali relativi all esecuzione dei lavori appaltati. Le imprese associate, invece, sono soggette ad imposizione solo per le quote di reddito spettanti a ciascuna secondo le quote di partecipazione. Il Gruppo europeo di interesse economico, in acronimo GEIE, è una figura creata nell'ordinamento europeo con il regolamento comunitario n del 25 luglio Si tratta di una figura giuridica proposta dall'unione europea avendo come riferimento il francese GIE (Group d'interet Economique) con lo scopo di unire le conoscenze e le risorse di attori economici di almeno due paesi appartenenti all'unione. Nelle intenzioni dei

4 legislatori europei, questo dovrebbe permettere a piccole e medie imprese di poter partecipare a progetti più grandi di quanto le loro dimensioni permetterebbero. Tuttavia il fine del GEIE non è quello di ottenere un profitto, per quanto questo non sia vietato, quanto piuttosto fornire un ausilio alle attività delle imprese europee che lo costituiscono. Caratteristica principale di un GEIE è che deve essere costituito da aziende di almeno due paesi appartenenti all'unione europea mentre non è permesso ad aziende di paesi terzi di partecipare; inoltre, al momento della costituzione, si può decidere se dare o meno una scadenza predeterminata al GEIE. Il legislatore europeo al riguardo lascia notevoli spazi di autonomia in cui operare. Ciò perché i singoli Stati avrebbero dovuto uniformare questo nuovo tipo di soggetto a quelli già esistenti nelle varie legislazioni interne. Così in alcuni stati, come la Francia, i GEIE sono stati assimilati a enti nazionali con le medesime caratteristiche (i citati GIE); altrove sono stati istituiti appositamente dei gruppi nazionali di interesse economico. Ovviamente questo ha comportato che le normative relative ai GEIE differissero anche di molto da stato a stato. In ogni caso, un GEIE è sottoposto alla giurisprudenza dello Stato in cui è situata la sede che, per questo motivo, deve essere dichiarata nell'atto costitutivo pena l'invalidità della costituzione stessa. Bisogna constatare che la forma del GEIE non è ancora utilizzata in maniera ottimale dalle imprese interessate a cooperare a livello transnazionale, specie per la partecipazione ad appalti pubblici e a programmi finanziati con fondi pubblici. Per consentire una migliore utilizzazione del GEIE da parte delle imprese, la Commissione ha adottato il 7 settembre 1997 una Comunicazione sulla partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici e ai programmi finanziati con fondi pubblici. I primi due capitoli della Commissione ribadiscono le caratteristiche essenziali del GEIE, in particolare la sua flessibilità e la sua grande libertà contrattuale e ne mettono in luce i vantaggi potenziali per la cooperazione transnazionale nel campo dei mercati pubblici e dei programmi finanziati con fondi pubblici. Il GEIE è attualmente l'unico veicolo giuridico di cooperazione direttamente radicato nell'ordinamento comunitario. Esso costituisce pertanto un elemento predominante della cooperazione europea,in particolare per le piccole e medie imprese interessate a partecipare a progetti di dimensione europea.

5 Il GEIE ha una capacità giuridica piena e autonoma. Il fatto di essere dotato di organi propri conferisce al GEIE un potere di contrattazione e di rappresentanza molto più forte di quello di cui ciascun membro può disporre individualmente. Il GEIE si distingue da una società essenzialmente per il suo scopo che è quello di facilitare o sviluppare l'attività economica dei suoi membri per permettere a questi ultimi di incrementare i propri risultati, mentre una società persegue generalmente uno scopo di lucro per sè stessa. Il terzo capitolo chiarisce la posizione del GEIE nei confronti delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici. In particolare viene sottolineato che il carattere ausiliario dell'attività del GEIE rispetto a quello dei suoi membri non costituisce in alcun modo un ostacolo alla partecipazione del GEIE ad appalti pubblici. Nel quarto capitolo si sottolinea le specificità proprie del GEIE che dovrebbero favorirlo nella partecipazione ai programmi finanziati con fondi pubblici nazionali o comunitari. L'ultimo capitolo affronta alcuni quesiti legati alla possibilità di accesso al credito da parte del GEIE. Le reti di imprese sono definite come quei contratti tra imprese che consentono ai partecipanti di mettere in comune attività e risorse, per migliorare il funzionamento aziendale e rafforzare la competitività dell azienda. Rappresentano una forma di coordinamento contrattuale tra operatori economici e sono in particolare destinate alle Pmi che vogliano incrementare la loro capacità competitiva. L Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici, con atto di segnalazione n. 2 del 2012, ha esaminato le problematiche giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara delle reti di impresa, proponendo alcune modifiche legislative a riguardo. Con tale segnalazione si auspicava nell inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati gli appalti pubblici. In accoglimento di tali osservazioni, è stato emanato il d.l. 18 ottobre 2012 n. 179 che ammette tale partecipazione. Infatti, il novellato art. 34 comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle procedure di gara le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete. Successivamente, con la determinazione n. 3 del 23 aprile 2013, l AVCP ha provveduto a fornire indicazioni generali sulla partecipazione alle gare delle reti d impresa.

6 Il contratto di rete di regola non è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all esercizio in comune di una o più attività rientranti nell oggetto della propria impresa. Il contratto di rete consente di formalizzare schemi di coordinamento differenziati quanto alla funzione e all intensità del vincolo. Con le modifiche apportate all art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012, si precisa che il contratto di rete non è dotato di soggettività giuridica, salvo la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4 quater ultima parte. Infatti, nel disciplinare l iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese, la norma afferma che, se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con tale iscrizione la rete acquista la soggettività giuridica. Ai fini dell acquisto della soggettività giuridica il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell art. 25 del d.l. n. 82/2005. Quanto, invece, alla qualificazione, è necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all art. 38 del Codice e li attestino in conformità della vigente normativa. In linea generale, sussiste il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo dell aggregazione di imprese retiste, ai sensi dell art. 37, comma 7 del Codice dei contratti pubblici. Le reti di imprese possono suddividersi in: Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica; Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza; Rete sprovvista di organo comune; Rete dotata di organo comune e con soggettività giuridica.