Rassegna Stampa N

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1 MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania Molise Sede centrale di Napoli Ufficio Comunicazione e Stampa Rassegna Stampa N Responsabile: Collaboratori: Clarissa Campodonico Teresa Gnasso Chiara Dovere Valentina Soria Roberta Pagano La presente rassegna stampa è consultabile sul sito del provveditorato: 1

2 Speciale tratto da Rivista n. 8 del Questa settimana abbiamo scelto per voi: 2

3 DOSSIER: DURC Il punto sul certificato di Regolarità contributiva: approfondimenti e norme Dossier N. 3 - Febbraio

4 Un passaporto per l impresa corretta. Verifica ad ampio raggio sui parametri di regolarità e sicurezza Il documento unico di regolarità contributiva (Durc) si è nel tempo evoluto, passando da semplice strumento di lotta al lavoro nero a meccanismo di semplificazione, di lotta alla concorrenza sleale tra le imprese fino a diventare un certificato che attesta il rispetto da parte del datore di lavoro non solo delle norme in materia previdenziale e assistenziale, ma anche in materia di igiene e sicurezza, a tutela e garanzia delle basilari e fondanti condizioni minime del lavoro. Oggi il Durc è uno strumento indispensabile per l impresa, che senza di esso non può operare non solo nel settore degli appalti pubblici e privati ma non può nemmeno usufruire né di benefici e sovvenzioni comunitarie né di benefici normativi e contributivi previsti in materia di lavoro e legislazione sociale. Con il Durc la verifica della regolarità contributiva è demandata agli enti previdenziali. Il Durc è stato introdotto nel nostro ordinamento dal Dl 210/2002, come un certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti Inps, Inail e Cassa edile per i lavori. Le modalità di rilascio e i contenuti analitici del Durc sono stati fissati dal decreto del ministero del Lavoro e della previdenza sociale del 24 ottobre L articolo 6, comma 1, del Dpr 207/2010 definisce il Durc come «il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti Inps, Inail, nonché Cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento». Con l espressione «operatore economico» (articolo 3, comma 22, del Dlgs 163/2006) ci si riferisce a qualsivoglia soggetto, sia esso persona fisica o persona giuridica, che sia parte di un rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione e che ai fini del rilascio del Durc sia tenuto all obbligo di iscrizione nei confronti degli enti previdenziali e delle Casse edili. In linea 4

5 generale, infatti, il Durc, quale certificazione unica che attesta contestualmente la situazione contributiva verso più enti, ha come presupposto il fatto che il soggetto, per il quale si effettua la verifica della regolarità, risulti iscritto contemporaneamente ad almeno due degli enti tenuti al rilascio del documento stesso, anche se vi sono ipotesi previste da specifiche norme di settore, per le quali il termine Durc è utilizzato anche con riferimento alla regolarità contributiva di un soggetto tenuto all iscrizione presso un solo istituto previdenziale. In queste ipotesi, non si può utilizzare il servizio on line di richiesta del Durc, ma deve essere acquisita una singola certificazione di regolarità contributiva rilasciata dall ente presso cui il soggetto è iscritto e un attestazione di non sussistenza dell obbligo all iscrizione rilasciata dall ente presso cui il soggetto dichiara di non avere l obbligo di iscrizione. Quando è richiesto L articolo 6, comma 2, del Dpr 207/2010, fissa l ambito dell applicazione del Durc nei contratti pubblici, stabilendo che la regolarità contributiva si riferisce a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi o forniture. Tale previsione conferma gli indirizzi già espressi nell interpello n. 10 del 20/02/2009 della Direzione generale dell attività ispettiva del ministero del Lavoro, con cui si precisò che il Durc doveva richiedersi per ogni contratto pubblico e, dunque, anche per gli acquisti in economia o di modesta entità. Per ogni singola fase si deve richiedere un Durc, salvo i casi di documento prodotto per la verifica della dichiarazione sostitutiva e per l aggiudicazione. In questi casi lo stesso certificato potrà essere usato anche per la stipula del contratto. Inoltre il Ministero con circolare 35/2010, ha stabilito nelle ipotesi di acquisizioni in economia per i quali è consentito l affidamento diretto da parte del Rup, che lo stesso Durc possa essere usato anche nei confronti di più stazioni appaltanti. La finalità è quella di semplificare le operazioni di affidamento e pagamento di questi contratti pubblici che hanno complessità tecnica e rilevanza economica minori. 5

6 Al di fuori dei casi descritti, resta fermo il principio per cui un Durc richiesto per una determinata finalità, indicata sullo stesso certificato, non può essere utilizzato in un ambito applicativo diverso da quello per cui è stato emesso. Pertanto, è da ritenersi illegittimo l uso, nei contratti pubblici, di un Durc rilasciato per altre tipologie. Quindi spetta al committente stabilire se la fattispecie concreta rientri nella tipologia del contratto pubblico e se debba richiedersi il documento. L articolo 6, comma 3, del regolamento, elenca le fasi del contratto per cui vi è obbligo del Durc. Questo certificato deve essere acquisito in caso di contratto pubblico, anche attraverso strumenti informatici, per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all articolo 38, comma 1, lettera i), del codice appalti (assenza di violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali), per l aggiudicazione della gara, per la stipula del contratto, per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l attestazione di regolare esecuzione e il pagamento del saldo finale. In base alla circolare ministeriale 35/2010, deve essere acquisito un Durc per ogni singolo contratto pubblico e, all interno di questo, un Durc per ciascuna delle fasi in cui è obbligatorio (si veda anche il grafico nella pagina precedente). I soggetti obbligati Con il Dl 5/2012 (convertito dalla legge 35/2012) i soggetti richiedenti non sono più gli operatori economici privati ma le amministrazioni pubbliche, che acquisiscono d ufficio il Durc con le modalità di cui all articolo 43 del Dpr 445/2000. Il Dpr 207/2010, all articolo 6, specifica che per i soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici, il documento è prodotto dagli operatori economici. Pertanto, come chiarito dalle circolari Inps 59/2011 e Inail 22/2011, le imprese pubbliche diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute ad acquisire d ufficio il Durc ma, in quanto stazioni appaltanti, possono richiedere l utenza di accesso allo sportello unico previdenziale. 6

7 A seguito di numerose richieste di chiarimenti giunte all Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, la stessa ha investito il ministero del Lavoro, che ha chiarito che ai fini di una effettiva semplificazione degli adempimenti, il Durc dovrebbe essere richiesto da tutti i soggetti comunque interessati all applicazione del codice appalti e del regolamento esecutivo (circolare ministero per la Pubblica amministrazione e la semplificazione 6/2012). Il periodo di validità del documento negli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo difformi interpretazioni, e grazie all intervento della giurisprudenza (Tar Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 2304/2009), anche in un ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, è stato fissato in tre mesi (circolare ministero del Lavoro 35/2010 e det. 1/2010 dell Avcp), tale periodo costituisce l arco di tempo entro il quale l impresa può far valere il Durc oltre tale termine, non vi è più alcuna possibilità di considerare il documento valido. Il periodo di copertura rappresenta, invece, il periodo per il quale gli enti previdenziali abbiano accertato la regolarità contributiva (Inail, circolare n. 7 del 5 febbraio 2008), così come anche chiarito dal Consiglio di Stato, sez. IV, n del 26 febbraio 2009, secondo il quale il periodo di validità non coincide con l arco temporale che costituisce l oggetto effettivo della certificazione. Difatti anche se il Durc ha validità trimestrale, attesta una situazione di regolarità riferibile a una data antecedente a quella di presentazione della relativa dichiarazione. La validità del documento decorre sempre dalla data di rilascio del suddetto certificato e non già da quella in cui è stata accertata la regolarità dei versamenti (parere di precontenzioso Avcp 31/2009 e circolare Inail 22/2011). Le irregolarità II Dm del 24 ottobre 2007 fissa una soglia di gravità dell inadempimento, limitando, di fatto, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, pertanto, in presenza di un Durc da cui emerga una irregolarità contributiva grave nel senso chiarito, le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze, non avendo esse né la competenza né il potere di 7

8 valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale (Adunanza plenaria 8/2012, Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7255; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n.1458). Tale interpretazione riconduce il Durc nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell articolo 2700 del codice civile e facenti piena prova fino a querela di falso. Come statuito dall Adunanza plenaria 8/2012, che ha ritenuto la vincolatività del Durc verso le stazioni appaltanti, in quanto gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali, che il Durc è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell art del codice civile e facenti piena prova fino a querela di falso. La regolarità contributiva è attestata, come prevede l articolo 5 del Dm del 2007, in ragione della correntezza degli adempimenti mensili o periodici, della corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli istituti previdenziali come dovuti e infine in ragione dell inesistenza di inadempienze in atto. Come chiarito agli articoli 5 e 8 dello stesso Dm, nel caso, invece, in cui l operatore economico si sia avvalso di rimedi giudiziari, avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o abbia ottenuto formalmente una rateizzazione di detto debito, la sospensione dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative, istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito, lo stesso può essere considerato in regola con gli obblighi previdenziali. In caso di irregolarità contributiva, la definitività dell accertamento è insita nella circostanza che l operatore economico, che ha regolarmente presentato la denuncia mensile delle retribuzioni soggette a contribuzione percepite dai lavoratori occupati, ha l obbligo di versare quanto dovuto e dichiarato, alle scadenze mensili o, comunque, periodiche di cui egli stesso è a conoscenza. La definitività dell accertamento sussiste altresì nel caso di ingiustificata sospensione della rateizzazione di un debito contributivo pregresso autorizzato dall istituto 8

9 competente. Anche la mancata sospensione della cartella amministrativa, conseguente all assenza di ricorso amministrativo o giudiziario, comporta la definitività dell accertamento (art. 8, comma 1, del Dm 2007). Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione e alla sottoscrizione del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 6711/2011, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 2876/2007). Il rilascio L articolo 6 del Dm 2007 regolamenta i tempi di rilascio del Durc, precisando che il termine è di 30 giorni, al fine di verificare gli adempimenti contributivi, sia per quanto concerne il controllo da parte degli istituti che da parte delle Casse edili, con l importante differenza data dalla possibilità, per i primi, di avvalersi del silenzio assenso. Il documento viene emesso nel momento in cui tutti gli enti hanno inserito nella procedura l esito della propria verifica e, comunque, al 31 giorno dalla data di richiesta. Quindi il termine di 30 giorni decorre dalla ricezione della richiesta, ma rimane sospeso nella ipotesi prevista dall articolo 7, comma 3, del decreto che prevede un meccanismo di preavviso di accertamento negativo. Questa previsione introduce una sospensione (e non una interruzione) del termine di 30 giorni per l emissione del Durc, sino a un massimo di 15 giorni, durante i quali l interessato ha la possibilità di sanare la propria posizione. In quest ultimo caso il Durc viene emesso al 46 giorno nell ipotesi in cui la pratica sia stata sospesa a fini istruttori o per regolarizzazione e l ente che l ha sospesa non abbia inserito l esito prima dello scadere del termine massimo di sospensione (15 giorni). Qualora l ente che ha sospeso la pratica inserisca l esito prima di questo termine, il documento viene emesso decorsi 30 giorni più i giorni di effettiva sospensione. 9

10 Vietata l autocertificazione Obbligo di acquisizione d ufficio sia negli appalti che nei lavori privati Il Durc può essere presentato direttamente dall impresa altrimenti sarebbe impossibile avviare subito i lavori Il procedimento di rilascio del Durc era stato semplificato attraverso l introduzione al comma 10 dell articolo 16-bis del Dl 29 novembre 2008, n. 185 (convertito dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), dell obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire d ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il Durc dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge. Successivamente il Dl 9 febbraio 2012, n. 5, convertito con modificazioni dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, è intervenuto sulla disciplina in materia di Durc con l art. 14, comma 6-bis, stabilendo che «nell ambito dei lavori pubblici e privati dell edilizia, le amministrazioni pubbliche acquisiscono d ufficio il Durc con le modalità di cui all articolo 43 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modificazioni». La chiara formulazione normativa esclude dunque che nei pubblici appalti nonché nei lavori privati di edilizia il Durc possa essere consegnato dal privato all amministrazione, dovendo necessariamente essere quest ultima a richiederlo alle amministrazioni preposte al suo rilascio o, ove previsto, alle Casse edili. Niente autocertificazioni Il Ministero con nota prot. n. 619 del 16 gennaio 2012 ha ribadito la non autocertificabilità del Durc, messa in discussione da alcune novità introdotte nel corpo del Dpr n. 445/2000. Con l articolo 44-bis del citato Dpr, introdotto dalla legge 183/2011, è stato, infatti, previsto che le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d ufficio, ovvero controllate ai sensi dell articolo 71, dalle 10

11 pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore. Proprio il riferimento all articolo 71, che disciplina i controlli delle amministrazioni sulle dichiarazioni sostitutive, sembrava lasciar intendere che anche il Durc potesse essere sostituito da una dichiarazione. Al riguardo il Ministero sostiene che la norma disciplina un regime del tutto particolare in ordine all utilizzo del Durc, rispetto al quale rimane assolutamente impossibile la sostituzione con una dichiarazione di regolarità contributiva da parte del soggetto interessato. La regolarità contributiva non può ritenersi autocertificabile in quanto la stessa non può essere oggetto di sicura conoscenza, l autocertificazione può avvenire solo per gli stati, qualità personali e fatti che, ai sensi dell articolo 40, Dpr 445/2000, possono essere sostituiti da dichiarazioni proprio in quanto elementi di fatto oggettivi riferiti alla persona. La natura del Durc In ordine alla natura del Durc, infatti, il Ministero per la pubblica amministrazione e semplificazione nella circolare 6/2012 ne ha individuato, in modo chiaro e univoco, il carattere certificativo in quanto lo stesso ricomprende tutte le caratteristiche previste dall articolo 1, comma 1, lett. f) del Dpr 445/2000. Ulteriore riconferma della natura certificativa attribuita al Durc viene infine riconosciuta dall articolo 6 del Dpr 207/2010 che al comma 1 stabilisce che «per Documento unico di regolarità contributiva si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti Inps, Inail, nonché Cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento». Difatti come statuito dall Adunanza plenaria 8/2012, che ha ritenuto la vincolatività del Durc verso le stazioni appaltanti, in quanto gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali. Pertanto il Durc è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi 11

12 dell articolo 2700 Cc, e facenti piena prova fino a querela di falso. La giurisprudenza A questa conclusione è pervenuta anche la giurisprudenza del giudice amministrativo che, con orientamento consolidato, ha affermato che il Durc costituisce una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale e aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell articolo 2700 Cc, facente pertanto prova fino a querela di falso (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6072; id. 4 agosto 2010, n. 5213; id., sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1934; id., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2874). In conclusione, il legislatore con la riforma normativa in ordine alla semplificazione e decertificazione amministrativa, ha voluto considerare la peculiarità della disciplina relativa al Durc e ha previsto che lo stesso debba sempre essere acquisito d ufficio dalle amministrazioni procedenti, eccezion fatta per i casi in cui la specifica normativa di settore preveda la presentazione di una dichiarazione sostitutiva; in quest ultimo caso l amministrazione sarà tenuta a verificare la veridicità di quanto dichiarato dal privato ai sensi dell articolo 71 del Dpr 445/2000. Il regolare versamento della contribuzione obbligatoria Cosa del tutto diversa è la certificazione relativa al regolare versamento della contribuzione obbligatoria che non è la mera certificazione del pagamento di una somma a titolo di contribuzione, come lascia intendere l articolo 46, lett. p), Dpr 445/2000, ma una attestazione degli istituti e delle Casse edili circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di natura contabile derivanti dalla applicazione di discipline lavoristiche, contrattuali e previdenziali. L articolo 44-bis, Dpr 445/2000 stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del Durc senza però intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un organismo tecnico (nel caso di specie istituti previdenziali 12

13 o Casse edili) non possono essere sostituite da una autodichiarazione, che non insiste evidentemente né su fatti, né su status né tantomeno su qualità personali. La nota del Ministero indica una possibile interpretazione del riferimento che l articolo 44-bis fa ai controlli sulle dichiarazioni sostitutive ai sensi dell articolo 71 del Dpr 445/2000. Tale riferimento indicherebbe la possibilità, da parte delle Pa, di acquisire un Durc (non una autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa Pa con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni. La nota congiunta di Inps e Inail emanata il 26 gennaio 2012 evidenzia che l inammissibilità della autocertificazione del Durc comporta l esclusione dello stesso documento dall ambito di applicazione dell articolo 40, comma 2, Dpr 445/2000, secondo il quale sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: «Il presente il certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi». Tale affermazione è consequenziale all obbligo delle pubbliche amministrazioni di verificare in autonomia l esistenza di determinate condizioni che le stesse sono tenute a certificare, senza dover costringere i privati a munirsi di certificati da presentare a loro volta all amministrazione. Si ricorda a tal proposito quanto stabilito dall articolo 40, comma 1, Dpr 445/2000 secondo il quale le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47. Per quanto concerne il Durc, nel confermare nella sostanza la precedente disciplina il ministero del Lavoro e delle politiche sociali, Direzione generale per l attività ispettiva, ha precisato che l articolo 44-bis definisce esclusivamente una modalità di acquisizione del Durc da parte delle Pubbliche amministrazioni senza però intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un Organismo 13

14 tecnico (Inps, Inail, Cassa edile) non possono essere sostituite da un autocertificazione, che non insiste, evidentemente né su fatti, né su status né tantomeno su qualità personali. Le eccezioni e il limite di 20mila euro Il legislatore, considerando la peculiarità della disciplina relativa al Durc, ha previsto che lo stesso debba sempre essere acquisito d ufficio dalle amministrazioni procedenti, eccezion fatta per i casi in cui la specifica normativa di settore preveda la presentazione di una dichiarazione sostitutiva; in quest ultimo caso l amministrazione sarà tenuta a verificare la veridicità di quanto dichiarato dal privato ai sensi dell articolo 71 del Dpr 445/2000, come nella fattispecie di cui all articolo 4, comma 14-bis, del decreto legge 70/2011 relativo all acquisto di beni e servizi di valore inferiore a euro. Per tali casi alla luce della ratio della stessa, finalizzata a introdurre criteri di massima semplificazione e alla riduzione degli oneri amministrativi, si chiarisce che, limitatamente ai contratti di forniture e servizi fino a euro, fermo restando l obbligo di controllo a campione dell amministrazione in ordine alla veridicità di quanto dichiarato dai contraenti ai sensi del Dpr 445/2000, la dichiarazione sostitutiva relativa alla regolarità contributiva è ammissibile per tutte le fasi individuate dall articolo 6, comma 3 del regolamento, ivi inclusa la fattispecie recata dalla lett. c) relativa alla stipula del contratto, come precisato con circolare del ministero delle Infrastrutture n del 30 ottobre Salve sono un istruttore tecnico in un comune, Ufficio urbanistica/edilizia privata. Recenti normative obbligano la pubblica amministrazione a rifiutare Durc rilasciati ai privati. Tutto questo in favore della cosiddetta semplificazione. Sorgono, però, alcuni problemi: presentando una Scia con cui può essere dato l inizio lavori anche il giorno successivo alla presentazione, il Durc da allegare deve essere valido. L ufficio però potrà richiedere il documento solamente alla data di presentazione della Scia. Che succede? Si dovrà posticipare l inizio lavori della Scia in attesa dell arrivo del Durc valido? Inoltre, nel caso in cui un privato decida di dare inizio lavori a pochi 14

15 giorni dalla scadenza dell anno in cui ha la possibilità di farlo e quindi la Pa chieda in quel momento il Durc si andrà logicamente oltre i limiti imposti dalla legge. Che succede? Bisognerà avvisare prima la Pa che si intende iniziare le opere almeno 20 giorni prima? La questione prospettata nasce dal mancato coordinamento delle diverse norme statuali vigenti in materia e applicabili ai lavori edili, con la previsione generale dell articolo 15 della legge 12 novembre 2011, n. 183 (chiarita dalla direttiva del ministro della Pubblica amministrazione del 22 dicembre 2011, n. 14) che persegue la finalità dichiarata della completa decertificazione del rapporto tra la Pa e i cittadini. Tale finalità risulta oltretutto recentemente precisata proprio in materia edilizia dall introduzione nel Dpr 380/2001 dell articolo 9-bis a opera della legge 134/2012 che dispone espressamente, in materia di documentazione amministrativa che le amministrazioni sono tenute ad acquisire d ufficio i documenti, le informazioni e i dati, compresi quelli catastali, che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni e non possono richiedere attestazioni, comunque denominate, o perizie sulla veridicità e sull autenticità di tali documenti, informazioni e dati. Non è rinvenibile alcuna previsione di coordinamento delle sopra citate disposizioni con quanto previsto dall articolo 90 del Dlgs 81/2008 (Tu salute e sicurezza nei luoghi di lavoro) nella parte in cui dispone l obbligo, in capo al committente o al responsabile dei lavori, di trasmettere all amministrazione competente, prima dell inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività (ora Scia), il nominativo delle imprese esecutrici dei lavori unitamente e la documentazione indicata, tra cui il documento unico di regolarità contributiva delle imprese e dei lavoratori autonomi. In effetti, anche dopo la novella operata dalla legge 134/2012, sia l articolo 22 del Tue che l articolo 19 della legge 241/1990 nulla dispongono in materia di acquisizione del Durc (eccetto l obbligo dell interveniente di indicare l impresa cui si intende affidare i lavori) e conseguentemente non derogano al principio generale secondo cui le valutazioni effettuate da organismi tecnici (tra cui quelli preposti al rilascio del Durc: Inps, Inail, Cassa edile) non possono essere 15

16 sostituite da un autodichiarazione o autocertificazione dell istante. A ciò si aggiunge l ulteriore problematica della sospensione ex lege dell efficacia del titolo abilitativo, in assenza del documento unico di regolarità contributiva (la cui acquisizione deve avvenire anche in caso di lavori eseguiti in economia mediante affidamento delle singole lavorazioni a lavoratori autonomi, ovvero di lavori realizzati direttamene con proprio personale dipendente senza ricorso all appalto). Sul punto è intervenuto prima il ministero del Lavoro e delle politiche sociali con circolare n. 37 del 16 gennaio 2012 che, nel chiarire l ambito applicativo dell articolo 44-bis del Dpr 445/2000, ha ritenuto che le pubbliche amministrazioni, nel procedere al controllo delle informazioni relative alla regolarità contributiva, possono acquisire un Durc (ma non un autocertificazione) dal soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dall amministrazione procedente con le stesse modalità previste per l autocertificazione (ex articolo 71 del Dpr 445/2000). Tale orientamento è stato assunto anche dall Inps che, con propria circolare n. 47 del 27 marzo 2012, nel ribadire quanto già precisato dal ministero del Lavoro e delle politiche sociali, anche con riferimento all inapplicabilità ai casi di specie del divieto di cui all articolo 40, comma 2, del Dpr 445/2000, ha confermato che nelle fattispecie previste dall articolo 90, comma 9 del Dlgs 81/2008, il Durc può essere espressamente presentato dai privati alla pubblica amministrazione. In assenza di tale allegazione, la Scia non sarà efficace e conseguentemente l attività oggetto della segnalazione non potrà essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all amministrazione competente. Gli ostacoli sulla strada del Durc tra inadempienze gravi e violazioni «soft» delle norme Fluidità degli adempimenti mensili o periodici, corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali, inesistenza di inadempienze in atto. Sono alcune delle condizioni che attestano la regolarità 16

17 contributiva di un impresa così come previste dall articolo 8 del Dm 24 ottobre Tra queste anche la richiesta di rateizzazione per la quale l Istituto competente abbia espresso parere favorevole; le sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative; l istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito. La regolarità contributiva nei confronti della Cassa edile sussiste in caso di versamento dei contributi e degli accantonamenti dovuti, compresi quelli relativi all ultimo mese per il quale è scaduto l obbligo di versamento all atto della richiesta di certificazione; la dichiarazione nella denuncia alla Cassa edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a quello contrattuale, specificando le causali di assenza; la richiesta di rateizzazione per la quale la Cassa competente abbia espresso parere favorevole. La circolare 5/2008 del ministero del Lavoro precisa che la regolarità contributiva deve essere accertata alla data indicata nella richiesta. In mancanza dei requisiti, gli Istituti previdenziali invitano le imprese a regolarizzare la propria posizione entro il termine massimo di 15 giorni, decorrenti dall accertamento dell irregolarità. II Dm 2007, nel regolamentare le modalità di rilascio e i contenuti del Durc, definisce i parametri di valutazione fissando una soglia di gravità dell inadempimento e limitando, di fatto, la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla attività di verifica alle stesse demandata in merito alla sussistenza del requisito. Come anche statuito dall Adunanza plenaria 8/2012, che ha ritenuto la vincolatività del Durc verso le stazioni appaltanti, in quanto gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali, che il Durc è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell art c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso. In particolare, il decreto ministeriale ha previsto, all articolo 8, comma 1, che il Durc sia rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o 17

18 giudiziario. Precisando al comma 2 che relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo: a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso; b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l ipotesi in cui l Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell articolo 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46. Per quanto riguarda la pendenza di contenzioso amministrativo è necessario che sia stato presentato ricorso, in sede giurisdizionale o amministrativa, sul quale si attende una decisione (decreto ministero del Lavoro e della previdenza sociale del 24 ottobre 2007). Non è sufficiente ai fini del rilascio del Durc regolare che l operatore economico abbia manifestato, sia pure in modo serio e circostanziato, la volontà di proporre ricorso o di opporsi alla notifica di pagamento Lo stato di definitivo accertamento delle violazioni contributive può essere rinvenuto in tutte le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali, né del termine per esperirli (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, sent. 16 settembre 2011, n. 5194). Nel caso di ricorso in via amministrativa proposto nei confronti dell Inail, il decorso inutile dei termini previsti per la sua definizione è da considerare quale decisione implicita di rigetto del ricorso (silenzio-rigetto, articolo 5, comma 1, del Dpr 314/2001) e, in assenza di pendenza di un ricorso giudiziario, non sarà possibile certificare la regolarità contributiva dell impresa. Nel caso di ricorso in via amministrativa proposto nei confronti dell Inps, poiché non esiste nel regolamento in materia di ricorsi avverso i provvedimenti adottati dall Istituto una norma pari a quella prevista nell omologo regolamento dell Inail, l Inps può attestare la regolarità contributiva, ai fini del rilascio del Durc, fino all adozione del provvedimento formale di decisione da parte dell Organo competente a pronunciarsi (cfr. nota del 18

19 ministero del Lavoro e delle politiche sociali 10849/2010; interpello del ministero del Lavoro, della salute e delle politiche sociali 64/2009). In caso di irregolarità contributiva, la definitività dell accertamento è insita nella circostanza che l operatore economico, che ha regolarmente presentato la denuncia mensile delle retribuzioni soggette a contribuzione percepite dai lavoratori occupati, ha l obbligo di versare quanto dovuto e dichiarato, alle scadenze mensili o, comunque, periodiche di cui egli stesso è a conoscenza. La definitività dell accertamento sussiste altresì nel caso di ingiustificata sospensione della rateizzazione di un debito contributivo pregresso autorizzato dall Istituto competente. Anche la mancata sospensione della cartella amministrativa, conseguente all assenza di ricorso amministrativo o giudiziario, comporta la definitività dell accertamento (articolo 8, comma 1, del Dm 24 ottobre 2007). Nel caso, invece, in cui l operatore economico si sia avvalso di rimedi giudiziari, come chiarito agli articoli 5 e 8 del richiamato Dm 24 ottobre 2007, avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o abbia ottenuto formalmente una rateizzazione di detto debito, lo stesso può essere considerato in regola con gli obblighi previdenziali. In merito ulteriori indicazioni sono state fornite dal ministero del Lavoro, della salute e delle politiche sociali con l interpello n. 64 del 31 luglio 2009, ove fra l altro si fa presente che il decorso del termine assegnato per la decisione di un ricorso amministrativo è considerato quale silenzio-rigetto, con conseguente impossibilità di rilasciare il Durc, in assenza di pendenza di ricorso giudiziario. Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione e alla sottoscrizione del contratto. Pertanto, in presenza di un Durc da cui emerga una irregolarità contributiva grave nel senso chiarito, le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione 19

20 senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 19 novembre 2009 n. 7255; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 10 febbraio 2009, n.1458, da ultimo Adunanza plenaria 8/2012). Conseguenza di quanto evidenziato è, inoltre, che il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente a conoscere il giudice ordinario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147). In particolare, il decreto ministeriale ha previsto, all articolo 8, comma 3, che, ai soli fini della partecipazione a gare di appalto, non osta al rilascio del Durc uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale e a ciascuna Cassa edile. Lo scostamento non grave che si realizza, con riferimento a ciascun periodo di contribuzione, quando la differenza tra il dovuto e il versato è inferiore o pari al 5% (ancorché complessivamente superiore ai 100 euro) oppure è superiore al 5% ma il debito complessivo è inferiore ai 100 euro. L applicazione di detto criterio esclude ogni possibilità di regolarizzazione qualora, invece, lo scostamento sia grave in base ai succitati parametri, fermo restando l obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del Durc. Pertanto, in tali casi, gli Istituti previdenziali devono invitare l impresa a sanare la propria posizione debitoria entro il predetto termine dal rilascio del Durc. Se l impresa non provvede al pagamento dell importo dovuto nel termine fissato, l irregolarità sarà dichiarata nei Durc rilasciati in occasione delle successive fasi dell appalto. Inoltre il decreto ministeriale ha previsto, all articolo 8, comma 4, che, non costituisce causa ostativa al rilascio del Durc l aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del presidente del Consiglio dei ministri emanato ai sensi dell articolo 1, comma 1223, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato. 20

21 L articolo 9 del Dm 24 ottobre 2007 prevede delle altre fattispecie di irregolarità in materia di tutela delle condizioni di lavoro non ostative al rilascio del Durc, quali: 1. la violazione, da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro indicate nell allegato A al presente decreto, accertata con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi, è causa ostativa al rilascio del Durc per i periodi indicati, con riferimento a ciascuna violazione prevista dallo stesso allegato. A tal fine non rileva l eventuale successiva sostituzione dell autore dell illecito; 2. la causa ostativa di cui al comma 1 non sussiste qualora il procedimento penale sia estinto a seguito di prescrizione obbligatoria ai sensi degli articoli 20 e seguenti del decreto legislativo 758/1994 e dell articolo 15 del decreto legislativo 124/2004 ovvero di oblazione ai sensi degli articoli 162 e 162-bis del codice penale; 3. ai fini della procedura di rilascio del Durc l interessato è tenuto ad autocertificare l inesistenza a suo carico di provvedimenti, amministrativi o giurisdizionali, definitivi in ordine alla commissione delle violazioni di cui all allegato A ovvero il decorso del periodo indicato dallo stesso allegato relativo a ciascun illecito; 4. nelle ipotesi in cui il Durc sia richiesto dalle stazioni appaltanti o dalle Soa le stesse provvedono alla verifica della autocertificazione rilasciata dall interessato relativamente alla non sussistenza delle condizioni ostative di cui al comma 1; 5. le cause ostative al rilascio del Durc di cui al presente articolo sono riferite esclusivamente a fatti commessi successivamente all entrata in vigore del presente decreto; 6. nell ambito degli appalti pubblici le cause ostative di cui al presente articolo non rilevano ai fini del rilascio del Durc finalizzato al pagamento delle prestazioni già rese alla data dell accertamento definitivo dell illecito. 21

22 Inadempienze contributive e fiscali, regole e limiti dell intervento sostitutivo della stazione appaltante Sanzione amministrativa da 500 a euro se mancano il Durc, il Psc, il fascicolo o la notifica preliminare Il ministero del Lavoro e delle politiche sociali con la circolare 3/2012 ha dato piena attuazione alla previsione di cui all articolo 4, commi 2 e 3 del Dpr 207/2010, relativamente all intervento sostitutivo delle stazioni appaltanti in caso di inadempienza contributiva sia dell appaltatore che del subappaltatore. La circolare fornisce ampi chiarimenti in merito al meccanismo da adottare in tutte le ipotesi delineate dal regolamento in tema di inadempienza contributiva, precisando sia il processo che le singole stazioni appaltanti dovranno seguire in caso in cui si verifichino tali fattispecie sia i limiti dell ambito di operatività non solo dell intervento delle stazioni appaltanti, ma anche del vincolo di solidarietà tra appaltatore e subappaltatore, prevedendo una limitazione per cui non si può eccedere il valore del debito che l appaltatore ha nei confronti del subappaltatore alla data di emissione del Durc irregolare. La portata dell intervento In caso di irregolarità del subappaltatore, l intervento della stazione appaltante opererà nei limiti del debito che l appaltatore ha nei confronti del subappaltatore e, una volta soddisfatta l irregolarità di quest ultimo, la stazione appaltante potrà effettuare il pagamento all appaltatore regolare (qualora sussistano somme residue). L intervento sostitutivo della stazione appaltante, oltre a operare quando il debito delle stazioni appaltanti copre interamente quanto dovuto agli istituti e alle Casse edili, può effettuarsi anche quando lo stesso debito sia in grado di coprire solo in parte le inadempienze certificate nel Durc. Nel caso in cui l importo delle irregolarità sia superiore rispetto alla capienza dell intervento sostitutivo, quest ultimo deve essere eseguito, al fine di ripartire le 22

23 somme tra i diversi soggetti (Inps, Inail e Casse edili), mediante un principio di proporzionalità dei versamenti in base ai crediti evidenziati nel Durc o comunicati dai soggetti stessi, a seguito della richiesta della stazione appaltante. La comunicazione preventiva Al fine di coordinare un possibile contestuale intervento sostitutivo da parte di più stazioni appaltanti è stata prevista la comunicazione preventiva ossia l opportunità che le stazioni appaltanti diano un immediata comunicazione agli istituti e alle Casse edili dell intenzione di sostituirsi nei pagamenti e dell importo degli stessi, al fine di coordinare e rimodulare gli interventi azionati da più stazioni appaltanti. Le stazioni appaltanti prima di procedere nei pagamenti comunicano agli istituti e alle Casse edili dell intenzione di sostituirsi all originario debitore attraverso un preavviso di pagamento. I limiti Come detto sopra, l intervento della stazione appaltante nei casi di irregolarità del subappalto può riguardare solo il personale impiegato nell appalto e operare esclusivamente sulle somme residue a seguito delle ritenute dello 0,50 di cui sopra (difatti l intervento sostitutivo potrà intervenire solo successivamente alle ritenute indicate all articolo 4, comma 3, del regolamento, che stabilisce che tali ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva). Può inoltre intervenire solo dopo un eventuale intervento sostitutivo in caso di irregolarità dell appaltatore. L intervento della stazione appaltante non può però eccedere il valore del debito che l appaltatore ha nei confronti del subappaltatore alla data di emissione del Durc irregolare. Anche quando l intervento sostitutivo soddisfi solo in parte i debiti contributivi del subappaltatore, il pagamento nei confronti del subappaltatore si svincola. Le inadempienze fiscali 23

24 Infine la circolare ha precisato che anche nel caso in cui opera la verifica degli adempimenti fiscali, ogniqualvolta si debbano procedere a pagamenti di importi superiori a euro, l intervento per i debiti contributivi precede quelli fiscali. L articolo 4 del regolamento disciplina l intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell esecutore e del subappaltatore, stabilendo che nelle ipotesi previste dall articolo 6, commi 3 e 4 del Dpr 207/2010, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l importo corrispondente all inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la Cassa edile. La procedura L articolo 5 del regolamento disciplina l intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell esecutore e del subappaltatore, stabilendo in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all articolo 118, comma 8, ultimo periodo, del codice impiegato nell esecuzione del contratto, il responsabile del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, e in ogni caso l esecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, i soggetti di cui all articolo 3, comma 1, lettera b), possono pagare anche in corso d opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento 24

25 diretto ai sensi degli articoli 37, comma 11, ultimo periodo e 118, comma 3, primo periodo, del codice. Nel caso in cui l appaltatore contesti formalmente le richieste, il responsabile del procedimento provvede all inoltro delle richieste e delle contestazioni alla Direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti. La compilazione del modello F24 L Inail, con la nota del 28 settembre 2012 (protocollo Inail /09/ ), ha fornito indicazioni circa l ambito applicativo dell intervento sostitutivo previsto dall articolo 4, comma 2, del regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, in linea con le disposizioni emanate dal ministero del Lavoro e delle politiche sociali nella circolare 3/2012. Pertanto, la stazione appaltante deve ora effettuare il versamento all Inail delle irregolarità accertate sul Durc compilando il modello F24 come segue: «nella sezione Contribuente, va indicato nel campo Codice fiscale il codice fiscale della ditta, nel campo Codice fiscale del coobbligato, erede, genitore, tutore o curatore fallimentare, il codice fiscale della stazione appaltante e il campo Codice identificativo va valorizzato con il codice 51 che identifica il pagamento a titolo di intervento sostitutivo»; «nella sezione Inail vanno riportati i dati comunicati dalla sede, compilando un rigo per ciascun numero di riferimento». Il flusso operativo Dal punto di vista del flusso operativo, resta fermo l obbligo da parte della stazione appaltante di comunicare, alla sede Inail che ha accertato l inadempienza, la volontà di attivare l intervento sostitutivo (c.d. comunicazione preventiva ) con il fac-simile a suo tempo messo a disposizione dall Inail3. La sede, dopo aver verificato l attualità dell inadempienza contributiva, deve fornire alla stazione appaltante i dati per il pagamento tramite modello F24. Al fine di agevolare le strutture, è stato predisposto un fac-simile di comunicazione, unito alla presente, che potrà essere personalizzato in base al caso concreto. 25

26 Vorrei conoscere un vostro parere circa il seguente caso: È stata presentata al Comune regolare Scia con indicazione dell impresa esecutrice dei lavori edili e del relativo Durc in corso di validità. Successivamente, durante la validità della Scia, sono stati eseguiti lavori idrici ed elettrici omettendo la comunicazione delle nuove imprese esecutrici e l invio delle attestazioni di regolarità contributiva. Si chiede, alla luce dell articolo 90, comma 10 «(10. In assenza del piano di sicurezza e di coordinamento di cui all articolo 100 o del fascicolo di cui all articolo 91, comma 1, lettera b), quando previsti, oppure in assenza di notifica di cui all articolo 99, quando prevista oppure in assenza del documento unico di regolarità contributiva delle imprese o dei lavoratori autonomi, è sospesa l efficacia del titolo abilitativo)» la sanzione amministrativa che il Comune dovrebbe comminare al committente o responsabile dei lavori per la mancata comunicazione delle imprese esecutrici degli impianti elettrici ed idrici e della mancata trasmissione dei documenti di regolarità contributiva. L articolo 90, comma 9, lett. c), del Dlgs 81/2008 (Tu sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro), stabilisce che nei lavori edili, come definiti dall articolo 89, il committente o il responsabile dei lavori, anche nel caso di affidamento dei lavori a una unica impresa o a un lavoratore autonomo, trasmette all amministrazione concedente, prima dell inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività: copia della notifica preliminare di cui all articolo 99; il documento unico di regolarità contributiva (Durc) delle imprese e dei lavoratori autonomi; una dichiarazione attestante l avvenuta verifica: della loro idoneità tecnico-professionale (con le modalità di cui all allegato XVII. Nei cantieri la cui entità presunta è inferiore a 200 uomini-giorno, tale requisito si intende soddisfatto mediante la presentazione, da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi, del certificato di iscrizione alla Ccia, corredato di autocertificazione circa il possesso dei requisiti contenuti nel citato allegato XVII al Tu); dell organico medio annuo, distinto per qualifica, corredata degli estremi delle denunce effettuate all Inps, Inail e Cassa edile e al Contratto collettivo nazionale di lavoro applicato (nei cantieri la cui 26