A L B E RTO M A S S A I A

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1 A L B E RTO M A S S A I A I L T R A S FERIMENTO D'A Z I E NDA. PROFILI DI DIRITTO D E L L A V O R O, L E E S PERI E NZE NEL S E T T O R E D E L C R E D I T O SEMINARIO PRESSO: - FISAC / CGIL TORINO 15 GENNAIO FISAC / CGIL CAGLIARI 29 OTTOBRE FISAC / CGIL PALERMO 20 NOVEMBRE 2014 Sommario. 1) L'art del codice civile nella sua evoluzione normativa: il testo originario del 1942, le modifiche del 1990, 2001 e 2003; l'interpretazione alla luce della normativa europea. 2) Casi non riconducibili all art. 2112: la cessione individuale del contratto di lavoro; il distacco; il trasferimento di pacchetto azionario; la cessazione dell'azienda e l'assunzione dei lavoratori cessati presso un'altra azienda; l'appalto; il cosiddetto accordo commerciale. 3) L identificazione del ramo d azienda, evoluzione della giurisprudenza. 4) Altre tematiche relative al trasferimento d'azienda affrontate dalla giurisprudenza. 5) L'art. 17 del CCNL del credito del ) Esempi di trasferimenti d'azienda e di rami d'azienda nel settore del credito e delle assicurazioni: i relativi accordi sindacali, presso Intesa San Paolo, UNICREDIT, Monte dei Paschi di Siena, UBI Banca, Banca Nazionale del Lavoro, Santander Consumer Bank, Fondiaria SAI. 7) Qualche osservazione conclusiva. 1

2 1. L'art del codice civile nella sua evoluzione normativa: il testo originario del 1942, le modifiche del 1990, 2001, 2003, 2010, l'interpretazione alla luce della normativa europea. Il punto di partenza per l'esame del trasferimento d'impresa sotto il profilo del diritto del lavoro è rappresentato dal ben noto art del codice civile. Tale articolo è stato oggetto di ripetuti interventi di riscrittura e di modifica. Il testo originario del 1942 è molto semplice e contiene le seguenti disposizioni: in caso di trasferimento d'azienda, i rapporti di lavoro continuano con l'acquirente dell'azienda e i lavoratori conservano i diritti derivanti dall'anzianità maturata sino ad allora; esiste un vincolo di solidarietà fra venditore ed acquirente dell'azienda per i crediti in capo ai lavoratori, purché l'acquirente abbia conoscenza di tali crediti, oppure gli stessi risultino dai libri dell'azienda o dai libretti di lavoro; il cedente dell'azienda può disdettare i rapporti di lavoro; in tale ipotesi, ovviamente, non si verifica alcuna continuazione dei rapporti stessi; le norme di cui all articolo si applicano non solo ai casi di vendita di azienda, ma anche ai casi di usufrutto e di affitto. L'art nella versione originaria appare come una norma del tutto neutra, una sorta di mera precisazione logica; tuttavia, l articolo va letto considerando il regime di licenziamento ad nutum vigente quando il civile fu emanato ed ancora per quasi un trentennio successivo. La possibilità di disdettare i rapporti di lavoro in occasione della cessione d azienda è emblematica sul punto. Dopo l'entrata in vigore delle leggi n. 604/1966 e poi n. 300/1970, uno dei primi interventi di rilievo della giurisprudenza in tema di trasferimento d'azienda è quello di stabilire che il trasferimento d'azienda non rappresenta un giustificato motivo di licenziamento. Il primo importante intervento legislativo sull'art codice civile avviene con la legge n. 428/1990, che dà attuazione alle previsioni della direttiva della Comunità Europea n. 187/1977. L'art. 47 della legge del 1990 sostituisce i primi 3 commi dell'articolo del codice civile e introduce altresì una procedura sindacale. L'art nella versione del 1990 stabilisce i seguenti principi: la continuazione del rapporto di lavoro ed il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda; l'obbligazione in solido fra alienante e acquirente in relazione ai crediti vantati dai lavoratori al momento del trasferimento d'azienda, salvo rinuncia dei lavoratori stessi nelle forme previste dagli artt. 410 e 411 del codice di procedura civile (quindi con conciliazione in sede di Direzione Provinciale del Lavoro o nelle sedi previste dalla contrattazione collettiva); l'obbligo in capo all'acquirente di continuare ad applicare i contratti collettivi vigenti al momento del trasferimento e sino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti dai contratti collettivi in uso presso l'azienda dell'acquirente; l'applicabilità delle norme anche ai casi di usufrutto e affitto di azienda. Inoltre, la legge del 1990 (art. 47 comma 4) esclude espressamente che il trasferimento d'azienda rappresenti un giustificato motivo di licenziamento. 2

3 La procedura sindacale introdotta dall'art. 47 della legge n. 428/1990 rappresenta una novità assoluta rispetto alla normativa del 1942, è obbligatoria, riguarda i trasferimenti di aziende che occupano oltre 15 dipendenti e, nel testo originale del 1990, è strutturata secondo i seguenti punti: l'alienante e l'acquirente devono dare comunicazione scritta del trasferimento d'azienda con 25 giorni di preavviso (rispetto al perfezionamento dell'atto di trasferimento); tale comunicazione deve essere indirizzata alle RSU oppure alle RSA, oltreché ai sindacati di categoria che hanno siglato il contratto collettivo di lavoro applicato nelle imprese interessate o in mancanza ai sindacati di categoria più rappresentativi; La comunicazione di cui sopra deve indicare i motivi del trasferimento, le conseguenze giuridiche economiche e sociali per i lavoratori, le eventuali misure previste per i lavoratori stessi; entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione, i sindacati possono chiedere un incontro congiunto; le imprese, a loro volta, entro 7 giorni dalla richiesta, devono avviare un esame congiunto della situazione con i sindacati; l'esame congiunto può condurre ad un accordo fra imprese e sindacati; se entro 10 giorni non sia raggiunto alcun accordo l esame si dà per concluso e le imprese danno corso al trasferimento d azienda applicando ai lavoratori le previsioni dell art codice civile; il mancato rispetto della procedura è sanzionabile ai sensi dell'art. 28 della legge n. 300/1970; in caso di aziende in crisi o sottoposte a procedura concorsuale, è possibile derogare all'art codice civile, in materia di continuità dei rapporti di lavoro e di responsabilità solidale fra alienante ed acquirente; nello stesso caso di cui sopra, i lavoratori esclusi dal passaggio all'impresa acquirente, hanno diritto di precedenza nelle assunzioni effettuate entro l'anno successivo. Un secondo intervento legislativo sulla materia avviene con il decreto legislativo n. 18/2001, emanato in forza della legge delega n. 526/1999 e che rappresenta un miglioramento e un affinamento delle tutele introdotte nel La legge del 2001 apporta alcune modifiche formali alla normativa previgente. Così, sostituisce la rubrica dell'art. 2112, che diviene mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda. Sostituisce i termini alienante ed acquirente con cedente e cessionario, in modo da estendere il più possibile l'ambito di applicazione della normativa, prima di allora limitata ai soli casi di compravendita, usufrutto e affitto. Inoltre riversa nell'art il principio già introdotto dalla legge del 1990 ed in forza del quale il trasferimento d'azienda non costituiva giustificato motivo di licenziamento. Una norma introdotta dalla legge del 2001 ed in qualche modo speculare a quella sui licenziamenti da ultimo citata, è la facoltà di dimettersi per giusta causa attribuita ai lavoratori che abbiano subito una modifica sostanziale nei 3 mesi successivi al trasferimento d'azienda. Precisiamo che in caso di dimissioni per giusta causa, poiché si è in presenza di un fatto colpevole del datore di lavoro, il lavoratore può recedere senza dare alcun preavviso e conservando il diritto all indennità di preavviso 1. 1 La giurisprudenza ha riconosciuto diverse ipotesi di giusta causa in relazione a gravi inadempimenti del datore, quali, ad esempio, l omessa corresponsione della retribuzione, l omesso versamento dei contributi previdenziali, le molestie sessuali, la dequalificazione professionale. 3

4 Rilevanti sono altresì le modifiche apportate in ordine all'applicazione dei contratti collettivi di lavoro vigenti presso l'impresa ceduta al momento del trasferimento: la legge del 2001 precisa che tali contratti possono essere sostituiti da quelli in uso presso l'impresa cessionaria solo nel caso in cui siano contratti dello stesso livello (e quindi, a titolo di esempio, un contratto nazionale può essere sostituito solo da un altro contratto nazionale). L'art come modificato dalla legge del 2001 fornisce quindi la definizione di trasferimento d'azienda e di ramo d'azienda. In particolare, il trasferimento d'azienda è definito come qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato. Da tale definizione emerge l'intenzione del legislatore di allargare il concetto di azienda anche oltre il dettato dell'art codice civile ed anche in modo da comprendere non solo le imprese gestite in qualunque forma (società, cooperative, ditte individuali) ma anche gli enti senza scopo di lucro. Il trasferimento di ramo d'azienda è invece definito come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ( ) preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità. La definizione scelta per il ramo d'azienda prevedendo in particolare i requisiti dell'autonomia, della preesistenza, dell'identità anche dopo il trasferimento - è dettata dall'intenzione di evitare o almeno limitare trasferimenti di ramo d'azienda fittizi. Tali trasferimenti in realtà nascondono operazioni di licenziamento collettivo prive delle tutele di legge proprio grazie al camuffamento fornito da un utilizzo distorto dell'art codice civile. Le successive modifiche apportate dal decreto legislativo n. 276/2003 attuativo della legge delega n. 30/2003 (il complesso normativo noto con l'appellativo di legge Biagi ) sono invece di segno opposto rispetto a quelle attuate nel 2001 ed hanno condotto al testo dell'art codice civile che è attualmente in vigore. Una prima modifica attuata dalla legge del 2003 riguarda una precisazione di carattere formale aggiunta al 5 comma dell'art. 2112, che stabilisce l'applicabilità della normativa sul trasferimento d'azienda anche alle fusioni societarie. Più insidiose sono invece le ulteriori novità apportate al medesimo 5 comma dell'art. 2112: il ramo d'azienda è ora definito come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Per effetto di questa modifica, è quindi scomparso il requisito della preesistenza e dell'identità dopo il trasferimento; inoltre il nuovo testo dell'art attribuisce un amplissimo potere discrezionale all'imprenditore nell'identificazione del ramo d'azienda. Egualmente insidioso è il 6 comma aggiunto all'art Esso prevede espressamente la possibilità che il trasferimento d'azienda sia funzionale ad un contratto di appalto fra l'impresa cedente e quella cessionaria. Il risultato è che i lavoratori continuano a svolgere lo stesso lavoro per 4

5 lo stesso imprenditore, ma alle dipendenze di una società terza che opera in regime di appalto: è di tutta evidenza come una tale situazione si presti ad abusi e trasferimenti fittizi. Per limitare i rischi non appare sufficiente la previsione nello stesso 6 comma della responsabilità in solido fra appaltante e appaltatore ai sensi dell'art codice civile, responsabilità peraltro limitata al debito che l'appaltante ha nei confronti dell'appaltatore. Sulle modifiche legislative introdotte dal governo di centro destra nel 2003, è di tutta evidenza quale fosse l intento politico. In quegli anni era già chiaro come le imprese avessero ormai abbandonato il sistema dell autosufficienza organizzativa e pertanto cercassero di disfarsi di settori aziendali non attinenti all attività principale. Le esternalizzazioni comportavano evidenti risparmi per le aziende ma creavano altrettanto evidenti effetti collaterali a danno dei lavoratori, come l applicazione di contratti collettivi di lavoro meno favorevoli, la creazione di piccole imprese di servizio anche sotto i 15 dipendenti con conseguente perdita della tutela reale in tema di licenziamenti, il passaggio a società di dubbia solidità imprenditoriale e finanziaria. Gli intenti del legislatore del 2003 non solo erano nel senso di assecondare le istanze delle imprese sui temi di cui sopra, ma probabilmente andavano oltre, nel senso di dare una copertura di legge alla creazione di rami d azienda non preesistenti ma ideati sul momento allo scopo di espellere lavoratori considerati eccedenti alla esigenze aziendali. Infine, una modifica per quanto indiretta alla normativa di legge in materia di trasferimenti d'azienda e di rami d'azienda è stata introdotta dall art. 32 della legge n. 183/2010. Tale articolo riprende una norma ben nota e consolidata, vale a dire il termine di 60 giorni per impugnare il licenziamento con qualunque atto anche stragiudiziale purché in forma scritta, termine previsto dalla legge n. 604/1966, art.6. La legge del 2010 ha aggiunto un ulteriore termine di 270 giorni dopo quello di 60 - per impugnare il licenziamento in tribunale oppure in sede di conciliazione e arbitrato. La legge n. 92/2012 (la c.d. legge Fornero ) ha ulteriormente appesantito la situazione riducendo il termine per l'impugnazione a 180 giorni. Inoltre, la norma sulle decadenze di cui alla legge 604/1966 come sopra modificata, ha un applicazione amplissima, più vasta del campo dei licenziamenti e della cessazione del rapporto di lavoro. Fra i numerosi casi per i quali la legge del 2010 prevede l'applicazione dei termini di cui sopra, rientra anche il caso di cessione dei contratti di lavoro per effetto di trasferimento di azienda o ramo d azienda ai sensi dell art codice civile. E di tutta evidenza la scelta politica di inserire dei termini particolarmente stringenti, che rappresentano una deroga nettamente sfavorevole per il lavoratore rispetto alla legislazione in materia di contenzioso civile. A questo punto, si può riportare per esteso il testo dell'art codice civile nell'attuale formulazione, risalente al 2003, e riassumerne quindi i principi. Articolo Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda I. In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. II. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. 5

6 III. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. IV. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'art. 2119, 1 comma. V. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. VI. Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all'art. 29 comma 2 del decreto legislativo n. 276/2003. I principi stabiliti dal codice civile possono essere identificati come segue. Il trasferimento d azienda è inteso come mutamento di titolarità e può avvenire con qualunque strumento giuridico; l azienda trasferita può avere o meno scopo di lucro; l azienda trasferita deve conservare la propria identità dopo il trasferimento; il ramo d azienda è inteso come un articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento; il trasferimento d azienda ed il trasferimento di ramo d azienda hanno eguale disciplina giuridica; i rapporti di lavoro continuano dall azienda cedente all azienda cessionaria ed i lavoratori mantengono i diritti maturati dal precedente contratto; il trasferimento d'azienda e di ramo d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento; i rapporti di lavoro sono disciplinati dai contratti collettivi in uso presso l azienda cedente vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza; i rapporti di lavoro sono disciplinati dai contratti collettivi in uso presso l azienda cessionaria nel caso in cui esistano e siano di pari livello di quelli già in essere presso l azienda cedente (ad esempio, un CCNL può essere sostituito da un diverso CCNL); è possibile che l'azienda cedente stipuli un contratto di appalto con l'azienda cessionaria, utilizzando il ramo d'azienda ceduto. 6

7 Tutto questo come mero contenuto testuale dell'art del codice civile. Vedremo nei capitoli successivi quale sia stata l'interpretazione della giurisprudenza dei principali aspetti del testo normativo. Peraltro, è necessario evidenziare da subito come l'art debba essere letto alla luce della normativa europea, rappresentata da ultimo dalla direttiva dell'unione Europea n. 23/2001, concernente il ravvicinamento della legislazione degli stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti 2. Possiamo sintetizzare tale direttiva nei seguenti punti. Il trasferimento può avvenire a seguito di cessione contrattuale oppure di fusione; il trasferimento deve riguardare un'entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria ; la conseguenza logica di tale enunciato è che l entità economica deve essere preesistente al trasferimento, in quanto solo qualcosa che esiste prima di un evento (nel caso specifico, il trasferimento) può conservare la propria identità dopo l evento stesso; la normativa si applica alle imprese pubbliche e private che esercitano un'attività economica e che perseguano o meno scopo di lucro; i diritti e gli obblighi derivanti dai contratti di lavoro esistenti alla data del trasferimento passano dal cedente al cessionario; dopo il trasferimento, il contratto collettivo in uso presso il cedente è ancora applicato sino alla scadenza o all'entrata in vigore di un nuovo contratto; il trasferimento non è di per sé motivo di licenziamento dei lavoratori coinvolti; è prevista una procedura d'informativa sindacale. La direttiva che abbiamo sopra esposto in sintesi, è diretta agli stati membri dell'unione Europea, che sono tenuti ad allineare la propria legislazione ai contenuti della direttiva stessa. Tuttavia, è evidente come la definizione di ramo d'azienda risultante dall'ultima riscrittura dell'art codice civile - risalente al sia assai difforme dalle indicazioni della direttiva europea. Vedremo come la Corte di Cassazione abbia interpretato l'art in una forma che potremmo definire correttiva, che si allontana dal testo legislativo italiano e fa riferimento ai principi della direttiva europea. Tuttavia, con la sentenza del 6 marzo 2014, C458/12, la Corte di Giustizia Europea, a seguito dell istanza sollevata dal Tribunale di Trento, ha affrontato proprio il tema della conformità della normativa italiana relativa al trasferimento ramo d azienda contenuta nell art codice civile, rispetto alla citata direttiva europea n. 23/2001. La decisione della Corte Europea è stata nel senso che, secondo l ordinamento comunitario, non sussiste un divieto a che gli Stati membri (nel caso di specie quello italiano) possano ritenere applicabile il regime del trasferimento di ramo di azienda a parti dell attività produttiva che diventano autonome, sotto l aspetto funzionale, al momento del passaggio. 2 La direttiva n. 23/2001 ha sostituito la precedente direttiva n. 187/1988, poi modificata dalla direttiva n. 50/

8 Il giudice remittente aveva sollevato la questione del controllo del cedente sul cessionario che si manifesta sotto l aspetto della committenza e sotto quello di una sorta di commistione dello stesso rischio d impresa. In questo caso, la Corte ha affermato la mancanza di ostacoli nell applicazione della direttiva 23/2001, arrivando alla conclusione che la cessione dei rapporti di lavoro non è contraria alle norma comunitaria. Tale sentenza sembra smentire la giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, orientata nel senso di un interpretazione evolutiva dell art codice civile alla luce di un presunto contrasto con la normativa europea. 2. Casi non riconducibili all art. 2112: la cessione individuale del contratto di lavoro; il distacco, il trasferimento di pacchetto azionario; la cessazione dell'azienda e l'assunzione dei lavoratori cessati presso un'altra azienda; l'appalto; il cosiddetto accordo commerciale. Una figura giuridica molto diversa dalla cessione di azienda e di ramo d azienda, pur potendo essere utilizzata con finalità in parte simili, è la cessione individuale del contratto di lavoro. E un caso estraneo alla normativa dell art codice civile, ma rientra invece nella normativa generale degli artt e sgg. codice civile che disciplinano la cessione dei contratti a prestazioni corrispettive. L aspetto rilevante dell art consiste nella possibilità in capo a ciascuna delle parti contraenti di sostituire un terzo nei rapporti contrattuali, ma con il vincolo che l altra parte vi acconsenta. L applicazione dell art ai contratti di lavoro, comporta la necessità del consenso del lavoratore ceduto: in assenza del consenso, la cessione non si perfeziona. Si tratta di una differenza di estrema rilevanza rispetto a quanto avviene invece nel trasferimento di azienda o di ramo di azienda, per il quale il consenso invece non occorre. La giurisprudenza ha precisato che il dissenso del lavoratore alla cessione deve essere tempestivo ed esplicito; alcune sentenze sono intervenute nel caso di acquiescenza del lavoratore ceduto protrattasi per anni (Tribunale di Milano 18/9/2008; Tribunale di Venezia 8/8/2008) ritenendo che in situazioni protrattesi così a lungo nel tempo il consenso si dà per avvenuto. Caso nettamente diverso dalla cessione del contratto di lavoro, è quello del distacco, disciplinato dall'art. 30 del decreto legislativo n. 276/2003 e nel settore del credito dall'art. 18 del CCNL e che presenta le seguenti caratteristiche: un interesse del datore di lavoro distaccante, a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario; la temporaneità della prestazione di lavoro presso il distaccatario; la titolarità del rapporto di lavoro inteso quale obbligo retributivo e contributivo - rimane in capo al distaccante, mentre il potere direttivo, di controllo e disciplinare passi al distaccatario. Inoltre, la legge del 2003 prevede espressamente che non è necessario l'assenso preventivo del lavoratore interessato al distacco, tranne il caso in cui tale distacco comporti un mutamento delle 8

9 mansioni. Qualora il distacco comporti il trasferimento del lavoratore ad un'unità produttiva ad oltre 50 km dalla precedente sede di lavoro, è necessario che vi siano comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Un'altra fattispecie che all'apparenza può presentare qualche affinità con il trasferimento d'azienda è il caso del trasferimento del pacchetto azionario di controllo di una società di capitali. Un caso che nell ambito del credito che ha avuto una certa risonanza è quello di UCCMB UniCredit Credit Management Bank, la società di recupero crediti nata dalla fusione e trasformazione dell Istituto di Credito Fondiario delle Venezie e del Mediocredito delle Venezie, avvenuta nel , poi ampliata da ulteriori fusioni. Ad oggi - ottobre 2014 sono in corso le trattative per la vendita del pacchetto azionario da parte del gruppo Bancario UNICREDIT ad un fondo d'investimenti americano, con scioperi di protesta da parte dei lavoratori. La giurisprudenza da ultimo la Corte di Cassazione, sentenza 12 marzo 2013 n ha escluso che il caso del passaggio del controllo azionario sia riconducibile all'art codice civile. Infatti, in tale situazione si verifica solo una modifica degli assetti azionari, ma non si verifica alcuna sostituzione nel soggetto giuridico titolare dei rapporti contrattuali, siano essi relativi a contratti di lavoro che ad altri rapporti giuridici. Tuttavia, pur nella neutralità della situazione giuridica, è ovvio che un cambiamento negli assetti azionari, di fatto può sicuramente avere ripercussioni sulla gestione dell impresa compresa la gestione del personale - sulle chance di continuità e sviluppo dell attività d'impresa, sull occupazione. Caso ancora diverso è quello della cessazione dell'azienda, per qualunque motivo, alla quale segue l'assunzione di tutti o alcuni dei lavoratori cessati presso un'altra azienda. Anche in ordine a questa fattispecie, la giurisprudenza da ultimo la Corte di Cassazione, sentenza 1 ottobre 2012 n e sentenza 16 maggio 2013 n ha escluso l'applicabilità dell'art La Cassazione ha osservato che per identificare un trasferimento di ramo d'azienda non è sufficiente il mero esercizio della stessa attività produttiva da parte di due imprese che si susseguono in tale attività. In questo caso manca il trasferimento dei beni aziendali e la continuazione dei rapporti di lavoro, che sono interrotti dal licenziamento, al quale segue la costituzione di nuovi rapporti di lavoro. Un istituto giuridico assai diverso dal trasferimento di azienda e di ramo d azienda, ma che in qualche modo si pone come collaterale a questo, è il contratto di appalto. Esso è così definito dall art del codice civile: L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. Senza entrare nei dettagli, in queste pagine evidenziamo come nel settore del credito, nel corso del tempo, svariate attività che le banche gestivano con proprie strutture e propri dipendenti siano state appaltate a società esterne: gli esempi più evidenti sono quelli dei servizi di cassa centrale (ammazzettamento e conteggio delle banconote) e quelli di vigilanza. 9

10 In questi casi, usualmente non si è verificato un trasferimento di ramo d azienda: semplicemente gli elementi materiali quando erano presenti sono stati dismessi, i lavoratori sono stati destinati ad altre mansioni e si sono stipulati dei contratti di appalto con società esterne. In linea teorica era tuttavia possibile per le banche identificare dei rami di azienda e trasferirli a società esterne e stipulare quindi dei contratti di appalto con le stesse società. Per completezza, precisiamo come l art. 3 del CCNL del Credito stipulato nel 2012 preveda un elenco delle attività complementari e accessorie appaltabili all esterno 3,, elenco che peraltro per espressa previsione contrattuale ha valore soltanto indicativo, lasciando quindi un margine alle banche. Una possibile interpretazione per identificare le attività non appaltabili può derivare dall'art. 1 del CCNL del credito, che prevede l'applicazione del CCNL medesimo ai lavoratori delle imprese creditizie e finanziarie e delle imprese controllate dalle precedenti che svolgono esse pure attività creditizie, finanziarie o strumentali; il tutto come previsto dagli artt. 1, 10 e 59 del decreto legislativo n. 385/1993 (testo unico della legge bancaria). Da questa interpretazione deriva che le attività descritte nei citati articoli del testo unico bancario rappresentano il nucleo fondamentale dell'attività bancaria e non sarebbero sarebbero pertanto appaltabili. Sarebbero identificabili nelle attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, nelle attività finanziarie ed in quelle strumentali; queste ultime sarebbero da intendersi a titolo esemplificativo in quelle di proprietà e gestione degli immobili e di gestione dei servizi anche informatici. Tutte le altre attività non comprese nel nocciolo che abbiamo delineato sarebbero invece appaltabili, ma ripetiamo - si tratta solo di una tesi interpretativa. Da quanto abbiamo esposto, emerge chiaramente come la questione dell'appalto da una parte sia collegata a quella dei trasferimenti di rami d'azienda e d'altra parte si rifletta altresì sulla tenuta dell'area contrattuale, vale a dire l'applicazione o meno del CCNL del credito ai lavoratori addetti a certi settori del credito. Ritorneremo su questo punto affrontando nell'ultimo capitolo il contenzioso sorto in ordine ad alcuni trasferimenti di rami d'azienda attuati nel Gruppo UNICREDIT. Infine, un caso ancora diverso, non disciplinato da una specifica norma di legge è quello che possiamo indicare con la definizione di accordo commerciale. Si tratta di una definizione che compare nel recente piano di ristrutturazione aziendale di Santader Consumer Bank, presentato ai sindacati il 9 settembre Nel caso concreto, la banca ha previsto che non avrebbe più collocato il prodotto prestiti personali, ma avrebbe stipulato un accordo commerciale con una società terza, che avrebbe provveduto alla distribuzione di tale prodotto, trasmettendo alla banca le richieste di finanziamento. La conseguenza di tale scelta organizzativa, peraltro, determinava che tutti i lavoratori addetti a tale attività diventavano esuberi e come tali inseriti in una procedura di licenziamento collettivo ai sensi della legge n. 223/ Le attività appaltabili sono le seguenti: servizio portafoglio e cassa /trattazione assegni; lavorazioni di data entry relative ad attività di back office; trattamento delle banconote ; trattamento della corrispondenza e del materiale contabile; trasporto valori; attività di supporto tecnico funzionale per self banking, POS, electronic banking e banca telefonica; gestione di archivi, magazzini, economato; servizi centralizzati di sicurezza; vigilanza. 10

11 Quindi, in tale caso, l'impresa ha identificato un'attività che in teoria poteva anche configurarsi come ramo d'azienda e come tale essere trasferito, ma ha preferito semplicemente dismettere tale attività e valersi di un'impresa esterna. L'accordo che regola i rapporti fra le due società è per l'appunto un accordo commerciale e come tale estraneo al diritto del lavoro, pur avendo indubbie conseguenze lavoristiche. 3. L identificazione del ramo d azienda, l'evoluzione della giurisprudenza. Nelle pagine precedenti abbiamo delineato la normativa contenuta nell art codice civile; tale normativa è stata oggetto di un elaborazione giurisprudenziale vasta e complessa, che ha fatto registrare significative oscillazioni. Come è noto, uno degli argomenti più dibattuti è stata l identificazione del ramo d azienda rilevante ai sensi della normativa codicistica. Al riguardo, è facile identificare due distinti filoni, per i quali è opportuno risalire indietro nel tempo di una decina d anni, che prospettarono rispettivamente un interpretazione estensiva che rendeva più facile il trasferimento dei rami d azienda ed un interpretazione restrittiva, che aveva ovviamente l effetto contrario. Da una parte, le sentenze relative al caso ALCATEL - Corte di Cassazione, sentenze 22/7/2002 n e 23/7/2002 n diedero un interpretazione estensiva dell art cc. e confermarono la cessione del ramo d azienda riguardante la manutenzione e la logistica. Tale ramo fu ritenuto idoneo a consentire lo svolgimento di una determinata attività d impresa, anche se non necessariamente la stessa esercitata dal conferente. Invece, le sentenze appena successive relative al caso ANSALDO SERVIZI - Corte di Cassazione, sentenze 23/10/2002 n , 4/12/2002 n e 10/7/2004 n. 206 fornirono un interpretazione restrittiva dell art cc. e negarono che la cessione del ramo d azienda riguardante i servizi generali rientrasse fra le previsioni di legge. In particolare, la sentenza n /2002 stabilì che il caso in esame riguardasse il trasferimento ad altra imprese di lavoratori addetti ad una struttura aziendale priva di autonomia organizzativa e caratterizza dall estrema eterogeneità delle funzioni degli addetti, insuscettibile dunque di assurgere ad unitaria entità economica. La Corte ritenne pertanto che non potesse configurare una cessione di ramo d azienda ai sensi dell art codice civile; di conseguenza, si trattava di una mera cessione di contratti di lavoro, richiedenti per il perfezionamento il consenso dei lavoratori. Una linea interpretativa analoga a quella descritta nel caso ANSALDO SERVIZI fu seguita altresì nella causa del Consorzio MANITAL (scorporato da FINMECCANICA), decisa dalla Corte di Cassazione con sentenza 28/9/2005 n Anche in questo caso, la Suprema Corte escluse l'applicabilità dell'art codice civile, con le medesime argomentazioni già espresse nella sentenza n /2002 sopra citata. Nel frattempo, il quadro normativo diventava più incerto a causa delle modifiche apportate all art dal decreto legislativo n. 276/ che portarono al testo tuttora in vigore - che come abbiamo già evidenziato nelle pagine precedenti, hanno previsto che il ramo d azienda sia 11

12 identificato come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento, con la possibilità di interpretazioni che rendono amplissimo il concetto di ramo d impresa. Sul tema della preesistenza, dapprima vi furono alcune sentenze di merito a titolo di esempio, sentenze del Tribunale di Milano 4/5/2007 e 12/2/2008, Tribunale di Roma 3/3/2008 che confermarono la necessità del requisito della preesistenza. Tali sentenze interpretano l art partendo dalla disciplina relativa al trasferimento di azienda, che prevede espressamente che l azienda trasferita sia un entità preesistente; quindi, i giudici hanno fatto riferimento alla norma contenuta nello stesso articolo e che prevede che le disposizioni sul trasferimento d azienda si applicano anche ai trasferimenti di rami di azienda. L interpretazione ha condotto pertanto a ritenere che il trasferimento di un ramo di azienda abbia come presupposto la preesistenza del ramo stesso. Nelle medesime sentenze di merito, è emerso altresì come il requisito della preesistenza fosse richiesto anche dalle due direttive europee n. 50/1998 e n. 23/2001 e come tale sovraordinate alla legislazione italiana. L orientamento dei Tribunali è stato confermato da numerose e recenti sentenze della Corte di Cassazione, che hanno mostrato come il revirement tentato nel 2003 non abbia sortito l effetto a favore delle imprese che il legislatore auspicava. Citiamo in particolare le seguenti: 13/10/2009 n ; 21/11/2012 n ; 4/12/2012 n ; 4/12/2012 n ; 22/1/2013 n. 1456; 25/9/2013 n ; 3/10/2013 n ; 28/10/2013 n.24262; 15/4/2014 n. 8756; 28/4/2014 n. 9361; 30/4/2014 n. 9461; 8/5/2014 n. 9949; 27/5/2014 n Sempre in ordine all identificazione del ramo d azienda ed alla genuinità del medesimo ai sensi della normativa codicistica, un ulteriore argomento affrontato dalla Corte di Cassazione è rappresentato dal caso dell impresa cessionaria che chiude i battenti poco dopo l acquisizione del ramo di azienda. Sull argomento, citiamo la sentenza 20/3/2013 n Esaminiamo ora le tredici sentenze sopra citate. Sentenza n / Riguarda il trasferimento del ramo servizi generali da parte di Ansaldo Energia. La Cassazione parte dalla premessa che il concetto di cessione di ramo d'azienda è riconducibile alla disciplina generale dettata per la cessione di azienda. Il ramo d azienda è pertanto un unità economica organizzata in maniera stabile, che in occasione del trasferimento conserva la propria identità, il che presuppone una preesistente attività produttiva autonoma e funzionalmente esistente, e non una struttura produttiva creata "ad hoc" in occasione del trasferimento. Di conseguenza, la Corte ha ritenuto l illegittimità della cessione di un generico settore di servizi generali in quanto non integrano una preesistente unità produttiva autonoma e funzionale; egualmente illegittimo è il conseguente licenziamento dei lavoratori addetti a tale settore, licenziamento discriminatorio essendo finalizzato ad evitare il reinserimento in azienda di lavoratori già in cassa integrazione. Sentenze n / 2012, n /2013 e n / Riguardano entrambe il trasferimento dell'attività di gestione della corrispondenza cartacea da TELECOM ITALIA a TELEPOST. Anche in queste tre sentenze, la Cassazione osserva che ai fini della configurabilità di un trasferimento di ramo d'azienda è necessario che oggetto del 12

13 passaggio sia una realtà produttiva funzionalmente autonoma, preesistente al trasferimento e che in tale operazione conservi la propria identità e consenta l'esercizio di un'attività economica; non è tale il prodotto dello sembramento di frazioni di uffici non autosufficienti e non coordinati fra loro. Partendo da tale presupposto, la Corte ha considerato fittizia la creazione del ramo d'azienda, confermando le sentenze emesse rispettivamente dalle Corti d'appello di Milano, Potenza e Napoli. Nei giudizio è emersa non soltanto l'inconsistenza dei beni materiali ceduti, sostanzialmente inidonei a consentire lo svolgimento dell'attività produttiva del cessionario, ma anche i seguenti elementi: - la mancanza di autonomi rapporti tra fornitori e cessionario; - la mancata attribuzione di strumentazione informatica autonoma al cessionario come dimostrato dalla circostanza che per accedere al sistema del preteso cessionario bisognava prima accedere alla rete intranet del cedente; - la circostanza che neppure i lavoratori coinvolti dal trasferimento risultavano costituire un gruppo coeso per professionalità, legami organizzativi preesistenti alla cessione e specifica competenza professionale, tale da individuarli come una struttura unitaria funzionalmente idonea e non come una mera sommatoria di dipendenti. Inoltre, la sentenza n /2013 ha altresì rilevato una situazione patrimoniale della cessionaria caratterizzata dalla macroscopica sproporzione fra gli attivi del tutto modesti a fronte degli ingentissimi debiti trasferiti con il contratto di cessione di ramo d azienda. Sentenze n / 2012 e n / 2013 n / Riguardano entrambe il trasferimento dell'attività di gestione del magazzinaggio, allestimento ordini e distribuzione della documentazione cartacea da TELECOM ITALIA a TNT LOGISTICS ITALIA (in seguito divenuta CEVA LOGISTICS ITALIA). La Cassazione, con queste tre decisioni ha confermato le sentenze emesse rispettivamente delle Corti d Appello di Genova, Torino e Venezia, che avevano dichiarato la nullità della cessione del ramo d azienda, con i conseguenti riflessi sul passaggio dei rapporti di lavoro da cedente a cessionario. Nella circostanza, le due società coinvolte non hanno fornito elementi adeguati per provare l'autonomia funzionale della struttura qualificata "logistica"; neppure le società hanno fornito prove adeguate circa gli elementi materiali e/o immateriali oggetto di trasferimento ed idonei a costituire una articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, preesistente al trasferimento e che conservi nel trasferimento la propria identità. Infatti, la società cessionaria non aveva alcuna disponibilità autonoma di locali, di strumenti informatici, di amministrazione, che erano rimasti tutti in capo alla società cedente. Vale la pena di osservare che la sentenza n /2013 ha precisato per inciso che una volta accertato che il ramo d'azienda risponde ai requisiti di cui all'art. 2112, resta tale anche nel caso in cui la motivazione del trasferimento consista nell'intento di superare uno stato di difficoltà economica. Sentenza n / Riguarda il trasferimento del servizio di pulizia da Idea Institute SpA (una società attiva nel disegno industriale e nella progettazione di prototipi di autovetture) a Bigiesse SRL. 13

14 Si tratta di una sentenza di notevole interesse, in quanto la Cassazione premette come le normative europee (direttive n. 50/1998 e 23/2001) perseguano il fine di evitare che il trasferimento si trasformi in semplice strumento di sostituzione del datore di lavoro, in una pluralità di rapporti individuali, con altro sul quale i lavoratori possano riporre minore affidamento sul piano sia della solvibilità sia dell'attitudine a proseguire con continuità l'attività produttiva. Fatta questa premessa, la Cassazione stabilisce che l'art è applicabile quando viene trasferita una parte d'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata; ( ) deve quindi trattarsi di un'entità economica organizzata in modo stabile e non destinata all'esecuzione di una sola opera, ovvero di un'organizzazione quale legame funzionale che renda le attività dei lavoratori interagenti e capaci di tradursi in beni e servizi determinati. Per quanto riguarda il requisito della preesistenza anche dopo la modifica apportata nel 2003 all'art.2112, considerando che il caso in esame si è verificato nel 2008 la Cassazione ribadisce che l'entità economica trasferita deve ritenersi preesistente al trasferimento, non potendo conservarsi quello che non c'è. La Cassazione continua osservando che seppure può oggi ritenersi che l'autonomia funzionale del ramo di azienda ceduto non coincida con la materialità dello stesso (..) ma possa consistere anche in un ramo "smaterializzato" o "leggero", costituito in prevalenza da rapporti di lavoro organizzati in modo idoneo, anche potenzialmente (od al netto dei supporti generali sussistenti presso l'azienda cedente), allo svolgimento di un'attività economica, ciò non toglie che tale autonomia dell'entità ceduta debba essere obiettivamente apprezzabile, sia pur con possibili interventi integrativi imprenditoriali ad opera del cessionario, al fine di verificarne l'imprescindibile requisito comunitario della sua conservazione. E invece estraneo all art il caso di una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento o come tale unicamente identificata dalle parti del negozio traslativo, essendo preclusa l'esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell'imprenditore. Sentenza n / Riguarda il trasferimento dello stabilimento di Iglesias da Alcoa Italia SpA a Ali Alluminio Italia SRL. La Cassazione ha confermato la sentenza della Corte d Appello di Milano, che ha escluso che lo stabilimento di Iglesias fosse riconducibile ad un ramo di azienda. Infatti, era emerso che mancava in realtà la presenza di un autonomo impulso organizzativo tale da permettere alla struttura di funzionare autonomamente sul mercato, impulso organizzativo che è fatto di personale qualificato e responsabile delle varie funzioni, di dati e di know how, e non solo di macchinari, per realizzare in concreto una produzione che fosse indipendente da mere commesse ricevute dalla cedente, dirette esclusivamente a colmare temporaneamente il deficit di autonoma capacità produttiva dello stabilimento che era stato ceduto". Inoltre, alla "assenza di una autonoma e compiuta realtà organizzativa si era aggiunta, l'assenza dell'elemento più importante per connotare la capacità produttiva, consistente 14

15 nell'avviamento: ( ) lo stabilimento di Iglesias era privo di un'effettiva autonomia commerciale e amministrativa, dipendendo, per l'attività commerciale, dagli uffici della sede centrale e, per quella amministrativa, dallo stabilimento di Portovesme, e l'attività produttiva era proseguita per un certo periodo di tempo (e cioè fino alla data del fallimento della cessionaria) quasi esclusivamente in virtù del fatto che la cedente aveva stipulato un contratto con la cessionaria, di validità triennale, per la trasformazione di 3000 tonnellate di materiale". Sentenza n / Riguarda il trasferimento di punti vendita da Gruppo COIN SpA a Gescom SRL e poi a Donne SRL; si pone in linea con le precedenti pronunce della Corte di Cassazione in argomento, quali le n /2006 e n /2011. La sentenza n. 6969/2013 ha considerato come rispondente ai requisiti dell art il contratto di cessione dell'azienda anche nel caso in cui il cessionario, per le caratteristiche imprenditoriali ed in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell'attività produttiva e dei rapporti di lavoro. Si tratta di un principio certamente insidioso, che la Suprema Corte ha giustificato con l assenza, sia nella legge n. 223/1991 che nell art. 2112, di un precetto che vieti di cedere l'azienda in presenza di situazioni che possano condurre ad una chiusura dell impresa. Sentenza n / Riguarda il trasferimento di un insieme di attività eterogenee accomunate da essere estranee all'attività di produzione e vendita di farmaci - da Pfizer SpA a Siram SpA.. La decisione riprende in sostanza le argomentazioni già svolte dalla Corte di Cassazione nella sentenza n /2012, già citata ed interpreta quindi l'art codice civile come modificato nel 2003 alla luce della normativa europea. Pertanto, la Corte ha nuovamente confermato che un ramo d'azienda deve essere un'entità economica organizzata in modo stabile e non destinata all'esecuzione di una sola opera ovvero di un'organizzazione quale legame funzionale che renda l'attività dei lavoratori interagenti e capaci di tradursi in beni o servizi determinati. Sentenza n / Riguarda il trasferimento del ramo d azienda della gestione immobili da Telecom Italia SpA a Pirelli Real Estate Property Management SpA.. La Corte d Appello di Roma aveva considerato che il trasferimento di ramo d azienda non rispondesse alle previsioni dell art codice civile, in quanto nessuna prova specifica era stata però offerta da parte della Telecom sugli elementi significativi per affermare l'autonomia organizzativa e funzionale del Property Management: in particolare non era stata specificata la dotazione organica di personale assegnata alla divisione; l esistenza di una eventuale autonoma direzione del personale medesimo che sovrintendesse a turnazioni, orari, sostituzioni, ferie e quant'altro; l'eventuale nucleo di personale manageriale addetto alla pianificazione della attività della struttura, alla realizzazione di essa, ad impartire le direttive al personale addetto ed al controllo di esso; 15

16 l'assegnazione di un autonomo budget; l'assegnazione di una sede autonoma ovvero di uffici distinti e separati da quelli di altre strutture; l'assegnazione esclusiva di beni strumentali, attrezzature e programmi informatici. A ben vedere ( ) emergeva semplicemente la cessione di un servizio e di un certo numero di dipendenti addetti ad esso. La Cassazione ha rigettato il ricorso di Telecom e Pirelli, confermando la sentenza della Corte d Appello. Anche in questo caso la Suprema Corte ha confermato che: l'art c.c., presuppone che vengano trasferiti, nella loro funzione unitaria e strumentale, beni materiali destinati all'esercizio dell'impresa, ovvero strutture a tal fine organizzate (cfr., ex plurimis, Cassazione nn /2009; 13270/2007; 10193/2002; 20012/2005); ciò in quanto, seppure un'azienda (o un ramo d'azienda) possa comprendere anche beni immateriali, non può tuttavia ridursi solo ad essi (.). Peraltro, anche laddove i beni immateriali assumano preponderante rilevanza, è d'uopo ( ) che il ramo d'azienda trasferito sia caratterizzato dall'organizzazione e dal coordinamento, in modo stabile, di dipendenti la cui capacità operativa sia assicurata dal fatto di essere dotati di un particolare know how, o, comunque, dall'utilizzo di copyright, brevetti, marchi, o altro (cfr. Cassazione n. 5678/2013). Sentenza n / Riguarda il trasferimento del ramo d azienda della gestione amministrativa del personale da Telecom Italia SpA a Tele Payroll Services S.p.A.. In questo caso, la Cassazione ha considerato tale trasferimento coerente con le previsioni dell'art codice civile. Questo per il motivo che ramo era preesistente alla cessione (sin dal 1999) e disponeva di una propria organizzazione di beni e persone finalizzate alla fornitura di servizi per finalità produttive. Sentenza n / Riguarda il trasferimento del ramo d azienda della gestione e manutenzione di strutture informatiche e dell'assistenza tecnica da Telecom Italia SpA a Hewelett Packard DCS S.R.L.. La Cassazione ha escluso che tale operazione possa rientrare nelle previsioni dell'art codice civile: si tratta infatti di un complesso di servizi che dopo il trasferimento restano disomogenei per funzioni svolte e professionalità coinvolte, non integrati fra loro e privi di coordinamento unitario. La sentenza ha considerato irrilevante la mera decisione della società cedente di unificare alcuni beni e lavoratori; tale decisione non vale da sola a dimostrare la preesistenza del ramo d'azienda e pertanto è in contrasto con le norme della direttiva europea n. 23/2001. Tale passaggio interpretativo è assai significativo, perché si pone in continuità con la consolidata giurisprudenza della Cassazione italiana, senza che appaia un revirement dopo la sentenza del 6 marzo 2014, C458/12 della Corte di Giustizia Europea. ****** Dopo aver tratteggiato queste 13 recenti sentenze della Cassazione, si può giungere alla conclusione che secondo l'attuale giurisprudenza, si è in presenza di trasferimento di ramo d'azienda 16

17 genuino e per il quale è applicabile l'art codice civile quando nel ramo trasferito si riscontrano i seguenti elementi: la preesistenza al trasferimento (e non si tratti di una struttura creata ad hoc in occasione del trasferimento); la presenza di una realtà produttiva dotata di organizzazione stabile e autonomia funzionale, che renda l'attività dei lavoratori capace di produrre beni e servizi determinati; l autonomia deve intendersi dal punto di vista amministrativo e commerciale; l'esatta identificazione degli elementi materiali e/o immateriali oggetto di trasferimento e con le caratteristiche di cui al punto precedente; il mantenimento della propria identità in occasione del trasferimento; è possibile che il ramo possa essere "smaterializzato" o "leggero", costituito in prevalenza da rapporti di lavoro organizzati per lo svolgimento di un'attività economica; ma deve essere comunque un ramo autonomo e deve avere il requisito del mantenimento dell identità in occasione del trasferimento; non è necessario che l impresa cessionaria presenti sin dall inizio una situazione tale da far prevedere la capacità di continuare l attività ceduta; una volta accertato che il ramo d'azienda risponde ai requisiti di cui all'art. 2112, resta tale anche nel caso in cui la motivazione del trasferimento consista nell'intento di superare uno stato di difficoltà economica. 4. Altre tematiche relative al trasferimento d'azienda affrontate dalla giurisprudenza. Abbiamo visto come l'identificazione del ramo d'azienda rilevante ai sensi dell'art codice civile deriva da una complessa elaborazione della giurisprudenza. Tuttavia, la figura giuridica del trasferimento d'azienda e di ramo d'azienda è stata affrontata dai giudici del lavoro sotto numerosi e diversi aspetti, con la conseguente creazione di una vasta elaborazione giurisprudenziale, che andiamo ad esaminare nelle diverse tematiche La cessione del rapporto di lavoro e il trattamento economico e normativo. Un primo punto fermo stabilito dalla giurisprudenza in tema di cessione del rapporto di lavoro è l'irrilevanza del consenso del lavoratore alla cessione stessa: ciò fu stabilito già dalla Corte di Cassazione con sentenza n / 2002, relativa alla vicenda di Ansaldo Servizi e già citata nelle pagine precedenti. Successivamente, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 2609/2008, aveva stabilito che la cessione del rapporto di lavoro nell'ambito di un trasferimento di ramo d'impresa comporta il mantenimento dell'anzianità maturata dal lavoratore presso l'impresa cedente. Infine, appare di notevole rilevanza la sentenza della Corte di Cassazione n. 5882/2010. Tale sentenza riguarda la fusione per incorporazione della Banca Popolare di Paterno nel Credito Emiliano: tuttavia, ricordiamo come l'art codice civile preveda l'applicazione della normativa sul trasferimento di azienda anche alle fusioni. In particolare, la causa riguardava il ricorso di un lavoratore che richiedeva il mantenimento del superminimo salariale individuale e del premio di rendimento come disciplinati dalla normativa aziendale della Banca Popolare di Paterno. 17

18 La Cassazione ha ritenuto il ricorso infondato. La premessa posta dalla Corte è che il premio di rendimento è riconducibile alla contrattazione integrativa aziendale, mentre il superminimo individuale ad un uso aziendale. Fatte queste premesse, la tesi sostenuta nella sentenza si sviluppa dalla previsione dell'art. 2112, secondo cui in caso di trasferimento d'azienda o di ramo d'azienda, ai lavoratori ceduti si applica la contrattazione collettiva già in vigore presso l'impresa cedente soltanto nel caso in cui presso il cessionario non vi sia un contratto collettivo di pari livello; in caso contrario si applica la contrattazione collettiva in uso presso l'impresa cessionaria, fatti salvi i diritti quesiti. Ne consegue, che nel caso di specie, deve essere applicata la contrattazione collettiva in uso presso l'impresa cessionaria (il Credito Emiliano) anche se questa prevede un premio di rendimento più basso rispetto a quello previsto dal contratto aziendale della Banca Popolare di Paterno. Per quanto riguarda gli usi aziendali vale a dire i comportamenti unilaterali e consolidati adottati dal datore di lavoro, migliorativi dei contratti collettivi - la Corte ha ritenuto che essi agiscano sul rapporto di lavoro allo stesso modo dei contratti collettivi. Ne consegue che seguono la sorte dell'intera contrattazione collettiva in uso presso l'azienda cedente, nei suoi diversi livelli: anche gli usi aziendali sono sostituiti da quelli adottati dall'azienda cessionaria, senza che sia applicabile l'art codice civile. La procedura sindacale. In ordine alla procedura sindacale, si può citare la sentenza della Corte di Cassazione n /2006 ha stabilito che sono possibili accordi sindacali transattivi anche al di fuori della consultazione sindacale prevista dalla legge n. 428/1990 e che rechino una deroga alla continuità dei rapporti di lavoro. Tali accordi possono prevedere la costituzione di nuovi rapporti di lavoro in capo all'impresa cessionaria e sono vincolanti per i lavoratori iscritti ai sindacati firmatari dell'accordo stesso. Condotta antisindacale. Sono da segnalare alcune sentenze che hanno affrontato il mancato adempimento dell obbligo d informazione per iscritto alle rappresentanze sindacali costituite nelle unità produttive interessate, obbligo previsto dall art. 47 della legge 428/1990. Sul punto si sono espresse le sentenze della Corte di Cassazione n. 23/2000 e n /2005; la sentenza del Tribunale di Milano 14/1/2003; le sentenze del Tribunale di Roma 29/12/2005 e 14/1/2010. Tutte queste sentenze hanno rilevato come tale violazione dell obbligo d informazione costituisca condotta antisindacale; tuttavia hanno negato che ciò potesse determinare la nullità del contratto di cessione d azienda; al più determina la temporanea inefficacia della cessione per il tempo necessario a rinnovare la procedura. Altre sentenze hanno invece affrontato il caso in cui l impresa ha dato l informazione ai sindacati, ma in forma incompleta o generica. Le sentenze della Corte d Appello di Milano 11/5/2001 e del Tribunale di Arezzo del 11/2/2008 hanno escluso che ciò possa essere configurabile come condotta antisindacale, purché tale vizio sia sanato nella successiva fase di consultazione. I licenziamenti. 18

19 La Cassazione in ordine agli effetti del trasferimento di azienda o di ramo d azienda sui licenziamenti individuali verificatisi nelle more del trasferimento, ha applicato il principio del subentro del cessionario in tutte le posizioni attive e passive del cedente. In particolare, la Corte di Cassazione, con le due sentenze n /2006 e n. 8641/2010, ha affrontato il caso di un licenziamento intimato dall'azienda cedente, prima del perfezionarsi della cessione. In base al principio sopra citato, il lavoratore ha l'onere d impugnare il licenziamento nei confronti del nuovo datore di lavoro e secondo i termini previsti dalla legge n ; la procedura di licenziamento sarà continuata dall'impresa cessionaria in qualità di nuovo datore di lavoro. Un caso parzialmente diverso è stato esaminato dalla Corte di Cassazione, con la sentenza n /2007: si trattava di un licenziamento intimato dall'azienda cessionaria, ma riguardante fatti avvenuti presso l azienda cedente prima del perfezionarsi della cessione. Applicando lo stesso principio, la Cassazione ha confermato la legittimità della procedura di licenziamento. La Corte di Cassazione, con la sentenza n / 2014, ha poi esaminato il caso di un lavoratore illegittimamente licenziato prima del trasferimento di azienda. Secondo la Suprema Corte, se il licenziamento è stato annullato con sentenza intervenuta tra le parti originarie del rapporto, il rapporto di lavoro continua con il cessionario dell'azienda. Resta salva la possibilità per il cessionario di opporre le eccezioni relative al rapporto di lavoro, alle modalità della sua cessazione o alla tutela applicabile al cedente avverso il licenziamento, a prescindere dalle difese spiegate da quest'ultimo e dalla formazione del giudicato nei suoi confronti ed in favore del lavoratore. 5. L'art. 17 del CCNL del credito del Il CCNL delle aziende di credito del 2012 prevede all art. 17 una procedura sindacale per i casi di ristrutturazione, riorganizzazione e trasferimento di azienda. In realtà, l articolo nonostante la rubrica riguarda soprattutto i primi due casi, mentre è di modestissima rilevanza in ordine ai trasferimenti di azienda. La procedura sindacale si avvia dopo la decisione aziendale di attuare le operazioni di cui sopra. In primo luogo, è prevista un informativa scritta circa i motivi della ristrutturazione e/o riorganizzazione; le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori; le eventuali misure previste per i lavoratori. L informativa è dovuta anche nel caso di trasferimento del pacchetto azionario di controllo, al fine di una valutazione congiunta con i sindacati in ordine a possibili ricadute sul personale e all eventuale avvio della trattativa. Emerge quindi come si tratti di una procedura che trova larga applicazione. Quindi, si apre una prima fase di trattativa fra la banca e gli organismi sindacali aziendali, avente per oggetto le ricadute sulle condizioni di lavoro, che deve esaurirsi entro 15 giorni dopo l informativa. Se non si giunge ad un accordo, è poi prevista una seconda fase di trattativa di ulteriori 30 giorni. A questo punto, o le parti raggiungono un accordo oppure in mancanza di accordo la banca procede comunque con la prevista riorganizzazione. 19

20 L art. 17, per quanto riguarda invece i trasferimenti di azienda, si limita a rinviare alla disciplina di legge a prescindere dal numero dei dipendenti delle aziende coinvolte; lo stesso articolo non fa cenno alcuno ai trasferimenti di ramo d azienda. Infine, è previsto che durante le procedure indicate nell articolo, le parti si dovranno astenere da ogni iniziativa unilaterale e da ogni azione diretta. Ciò significa in particolare l astensione da iniziative di sciopero. E' necessario ricordare come la piattaforma per il rinnovo del Contratto Nazionale del Settore del Credito - presentata dai sindacati il 27 marzo 2014 richieda un notevole ampliamento delle tutele di cui all'attuale art. 17; in particolare, si richiede che: l'informativa ai sindacati venga attuata sempre e non solo in caso di ristrutturazione rilevante; la sussistenza dei requisiti richiesti per la cessione di ramo d'azienda va verificata preventivamente; la durata della procedura venga aumentata da 30 a 60 giorni; la trattativa dovrà affrontare anche gli interventi alternativi alla cessione del personale; in caso di mancato accordo aziendale, la trattativa dovrà continuare in sede ABI; vengano indicati i requisiti minimi delle garanzie a favore dei lavoratori interessati alla cessione, con particolare riferimento al welfare di settore. Tale rafforzamento delle garanzie contrattuali è richiesto al fine di limitare le esternalizzazioni e la conseguente dispersione di posti di lavoro e di professionalità, anche al fine di mantenere il perimetro dell'area contrattuale. 6.1 Esempi di trasferimenti d'azienda e di rami d'azienda nel settore del credito: i relativi accordi sindacali presso Intesa San Paolo. Presso INTESA SANPAOLO si possono identificare alcune tipologie di accordi: cessioni di filiali sia all interno del gruppo bancario che al di fuori del gruppo bancario; cessioni nell ambito delle cosiddette società prodotto (in particolare quelle del settore previdenza), cessioni di uffici centrali dalla capogruppo alla società ISGS. Un discorso a parte va fatto per la vicenda di Intesa S. Paolo Servizi Transnazionali. Iniziamo con il caso più semplice, rappresentato dagli accordi relativi alle cessioni di filiali fra banche all interno del gruppo bancario. Fra il 2008 ed il 2010 sono stati siglati una decina di accordi, derivanti dalla ripartizione delle diverse banche del gruppo sul territorio nazionale senza sovrapposizioni e della conseguente redistribuzione delle filiali fra le banche 4. 4 Si possono citare i seguenti accordi di cessione di filiali: da Intesa S.Paolo a Banco di Napoli, ; da Intesa S.Paolo a Cassa di Risparmio del Veneto, ; da Intesa S.Paolo a Cassa di Risparmio di Bologna e Cassa di Risparmio della Romagna, ; da Intesa S.Paolo a Banca dell Adriatico, Banca Trento Bolzano, Cassa di Risparmio del Veneto, Cassa di Risparmio di Venezia, ; da Banca di Trento e Bolzano a Intesa S.Paolo Private Banking, ; da Intesa S.Paolo a Banca di Trento e Bolzano, Cassa di Risparmio del Veneto, ; fra Intesa S.Paolo, Cassa di Risparmio di Bologna, Cassa di Risparmio di 20

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