IL CONTRATTO DI AGENZIA

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1 IL CONTRATTO DI AGENZIA Matteo Bignami 11/05/2010

2 Fonti del rapporto di agenzia In ambito europeo: direttiva CEE 86/653/CEE. In ambiti nazionale: Codice civile, D.lgs 1991 n.303, D.lgs 15 febbraio 1999 n. 65, Accordi economici collettivi. 2

3 Il contratto di agenzia Articolo 1742 codice civile Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento della stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile. 3

4 Elementi essenziali del contratto di agenzia a) l attività di promozione dei contratti, che rappresenta l obbligazione principale in capo all agente. L agente deve promuovere con clienti vecchi e nuovi la conclusione di contratti, nel senso di renderla possibile, consentirla, favorirla, caldeggiarla. b) La determinatezza dell ambito territoriale, merceologico clientelare in cui l agente è tenuto a svolgere la propria attività. e c) La stabilità dell incarico. d) L autonomia organizzativa e gestionale (prevista solo nella direttiva 86/653/CEE e non nel codice civile). e) L onerosità del contratto (previsto solo nel codice civile e non nella direttiva 86/653/CEE). (segue)

5 (Segue) Elementi essenziali del contratto di agenzia (in particolare l attività promozionale dei contratti ) Dal punto di vista pratico la promozione di affari consiste nel fatto dell agente di provocare o stimolare, con il proprio intervento, le ordinazioni di beni e servizi, nel ricercare i potenziali compratori, nel prendere contatto con i clienti e nell iniziare le trattative, rimanendo poi lo stesso agente estraneo alla conclusione del contratto che avverrà tra preponete e terzo. L agente agisce per conto del preponente, nel senso che promuove la compravendita di beni nell interesse del preponente. Il patto che attribuisce all agente il potere di spender il nome del preponente deve essere espressamente previsto nel contratto. Il preponente è libero di accettare o rifiutare le proposte. Obbligazioni di mezzi o di risultato? (segue) 5

6 (Segue) Elementi essenziali del contratto di agenzia (in particolare l attività promozionale dei contratti ) La stabilità dell incarico consiste nel fatto che l attività dell agente non è limitata al compimento di un singolo affare, ma di tutti quegli affari che nel corso del rapporto si presentano utili e convenienti per il preponente. La stabilità elemento decisivo per la distinzione tra agenzia e mediazione (Cassazione 16 febbraio 1993, n. 1916). La stabilità elemento decisivo per la distinzione tra agenzia e procacciamento d affari (Cassazione 1 giugno 1998 n 5372; Cassazione 8 ottobre 183 n 5849; Cassazione 21 dicembre 1982 n 7072) (segue) 6

7 (Segue) Elementi essenziali del contratto di agenzia (in particolare L autonomia organizzativa e gestionale ) Requisito non espressamente previsto nella normativa italiana, ma riconosciuto indispensabile da dottrina e giurisprudenza. La dottrina: pur non risultando expressis verbis nella normativa italiana si può in ogni caso ritenere acquisito su di un piano implicito, considerando la scelta del legislatore di collocare la disciplina del contratto di agenzia al di fuori di quanto statuito in materia di lavoro subordinato (Bortolotti, Bondanini). La consolidata giurisprudenza di legittimità ritiene qualificabile come contratto di agenzia quello in cui vi è lo svolgimento a favore di un impresa di un attività economica esercitata con organizzazione di mezzi propri da parte dell agente che sopporta il rischio del risultato della propria attività e che è legato da un semplice rapporto di collaborazione verso il preponente al quale deve fornire le informazioni utili al fine di valutare la convenienza degli affari (Cass. 21 aprile 2005, 8307). 7

8 La forma del contratto di agenzia L articolo 1742 del Codice Civile, dopo la modifica ai sensi del D.lgs. 65/99 richiede che: il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento della stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile. Il contratto di agenzia - anche nell'ipotesi in cui il rapporto si sia svolto in epoca antecedente all'entrata in vigore dell'art. 1742, comma 2, c.c., nel testo introdotto dal d.lg. n. 65/ richiede la forma scritta "ad probationem ". Ciò significa che la prova dell'esistenza del contratto deve essere scritta, non il contratto stesso che, anche in caso di stipulazione orale, resta pienamente valido ed efficace. Conseguentemente la prova dell'esistenza del contratto non potrà essere fornita attraverso una prova testimoniale, ma un documento scritto anche diverso dal contratto potrà raggiungere lo scopo. (Tribunale Torino 6 luglio In senso contrario Cass. 12 gennaio 1998 n. 196) 8

9 Regime processuale: il giudice territorialmente competente Agente persona fisica: competente per territorio è il giudice del lavoro nella cui circoscrizione si trova il domicilio (in cui si svolge o si è svolta l attività) dell agente (Articolo 413 cpc, quarto comma). Trattasi di foro esclusivo inderogabile. Si applica solo laddove la prestazione dell agente abbia carattere prevalentemente personale con esclusione di quei casi in cui l agente sia una società o si avvalga di autonoma struttura imprenditoriale. Il rapporto tra agente persona fisica ed il preponente deve essere di parasubordinazione (articolo 409 cpc n 3) nel senso che l elemento personale deve prevalere rispetto agli altri fattori della produzione ed il solo fatto che il rapporto di agenzia faccia capo ad una società, sia pure di persone, è sufficiente ad escludere la competenza del giudice del lavoro (Cassazione 19 ottobre 2005, n 20197). (segue) 9

10 (Segue) Regime processuale: il giudice territorialmente competente Agente società: il giudice territorialmente competente viene identificato secondo i criteri ordinari rappresentati dal foro generale del convenuto (Articolo 18 cpc), con facoltà di adire il foro ove l obbligazione è sorta o doveva essere eseguita (Articolo 20 cpc). La competenza territoriale può essere derogata pattiziamente. Arbitrato: le controversie che in materia di agenzia non possono essere validamente deferite ad arbitri sono quelle riconducibili all articolo 409 n 3 c.p.c.; pertanto il divieto non opera nei confronti di un agente che rivesta la forma di società. 10

11 Articolo 1743 Diritto di esclusiva Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, né l'agente può assumere l'incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro. (segue) 11

12 (Segue) Caratteristiche dell esclusiva codicistica È un naturale negotii: applicabile automaticamente, in assenza di una volontà diretta ad escluderla; Non è pertanto elemento essenziale del contratto; È un concetto strettamente legato a quello di zona; Fa sorgere due obbligazioni entrambe di carattere negativo; Può essere oggetto di deroga (unilaterale o bilaterale) L agente monomandatario. 12

13 L identità del ramo di attività L'identità di ramo di attività, cui si riferisce l'art c.c. nel vietare all'agente la trattazione di affari per conto di più imprenditori in concorrenza tra loro, non può essere definita come identità assoluta di beni prodotti o commercializzati, come se bastasse ad escluderla una qualsiasi differente caratteristica dei prodotti dell'una impresa rispetto a quelli dell'altra. Occorre, invece, aver riguardo ai soggetti, i quali, in un determinato contesto temporale e locale, possono o potranno rivolgersi all'una impresa piuttosto che all'altra, sicché queste debbano considerarsi tra loro concorrenti, con la conseguenza che l'una può ricevere danno dall'ingresso e dall'espansione dell'altra sul mercato, cui entrambe si rivolgono, o prevedibilmente si rivolgeranno. (Cassazione 13 dicembre 1999 n 13981) 13

14 La nozione di esclusiva negli AEC: le variazioni unilaterali (AEC 2002) Salvo diverse intese tra le parti, la ditta non può valersi contemporaneamente nella stessa zona e per lo stesso ramo di commercio, di più agenti o rappresentanti, né l'agente o rappresentante può assumere l'incarico di trattarvi gli affari di più ditte che siano in concorrenza tra di loro. Il divieto di cui sopra non si estende, salvo espresso patto di esclusiva per una sola ditta (vale a dire rapporto di monomandato), all'assunzione da parte dell'agente o rappresentante dell'incarico di trattare gli affari di più ditte non in concorrenza tra loro. All'atto del conferimento dell'incarico, all'agente o rappresentante debbono essere precisati per iscritto in un unico documento, oltre al nome delle parti, la zona assegnata, i prodotti da trattarsi, la misura delle provvigioni e/o dei compensi e la durata, quan-do non sia a tempo indeterminato, nonché l'esplicito riferimento alle norme dell'accordo Economico Collettivo in vigore e successive modificazioni. Le variazioni di zona e/o di prodotti e/o di clienti e/o della misura delle provvigioni esclusi i casi di lieve entità, (intendendo per lieve entità le riduzioni comprese tra 0 e 5% del valore delle provvigioni di competenza dell'agente nell'anno precedente la variazione, ovvero nei 12 mesi antecedenti la variazione qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero) possono essere realizzate previa comunicazione scritta all'agente o rappresentante da darsi almeno 2 mesi prima (ovvero 4 mesi prima per gli agenti e rappresentanti che operano in forma di monomandatari) salvo accordo scritto tra le parti per una diversa de-correnza del preavviso. (segue) 14

15 (Segue) La nozione di esclusiva negli AEC: le variazioni unilaterali (AEC 2002) Qualora le variazioni di zona e/o di prodotti e/o di clienti e/o della misura delle provvigioni siano di entità tale da modificare sensibilmente il contenuto economico del rapporto (intendendo per variazione sensibile le riduzioni superiori al 20% del valore delle provvigioni di competenza dell agente nell'anno precedente la variazione ovvero nei 12 mesi antecedenti la variazione qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero), il preavviso scritto non potrà essere inferiore a quello previsto per la risoluzione del rapporto. Qualora l'agente o rappresentante comunichi, entro 30 giorni di non accettare le variazioni che modificano sensibilmente il contenuto economico del rapporto, la comunicazione del preponente costituirà preavviso per la cessazione del rapporto di agenzia o rappresentanza, ad iniziativa della casa mandante. Resta inteso inoltre che l'insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un periodo di 12 mesi antecedenti l'ultima variazione, sarà da considerarsi come una unica variazione, per l applicazione del presente articolo 2, sia ai fini della richiesta di preavviso di 2 o 4 mesi, sia ai fini della possibilità di intendere il rapporto cessato ad iniziativa della casa mandante. (segue) 15

16 (Segue): entità delle variazioni Lieve entità: incide sino al 5% del valore delle provvigioni; possono essere disposte dal preponente a proprio piacimento; Media entità: incide oltre la misura del 5% ma entro il 20% sulle provvigioni;il preponente deve comunicarla per iscritto e rispettare un preavviso; Sensibile entità: incide oltre al 20% sulle provvigioni; il preponente deve comunicala per iscritto e rispettare un preavviso non inferiore a quello previsto per la risoluzione del rapporto (articolo 1750 cc, ovvero AEC). Se l agente non approva, la comunicazione del preponente corrisponderà a preavviso per la cessazione del rapporto ad iniziativa del preponente. 16

17 AEC COMMERCIO 16/2/09 L'insieme delle variazioni di lieve entità e media entità apportate in un periodo di 18 mesi antecedenti l'ultima variazione, sarà da considerarsi come una unica variazione, sia ai fini della richiesta di preavviso di 2 o 4 mesi, sia ai fini della possibilità di intendere il rapporto cessato ad iniziativa della casa mandante. Per gli agenti e rappresentanti che operano in forma di monomandatari sarà da considerarsi come una unica variazione l'insieme delle variazioni di lieve e media entità apportate in un periodo di 24 mesi antecedenti l'ultima variazione. In luogo del preavviso per le variazioni di media entità e per quelle di sensibile entità è dovuta all agente un indennità sostitutiva calcolata sulla base della media delle provvigioni incassate dall agente nell anno solare precedente (ovvero nei dodici mesi precedenti la variazione qualora l anno precedente non sia stato lavorato per intero) sui clienti e/o zona e/o prodotti e/o misura delle provvigioni che sono stati oggetto della riduzione. Tale indennità sostitutiva sarà pari a tanti dodicesimi delle provvigioni incassate dall agente nell anno solare precedente (ovvero nei dodici mesi precedenti la variazione qualora l anno solare precedente non sia stato lavorato per intero) quanti sono i mesi di mancato preavviso. Il proseguimento del rapporto dopo la variazione non incide sul diritto dell agente di percepire l eventuale indennità sostitutiva. 17

18 Inadempimento del preponente all esclusiva (le Provvigioni Indirette) L agente conserva il diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all agente, salvo che sia diversamente pattuito (articolo 1748, comma II, Codice Civile). il comportamento del preponente che abbia concluso direttamente, senza la promozione da parte dell'agente, un affare singolo, anche se di rilevante entità, è legittimo, ma comporta però il diritto dell'agente alle provvigioni, ed in particolar modo alle provvigioni indirette (Cassazione 6 giugno 2008 n e Cassazione 15 aprile 2009 n. 8948). 18

19 Inadempimento dell agente all esclusiva È giusta causa di recesso da parte del preponente (Cassazione 23 febbraio 1999 n 1553) e comporta il risarcimento del danno. 19

20 I clienti direzionali È una forma di deroga all obbligo di esclusiva; Consiste nell indicazione esplicita nel contratto di un insieme di clienti al fine esplicito di escluderli dall ambito di operatività riservato all agente. La Cassazione vieta al preponente di modificare unilateralmente il numero dei clienti direzionali (Cassazione 20 marzo 1997 n 4504; Cassazione 8 novembre 1997 n 11003). 20

21 Le indennità di fine rapporto: fonti Direttiva 86/653/CEE (la Direttiva ); Articolo 1751 codice civile; Accordi Economici Collettivi (AEC). 21

22 Articolo 17 della Direttiva Gli Stati membri prendono le misure necessarie per garantire all'agente commerciale, dopo l'estinzione del contratto, un'indennità in applicazione del paragrafo 2 o la riparazione del danno subito in applicazione del paragrafo 3.2. a) L'agente commerciale ha diritto ad un'indennità se e nella misura in cui: - abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; - il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente commerciale perde e che risultano dagli affari con tali clienti. Gli Stati membri possono prevedere che tali circostanze comprendano anche l'applicazione o no di un patto di non concorrenza ai sensi dell'articolo 20. b) L'importo dell'indennità non può superare una cifra equivalente ad un'indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall'agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione. (segue) 22

23 (Segue) Articolo 17 della Direttiva c) La concessione dell'indennità non priva l'agente della facoltà di chiedere un risarcimento dei danni. 3. L'agente commerciale ha diritto alla riparazione del pregiudizio causatogli dalla cessazione dei suoi rapporti con il preponente. Tale pregiudizio deriva in particolare dalla estinzione del contratto avvenuta in condizioni - che privino l'agente commerciale delle provvigioni che avrebbe ottenuto con la normale esecuzione del contratto, procurando al tempo stesso al preponente vantaggi sostanziali in connessione con l'attività dell'agente commerciale; - e/o che non abbiano consentito all'agente commerciale di ammortizzare gli oneri e le spese sostenuti per l'esecuzione del contratto dietro raccomandazione del preponente. 4. Il diritto all'indennità di cui al paragrafo 2 e/o la riparazione del pregiudizio di cui al paragrafo 3 sorge anche quando l'estinzione del contratto avviene in seguito al decesso dell'agente commerciale. 5. L'agente commerciale perde il diritto all'indennità di cui al paragrafo 2 o alla riparazione del pregiudizio di cui al paragrafo 3, se ha omesso di notificare al preponente, entro un anno dall'estinzione del contratto, l'intenzione di far valere i propri diritti. 6. La Commissione sottopone al Consiglio, entro 8 anni a decorrere dalla notifica della direttiva, una relazione dedicata all'attuazione del presente articolo e gli sottopone, se del caso, proposte di modifica. 23

24 Articolo 19 della Direttiva Le parti non possono derogare, prima della scadenza del contratto, agli articoli 17 e 18 a detrimento dell'agente commerciale. 24

25 Art Codice Civile - Indennità in caso di cessazione del rapporto All'atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all'agente un'indennità se ricorrono le seguenti condizioni: l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti. L'indennità non è dovuta: quando il preponente risolve il contratto per un'inadempienza imputabile all'agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto; (segue) 25

26 (Segue) Art Codice Civile - Indennità in caso di cessazione del rapporto quando l'agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività; quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l'agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d'agenzia. L'importo dell'indennità non può superare una cifra equivalente ad un'indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall'agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione. La concessione dell'indennità non priva comunque l'agente del diritto all'eventuale risarcimento dei danni. L'agente decade dal diritto all'indennità prevista dal presente articolo se, nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto, omette di comunicare al preponente l'intenzione di far valere i propri diritti. Le disposizioni di cui al presente articolo sono inderogabili a svantaggio dell'agente. L'indennità è dovuta anche se il rapporto cessa per morte dell'agente. 26

27 Accordi Economici Collettivi del 2002 Caratteristiche: Definizione di tre componenti indennitarie distinte (indennità cessazione rapporto; indennità di clientela; indennità meritocratica ) determinazione di criteri di calcolo certi ed obbiettivi fondato su un modello a scaglioni; In particolare: indennità cessazione rapporto: viene riconosciuta sempre all agente in tutti casi di cessazione del rapporto e viene accantonata annualmente presso il FIRR (Fondo Indennità risoluzione rapporto), salvo che la cessazione del rapporto risulti imputabile alla iniziativa del preponente motivato da ritenzione indebita di somme spettanti al preponente stesso, oppure da concorrenza sleale, o violazione dell eventuale vincolo di esclusiva. indennità suppletiva di clientela (art.10 aec Industria; art.8 aec Settore Artigiano; art. 10 aec piccole e medie imprese; art. 12 per il settore commerciale): viene versata direttamente al momento della cessazione del rapporto e non è dovuta se il contratto si soglie per un fatto imputabile all agente; indennità meritocratica : dovuta all agente che alla cessazione del contratto abbia apportato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti, in modo da procurare al preponente anche dopo la cessazione del contratto sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. 27

28 AEC Commercio 16/02/2009 L indennità meritocratica viene determinata sulla durata del rapporto e sull incremento delle vendite ottenute. Viene esaltato l aspetto del merito riconoscendo all agente un indennità basata sull incremento dei clienti e lo sviluppo degli affari. Pagamento dell indennità entro 30 giorni dalla cessazione del rapporto redazione di un verbale di conciliazione sindacale. 28

29 Articolo 1751 Codice Civile: condizioni costitutive e condizioni impeditive per ottenere l indennità in caso di cessazione del rapporto Condizioni costitutive: (a) l agente deve aver procurato nuovi clienti al preponente o deve aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente deve ricevere ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; (b) il pagamento di tale indennità deve essere equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso. (segue) 29

30 (Segue) (Condizioni Costitutive) Condizione (a): ratio: non maturerà il diritto all indennità l agente che non abbia assicurato il consolidamento del giro d affari eventualmente prodotto, incremento che potrà indifferentemente riguardare sia il portafoglio clienti già acquisito dal preponente sia la platea di nuova acquisizione. Cassazione 29 luglio 2002 n : l articolo 1751 c.c. ha introdotto un indennità tendente a compensare coloro che abbiano arrecato dei vantaggi al preponente e poco o nulla a chi non abbia significativamente incrementato il portafoglio. (segue) 30

31 (segue) Condizioni Costitutive Condizione (b): E una clausola generale che impone una estensione del giudizio ad altri fattori, elementi o circostanze comunque incidenti sull equilibrio del rapporto di agenzia, ma non indicati con precisione e rimessi a meri criteri valutativi. Risultato: incalcolabile costo in termini di certezza e, pertanto, proliferare del contenzioso in materia. (segue) 31

32 (segue) Le Condizioni Impeditive quando il preponente risolve il contratto per un'inadempienza imputabile all'agente la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto; quando l'agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività; quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l'agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto. 32

33 Il calcolo dell indennità nelle indicazioni comunitarie Fonte: Relazione sull applicazione dell articolo 17 della direttiva relativa al coordinamento dei diritti degli stati membri concernenti gi agenti commerciali indipendenti del 23 luglio Fasi: 1) Calcolo numero dei nuovi clienti e lo sviluppo degli affari con i clienti esistenti + calcolo della relativa provvigione lorda per gli ultimi 12 mesi del contratto di agenzia + stima (calcolata in termini di anni) della probabile durata futura dei vantaggi che deriveranno al preponente dagli affari con i nuovi clienti e con i clienti esistenti con i quali si sono sensibilmente sviluppati gli affari + successivo pronostico sulla durata probabile degli affari svolti con la nuova clientela e con quella intensificata + tasso di migrazione (in percentuale su base annua e sarà ricavato con riferimento all esperienza dell agenzia in questione. 2) La cifra potrà essere corretta per equità a favore dell agente in considerazione dei seguenti fattori: (a) esistenza di vincoli di monomandato; eventuali colpe dell agente; livello di retribuzione dell agente modificato dal preponente ; ampiezza dei vantaggi derivati al preponente; esistenza di clausole limitazione degli scambi commerciali (segue) 33

34 (segue) Il calcolo dell indennità nelle indicazioni comunitarie 3) Raffronto della cifra complessiva ricavata nella fase 1 e 2 con il massimo previsto nell articolo 17, par. 2, lettera b) della Direttiva Direttiva 86/653/CEE. Questa previsione prevede che l importo dell indennità non superi una cifra equivalente ad un indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall agente commerciale negli ultimi 5 anni, o se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione. (segue) 34

35 (segue) Il calcolo dell indennità nelle indicazioni comunitarie: soluzione non condivisibile Bortolotti: il sistema di calcolo ( ) è complicatissimo Il sistema di calcolo non offre alcuna certezza (stima, pronostico, tasso di migrazione, equità). 35

36 La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale Premessa: si deve applicare la disciplina più favorevole all agente. Problema: la disciplina codicistica è più favorevole di quella convenzionale stabilita negli Accordi Economici Collettivi? (segue) 36

37 (segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale L indennità di legge può essere particolarmente elevata (fino ad una annualità provvigionale media), ma non è sicuro che lo sia, né è dovuta in ogni caso di risoluzione del rapporto. Le indennità previste negli AEC sono solitamente più modeste nel quantum, ma almeno sono certe nel loro ammontare. (segue) 37

38 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale La dottrina sul punto: Illegittimità tout court degli accordi collettivi (Baldi, Baldassarri; Saracini); Legittima prevalenza degli accordi collettivi: l assenza di criteri di commisurazione della indennità legale deve essere interpretato come segno della volontà legislativa di rimetterne la determinazione alla contrattazione collettiva; La disciplina degli accordi collettivi è di maggior favore per l agente perché riconosce una indennità in ogni caso di cessazione del rapporto, adotta criteri numerici e, quindi oggettivi di determinazione delle spettanze, alleggerisce il carico probatorio sull agente (Del Punta, Sordi). (segue) 38

39 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (lettura ex post o lettura ex ante?) Lettura ex post: Cassazione 29 luglio 2002, n 11189: si deve ritenere prevalente il regime codicistico sulla contrattazione collettiva tutte le volte che l applicazione del criterio stabilito dalla legge conduca ad un trattamento in concreto più favorevole all agente, restando irrilevante una valutazione ex ante della maggior convenienza della regolamentazione pattizia a quella legale (allo stesso modo Tribunale Treviso 2 aprile 2006; Tribunale Bassano del Grappa, 14 marzo 2003). Lettura ex ante: Cassazione 21 ottobre 2003 n 15726: la valutazione se la regolamentazione pattizia sia o no pregiudizievole per l agente rispetto a quella legale deve essere operata ex ante, non potendosi né sul piano obbiettivo ne su quello dell affidamento delle parti, giudicare della validità delle clausole del negozio ( ) alla luce del risultato economico, quale conseguenza del rapporto che al momento della sua cessazione le parti concretamente conseguirebbero a secondo che si applichi il regime convenzionale o quello legale (allo stesso modo Cassazione 7 febbraio 2004, n 2383; Cassazione 27 marzo 2004, n 6162; Cassazione 24 aprile 2004, n. 7855). (segue) 39

40 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (lettura ex ante da parte della giurisprudenza: conseguenze) Gli AEC sono più favorevoli all agente rispetto all articolo 1751 Codice Civile per le seguenti ragioni: viene riconosciuta un indennità in ogni caso di cessazione del rapporto; l indennità suppletiva di clientela viene determinata in maniera certa ed oggettiva. sul piano processuale: l agente non deve provare l avvenuta acquisizione di clientela, lo sviluppo del giro d affari, il godimento di sostanziali vantaggi da parte della preponente, presupposti fattuali che esprimo la equità dell erogazione, etc. etc. (segue) 40

41 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (Sentenza della Corte di Giustizia europea del 23 marzo 2006 nella causa C-465/04) La Corte di Giustizia europea riapre i termini del dibattito: (a) la derogabilità del regime legale può essere ammessa solo nel caso in cui il trattamento indennitario di natura collettiva risulti sempre più favorevole all agente; (b) l art va interpretato nel senso di escludere la legittimità degli AEC in quanto derogatori in peius rispetto alla disciplina legale. Critiche: a) irritualità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, deputata a fornire un interpretazione delle norme europee piuttosto che una interpretazione di quelle nazionali e, addirittura di quelle collettive (Barraco); b) vi è la possibilità di giungere ad una disapplicazione del regime convenzionale in concreto più vantaggioso per l agente (si pensi al caso dell agente che incorra nella decadenza annuale prevista dalla legge); c) lo scrutinio di equità imposto dalla legge, non può che aprire dissidi irrisolvibili tra le parti, se non attraverso il ricorso al giudice. d) il giudizio della Corte di Giustizia assume a termine di riferimento gli accodi ponte del 1992 e non i nuovi AEC del e) soglia solo potenziale quella indicata nell articolo 1751 Codice Civile. (segue) 41

42 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (Sentenza della Corte di Giustizia europea del 23 marzo 2006 nella causa C-465/04) I passaggi fondamentali della sentenza comunitaria sono i seguenti: a) Il regime degli articolo 17 e 19 della Direttiva ha carattere imperativo; b) l articolo 19 della direttiva prevede la possibilità di derogare la disciplina di cui all articolo 17 della direttiva soltanto in melius e la natura favorevole o meno della deroga deve essere valutata al momento della stipulazione del contratto; c) il meccanismo di calcolo degli AEC potrebbe essere considerato legittimo, soltanto nelle ipotesi in cui potesse essere dimostrato che l applicazione di tali accordi non sia mai sfavorevole all agente, in quanto essi garantirebbero sistematicamente a quest ultimo, un indennità superiore o almeno pari a quella che risulterebbe dall applicazione dell articolo 17 della direttiva (segue) 42

43 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di Giustizia) Cassazione 3 ottobre 2006, n 21301: ritorno alla lettura ex post (allo stesso modo Cassazione 3 ottobre 2006, n 21309; Cassazione 12 marzo 2007, n 5690; Cassazione 16 gennaio 2008); Corte di appello Cagliari 12 aprile valutazione ex ante, ma sarebbe singolare ritenere iniquo un sistema di calcolo dell indennità quale quello previsto da una disciplina pattizia, frutto cioè di un intesa cui le organizzazioni degli agenti hanno liberamente partecipato (teoria dell equo contemperamento degli interessi. Allo stesso modo: Appello Cagliari 26 giugno 2006 ; Tribunale Ancona 11 luglio 2006; Appello Milano 25 ottobre 2006; Tribunale Roma 3 maggio

44 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di Giustizia) In tema di cessazione del rapporto di agenzia, l'art. 19 della direttiva n. 86/653/Cee del Consiglio del 18 dicembre 1986, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, deve essere interpretato, alla luce della relativa decisione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 23 marzo 2006, nel senso che la predetta indennità, come risultante dalla disposizione dell'art. 17 n. 2, della su citata direttiva, non può essere sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da un'indennità determinata secondo criteri diversi, a meno che non sia provato che l'applicazione di tale accordo garantisca, in ogni caso, all'agente commerciale, un'indennità pari o superiore a quella che risulterebbe dall'applicazione di detta disposizione. Pertanto l'art c.c. (anche nel testo successivo al d.lg. n. 65 del 1999) va interpretato nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all'agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell'agente comporta che l'importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive. Tale conclusione non impone il calcolo dell'indennità in maniera analitica, mediante la stima delle ulteriori provvigioni che l'agente avrebbe presumibilmente percepito negli anni successivi alla risoluzione del rapporto, in quanto per l'art. 17 della direttiva gli Stati membri godono di un potere discrezionale di fissare metodi di calcolo diversi, di carattere anche sintetico, in modo da valorizzare il criterio dell'equità, che tenga conto delle circostanze del caso concreto ed in particolare delle provvigioni perse dall'agente (Cassazione 22 settembre 2008, n ; Casazione 18 febbraio 2008 n.4056) 44

45 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di Giustizia) ( ) all'interno dell'art. 19 della detta direttiva deve essere interpretato nel senso che l'indennità di cessazione del rapporto, che risulta dall'applicazione dell'art. 17, n. 2, di tale direttiva non può essere sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da un'indennità determinata secondo criteri diversi da quelli fissati da quest'ultima disposizione, a meno che non sia provato che l'applicazione di tale accordo garantisce, in ogni caso, all'agente commerciale un'indennità pari o superiore a quella che risulterebbe dall'applicazione della detta disposizione; l'ambito fissato dall'art. 17, n. 2, dell'anzidetta direttiva, gli Stati membri godono di un potere discrezionale che sono liberi di esercitare, in particolare, con riferimento al criterio dell'equità. E questa Corte, decidendo la controversia di cui era stata disposta la sospensione in attesa della risoluzione della questione pregiudiziale di interpretazione della direttiva comunitaria, ha affermato il principio di diritto secondo cui "l'art c.c., comma 6, nel testo sostituito dal D.Lgs. 10 settembre 1991, n. 303, n. 4 (attuativo della predetta direttiva comunitaria), va inteso nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all'agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell'agente comporta che l'importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive. Ne consegue, pertanto, che l'indennità contemplata dall'accordo economico collettivo del 27 novembre 1992 rappresenta per l'agente un trattamento minimo garantito, che può essere considerato di maggior favore soltanto nel caso che, in concreto, non spetti all'agente l'indennità di legge in misura inferiore". Successivamente, questa Corte nel ribadire l'orientamento ora riferito, ha precisato (v. in motivazione sentenza 19 febbraio 2008 n. 4056) che se da una parte non può più affermarsi, secondo il precedente indirizzo giurisprudenziale, la generale prevalenza della normativa contrattuale ritenuta più favorevole per la categoria degli agenti rispetto alla disciplina di fonte esclusivamente legale (art c.c.), 45

46 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di Giustizia) d'altra parte il recente arresto giurisprudenziale della Corte di giustizia non implica affatto l'invalidità di tale normativa per contrarietà ad una disposizione imperativa ed inderogabile in danno dell'agente, quale pure è quella posta dall'art c.c. (Cass., sez. un., 30 giugno 1999, n. 369), ma impone una verifica individualizzata e focalizzata sul caso concreto giacchè la normativa collettiva non tiene conto della specifica circostanza consistente nel fatto che l'agente possa aver procurato nuovi clienti al preponente o aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. In tal caso, si impone una verifica ulteriore della "giusta" quantificazione dell'indennità di cessazione del rapporto per l'agente. "Non si tratta in realtà - se non in termini meramente empirici - di una comparazione tra la quantificazione (in generale) dell'indennità secondo i criteri dettati dalla contrattazione collettiva e quella operata (caso per caso) secondo i criteri legali di cui all'art c.c. per verificare che in concreto la prima sia più favorevole della seconda; ciò perchè manca il secondo termine di questa ipotizzata comparazione in quanto l'art c.c. non contiene affatto criteri legali per la quantificazione dell'indennità, ma pone solo un parametro di valutazione che rinvia all'equità. Infatti prescrive che il calcolo dell'indennità deve essere equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali cliente". Ove sulla base delle risultanze istruttorie, risulti che l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti, il giudice deve verificare tenendo conto di tutte le circostanze di fatto emergenti dal concreto svolgimento del rapporto di agenzia, se l'indennità di cessazione del rapporto, nella misura calcolata sulla base dei criteri previsti dalla contrattazione collettiva, possa considerarsi, o no, "equa", nel senso di compensativa anche del particolare merito dell'agente emergente dalla suddetta circostanza di fatto, tenendo peraltro conto del limite di cui all'art c.c., comma 3, applicabile alla quantificazione secondo equità dell'indennità in esame. Tali principi, elaborati in base all'interpretazione della direttiva comunitaria affermata dalla Corte di Giustizia, devono essere qui confermati ed il ricorso deve essere accolto, avendo la sentenza impugnata rigettato le pretese del F. di liquidazione dell'indennità di cessazione del rapporto ex art c.c. soltanto sulla base della comparazione ex ante fra la disciplina codicistica e l'accordo collettivo del

47 (Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di Giustizia) Cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata alla stessa Corte di appello, in diversa composizione, la quale nel procedere a nuovo esame della controversia, si atterrà al seguente principio di diritto: "Al fine della quantificazione dell'indennità di cessazione del rapporto spettante all'agente, ove risultino dimostrate le circostanze di fatto previste dall'art c.c., comma 1, (ossia di aver procurato nuovi clienti al preponente o di aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti, sempre che il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti), il giudice è tenuto a verificare se nei limiti posti dall'art c.c., comma 3, la quantificazione dell'indennità calcolata sulla base dei criteri posti dall'accordo economico collettivo del 27 novembre 1992 sia corrispondente al canone di equità prescritto dal medesimo art c.c., comma 1, tenuto conto di tutte le circostanze del caso ed in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti, e, ove non la ritenga tale, deve - in mancanza di una specifica disciplina collettiva - riconoscere all'agente il differenziale necessario per riportarla ad equità".il giudice del rinvio provvederà alla regolamentazione delle spese del giudizio di cassazione. (Cassazione 1 giugno 2009, n ) 47

48 Avv. Matteo Bignami MILANO Galleria San Carlo, 6 Tel Fax milano@cbalex.it ROMA Via A. Bertoloni, 29 Tel Fax roma@cbalex.it PADOVA Galleria dei Borromeo, 3 Tel Fax padova@cbalex.it VENEZIA Piazza Ferretto, 55/A Tel Fax venezia@cbalex.it MÜNCHEN Brienner Straße, 12a Tel. +49 (0) Fax +49 (0) muenchen@cbalex.it