SEPARAZIONE SOCIETARIA E OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA SECONDO L ARTICOLO 8 DELLA LEGGE 10 OTTOBRE 1990 N. 287

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1 SEPARAZIONE SOCIETARIA E OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA SECONDO L ARTICOLO 8 DELLA LEGGE 10 OTTOBRE 1990 N. 287 di Francesco Piron* Ricercatore a contratto presso la Scuola Superiore di Pubblica Amministrazione avvocato Collaboratore della Direzione Legislativo e Legale dell Autorità per l Energia Elettrica e il Gas Premessa La modifica dell articolo 8 della Legge 10 ottobre 1990, n. 287/90 (di seguito: legge n. 287/90), introdotta dalla Legge 5 marzo 2001, n. 57, recante Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati (segnatamente dall articolo 11, comma 3), persegue l obiettivo di tutela della concorrenza nelle ipotesi in cui imprese che per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato intendano avviare attività su mercati diversi da quelli. A tal fine, le nuove previsioni (commi 2 bis 2 sexies dell art. 8 della legge n. 287/90) impongono a tali imprese adempimenti che si risolvono, tra gli altri, nell obbligo di operare mediante società separate qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono (comma 2 bis), nonché in quello di comunicare preventivamente all Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito: AGCM) la costituzione o l acquisizione del controllo, da parte delle stesse, in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2 bis per l esercizio quindi di attività afferenti tali differenti mercati (comma 2 ter) 1. * Le opinioni espresse, impegnano esclusivamente l autore ed in alcun modo gli enti con i quali collabora.

2 Tali prescrizioni (i.e. articolo 8, comma 2 bis, ter e sexies) sono state interpretate dall AGCM in occasione dell adozione di un recente provvedimento sanzionatorio contro la società Italgas Spa Ambito soggettivo di applicazione L articolo 8, comma 2, nel sancire una deroga all applicazione della normativa antitrust, fissa le condizioni in presenza delle quali la tipologia di imprese individuata private, pubbliche o a prevalente partecipazione statale può avvalersi dell esenzione 3. 1 L articolo 8 ( Imprese pubbliche e in monopolio legale ), come modificato dall articolo 11, comma 3, della Legge 5 marzo 2001, n. 57, recante Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati, dispone: 1.Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale.2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all adempimento degli specifici compiti loro affidati.2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate.2 ter. La costituzione di società e l acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2 bis sono soggette a preventiva comunicazione all Autorità. 2 quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2 bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti. 2 quinquies. Nei casi di cui ai commi 2 bis, 2 ter e 2 quater, l Autorità esercita i poteri di cui all articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all articolo sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2 ter, l Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni. 2 Provvedimento n , Italgas, , Bollettino n. 7/ Nell interpretazione di quest articolo, l AGCM ha avuto modo di precisare: «Un impresa incaricata per legge di servizi di interesse economico generale è esentata dal rispetto delle norme nazionali a tutela della concorrenza e del mercato solo qualora il comportamento in corso di valutazione, nella sua specifica manifestazione ed in rapporto alla concreta fattispecie di volta in volta esaminata, risulti l unico comprovato e possibile mezzo per conseguire le finalità istituzionali dell ente» (Provvedimento n. 1667, Ferrovie dello Stato/ Sogin, , Bollettino n /1993, che richiama quanto statuito dalla Corte di Giustizia CE nella sentenza 30 aprile 1974, causa n. 155/73, Giuseppe Sacchi). In altri termini, questo significa che l impresa esercente pubblico servizio è comunque tenuta a scegliere, tra le possibili strategie, quella meno dannosa per la concorrenza ed il mercato. Pertanto, la legge antitrust si applica anche al core business delle imprese di cui al comma 2, del citato art. 8 della legge n. 287/90 qualora l AGCM individui una strada alternativa a quella seguita dall impresa 16

3 Tale tipologia è composta dalle imprese che operano in regime di monopolio legale e da quelle che esercitano «servizi di interesse economico generale». Entrambe sono destinatarie della disciplina introdotta dalla citata novella del È monopolista legale l impresa investita in esclusiva della gestione di determinate attività economiche per previsione di legge diretta o indiretta (com è nel caso di imprese titolari di concessioni in esclusiva). L individuazione dell altra tipologia di imprese dipende invece dal significato attribuito alla nozione di «servizi di interesse economico generale». Tale nozione peraltro riprende pedissequamente quella utilizzata dal legislatore comunitario nell articolo 86, par. 2, del Trattato CE, di cui il citato II comma dell articolo 8 della legge n. 287/90 rappresenta mera trasposizione nell ordinamento italiano. A tale proposito, è sufficiente richiamare quanto precisato di recente dalla Commissione Europea che ha individuato i servizi di interesse economico generale come quelli inerenti ai settori delle public utilities Il concetto di «mercati diversi» Il comma 2 bis dell articolo 8 prevede, quale presupposto degli obblighi incombenti sulle imprese anzidette, la decisione di esercitare attività «in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma II». Occorre in primo luogo chiarire quale sia il significato da attribuire all espressione «mercati diversi», dal momento che non risulta chiaro se il dovere di rispettare gli obblighi in questione sussista a carico delle imprese solo qualora intendano esercitare attività non regolamentate (e quindi diverse per natura giuridica), ovvero anche nel caso in cui vogliano esercitare attività ugualmente regolamentate ma diverse dal punto di vista dei prodotti e/o servizi offerti, o, infine, se rilevi a tal fine anche l intenzione di esercitare la stessa attività regolamentata ma in ambiti territoriali diversi. pubblica e meno pregiudizievole per la concorrenza (in questo senso: V. AMENDOLA, P.L. PARCU, L antitrust italiano, Utet, 2003, p. 43). 4 Trattasi della Comunicazione n. 580 del 20 settembre Dal canto suo, l AGCM, ha richiamato l evoluzione della nozione di servizio pubblico, alla luce della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale il servizio è definibile d interesse economico generale quando: 1) è rivolto alla generalità degli utenti; 2) è sottoposto alla rigida regolamentazione dell Autorità amministrativa (Provvedimento n. 8353, Accordi per la fornitura di carburanti, , Bollettino n. 22/2000). 17

4 L interpretazione estensiva è, a nostro avviso, quella piú in linea con le finalità perseguite dal legislatore, dal momento che, alla base delle disposizioni che si vanno ad esaminare, vi è l intento di tutelare l iniziativa economica di tutti i soggetti presenti o aspiranti ad entrare in quei mercati in cui l impresa, che eserciti su altro mercato un servizio di interesse economico generale, sfrutti la propria situazione di vantaggio con potenziale danno dei concorrenti. Se quest impostazione è corretta, si dovrebbe concludere per la sussistenza dell obbligo di separazione societaria e di preventiva comunicazione in ognuna delle ipotesi sopra contemplate. La vigenza relativamente breve della norma è d altra parte all origine dell impossibilità di reperire criteri consolidati e generali che valgano a risolvere la questione. La norma, infatti, dalla sua entrata in vigore ad oggi, ha trovato applicazione una sola volta e segnatamente nel settore del gas in occasione del procedimento avviato dall AGCM nei confronti della società Italgas S.p.A. 5, a testimonianza della particolare importanza che riveste tale settore per l attività di vigilanza delle autorità garanti della concorrenza. In questa sede, l AGCM, per stabilire se ricorresse una violazione dell obbligo di operare mediante società separata, era chiamata anzitutto ad accertare se la Italgas S.p.A., attiva in diverse aree locali nella distribuzione di gas naturale in regime di monopolio legale, avesse operato in un mercato diverso per aver compiuto direttamente attività di verifica del rendimento di combustione degli impianti termici in alcune province. In pratica, l AGCM, doveva accertare se l attività di verifica del rendimento di combustione degli impianti rientrasse o meno nel mercato della distribuzione di gas naturale (core business della Italgas S.p.A.). Gli argomenti a sostegno della tesi della diversità delle due attività e quindi rivelatori della violazione hanno tenuto conto dell oggetto delle stesse, della provenienza della domanda per l espletamento di ognuna, del regime caratterizzante la prestazione di ciascuno dei due servizi, delle competenze tecniche necessarie a prestarli, e, infine, del contenuto e delle finalità delle norme in materia di rendimento di combustione degli impianti termici 6. 5 Provvedimento n , Italgas, , Bollettino n. 7/ Per quanto attiene all oggetto, l AGCM rilevava come la distribuzione consista nel servizio di trasporto di gas naturale lungo le reti locali, laddove l attività di verifica del rendimento di combustione si sostanzi nell accertamento dell efficienza termica 18

5 Si tratta pertanto di criteri elaborati analiticamente sulla base dello specifico caso concreto. 3. L obbligo della separazione societaria La decisione di svolgere attività in mercati diversi comporta, ai sensi del citato comma 2 bis, l obbligo di operare mediante società separate. Come sottolineato da autorevole dottrina: «Le finalità della norma sono trasparenti: se anche con la semplice separazione contabile è possibile evidenziare attività e passività relative ai differenti campi di attività, evitando cosí che l originaria posizione di privilegio possa essere surrettiziamente utilizzata su altri mercati (tipicamente attraverso un sistema di sussidi incrociati), con l imposizione della separazione societaria tale risultato dovrebbe essere ottenuto in modo piú netto» 7. Il problema che la prescrizione in oggetto solleva è essenzialmente quello relativo alla sua portata, una volta che la si collochi nello scenario delle soluzioni già adottate dal legislatore nei mercati liberalizzati. Tali soluzioni oscillano, in pratica, dalla piú rigorosa, che prevede il divieto per l impresa che gestisce l attività regolamentata di operare su mercati liberalizzati, a quella piú soft della separazione contabile ed amministrativa, con soluzioni intermedie come ad esempio, per l appunto, la separazione societaria ovvero la coesistenza di varie opzioni delle caldaie ( 33), accertamento che peraltro si risolve nella verifica della correttezza della documentazione relativa all impianto ovvero della sua esistenza e veridicità. Quanto al profilo della domanda: «nel mercato della distribuzione del gas, sono presenti le utenze allacciate alla rete di distribuzione locale, mentre la domanda dell attività della verifica del rendimento di combustione è espressa dagli enti locali, comuni e province, che sono sottoposti all obbligo di cui all art. 31, comma 3, della legge 10/91» ( 35). Dal lato dell offerta, poi, il servizio pubblico di distribuzione di gas è svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione, mentre l attività di verifica del rendimento di combustione è svolta in regime di concorrenza da imprese che sono soggette solo al rispetto di alcuni requisiti di natura tecnico-professionale ( 35). Le competenze tecniche necessarie allo svolgimento di questo secondo tipo di attività, infatti, «non sono né tipiche né specifiche delle imprese di distribuzione, bensì diffuse presso numerosi altri soggetti» ( 36). Infine, la normativa in materia di rendimento di combustione degli impianti termici, disciplinata dalla legge n. 10/91 (Norme per l attuazione del Piano energetico nazionale in materia di usi razionale dell energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), e dai successivi regolamenti attuativi (D.P.R. n. 412/93 e D.P.R. n. 551/99), risponde, principalmente, ad esigenze di contenimento dei consumi di energia e di risparmio energetico ( 10). 7 V. MELI, La modifica dell art. 8 della legge antitrust, in Le nuove leggi civili commentate, 2001, fasc. 5, p. 1084; GENOVESE, Concorrenza e regolamentazione asimmetrica nelle telecomunicazioni, in Eur. dir. priv., 1999, p. 45 ss. 19

6 nell ambito del medesimo settore. A questo proposito giova rilevare la consolidata posizione dell AGCM, che, in molteplici occasioni, ha auspicato la separazione proprietaria come misura idonea a prevenire fenomeni di abuso di potere di mercato, in particolare la fattispecie dei sussidi incrociati. Senza entrare nei dettagli delle normative di settore previgenti alla sopra richiamata novella del 2001, ci si chiede, in buona sostanza, se quelle debbano ritenersi implicitamente modificate nelle parti incompatibili con il nuovo dettato, ovvero se il principio di specialità debba prevalere garantendone immutata la vigenza. La questione non è di poco conto, perché laddove si optasse per la portata generale dell obbligo di separazione societaria, tutti i settori già regolati ne sarebbero condizionati e le amministrazioni preposte al controllo dei medesimi sarebbero tenute ad esigerne l adempimento. Esiste, in realtà, piú di un argomento idoneo a fondare conclusioni tra loro contrapposte. Alla luce dei recenti orientamenti del legislatore (si vedano le recenti Direttive 2003/55/CE (gas) e 2003/54/CE (elettricità)) e del giudice comunitario sembra più opportuno accogliere la tesi secondo la quale la separazione societaria, quanto meno nel settore energetico, deve ritenersi obbligatoria e complementare alla previsione di cui all articolo 2, comma 12, della Legge 14 novembre 1995 n. 481/95, recante Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, il quale dispone che «Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all art. 1 svolge le seguenti funzioni: (...) f) emana le direttive per la separazione contabile e amministrativa (...)». La dottrina già richiamata sostiene inoltre che il principio della separazione sia modificativo delle disposizioni incompatibili contenute nelle normative regolanti settori specifici. È infine opportuno rilevare che l imposizione della separazione societaria di cui al citato comma 2 bis non è assistita da apposita sanzione. Il legislatore del 2001 dispone infatti il rinvio alle sanzioni previste dall articolo 15 della legge n. 287/90 (si veda l articolo 8, comma 2 quinquies della medesima legge), subordinatamente al caso in cui l AGCM dovesse accertare l esistenza di un intesa anticoncorrenziale o di un abuso di posizione dominante. La norma sembra essere pleonastica nella sua formulazione in quanto non vale a sanzionare la violazione dell obbligo di cui al comma 2 bis, posto che di per sé, la mancata separazione societaria, assai difficilmente potrà costituire un autonoma 20

7 fattispecie di abuso di posizione dominante e men che mai di intesa anticoncorrenziale 8. In linea di principio, dunque, il rispetto dell obbligo de quo è rimesso alla buona volontà delle parti, e poiché da esso dipende la sussistenza dell obbligo di comunicazione, teoricamente, la scelta di non operare mediante società separata varrebbe ad esonerare anche dall adempimento della notifica. È vero d altra parte, che i poteri regolamentari attribuiti dalle leggi alle autorità di regolazione settoriali, permettono loro di farsi garanti dell osservanza di tutte le norme che impongono limiti e obblighi alle imprese vigilate. Ad esempio, nel caso dell energia, l Autorità per l energia elettrica e il gas potrebbe avvalersi dei poteri attribuitigli dalla citata legge n. 481/95 per sanzionare i comportamenti di imprese del gas o elettriche inosservanti di tali prescrizioni. In tal senso, nel così detto caso Italgas, l AGCM ha chiaramente affermato che lo svolgimento da parte di un monopolista legale di un attività in un mercato diverso, senza il ricorso ad una società separata, «è ritenuto a priori dal legislatore potenzialmente idoneo a ledere i concorrenti». E ciò a prescindere dall accertamento dell esistenza di un rischio di effetto leva sull attività esercitata in monopolio legale (le medesime considerazioni valgono anche si se fosse trattato di un servizio di interesse economico generale) a danno della concorrenza, e ferma l irrilevanza del fatto che «l attività di verifica del rendimento di combustione degli impianti termici abbia inciso solo in misura marginale sul fatturato complessivo di Italgas» 9. Quanto all inesistenza di una sanzione applicabile nel caso di inosservanza della norma in commento, l AGCM sembra quasi aver aggirato l ostacolo semplicemente rilevando come l omissione della comunicazione preventiva di cui al comma 2 ter, sia conseguenza diretta della violazione dell obbligo di operare mediante società separata. Pertanto, applicando la sanzione prevista dal comma 2 sexies per l omessa notifica, è come se si fosse sanzionata anche la fattispecie che ne costituisce il presupposto; seppure vi è da rilevare che in generale la misura sanzionatoria antitrust è diversa a seconda che si tratti di sanzione ai sensi dell articolo 15 della legge n. 287/90 ( fino al dieci per cento del fatturato [..] ) o ai sensi dell articolo 19 della medesima legge ( fino all uno per cento del fatturato [..] ). In questo caso come vedremo più in dettaglio, in appresso al paragrafo sub. 5, il legislatore antitrust (si veda il 8 In questi termini: V. MELI, cit., p Si veda il Provvedimento n , cit., 46 e

8 comma 2 sexies dell articolo 8) ha fissato la misura massima per questo tipo di comportamento omissivo (i.e. Euro ,00). 4. L obbligo di comunicazione Come sopra anticipato, l adempimento dell obbligo di separazione societaria ai sensi dell articolo 8, comma 2 bis, qualunque sia la modalità adottata in concreto, deve essere oggetto di una comunicazione preventiva all AGCM (si veda art. 8, comma 2 ter) 10. Il primo problema interpretativo che la norma pone consiste nella determinazione dell evento dal quale scaturisce l obbligo in oggetto. L opinione della dottrina piú autorevole è nel senso di ritenere dovuta la comunicazione solo nel caso in cui si costituisca una società e se ne acquisisca il controllo. Se, infatti, in generale l acquisto di quote non di controllo in società già costituite non è fatto oggetto di comunicazione, non si vede perché dovrebbe esserlo la costituzione di una società di cui altri assuma il controllo 11. Il secondo aspetto da chiarire riguarda la finalità della comunicazione. Giova a tale proposito osservare che la finalità di tali comunicazioni è puramente ricognitiva, dovendo esse fornire gli elementi per monitorare le iniziative di imprese in monopolio legale (così come di quelle incaricate di esercitare servizi di interessi economico generale) in mercati aperti alla concorrenza e conseguentemente di effettuare le opportune verifiche circa eventuali profili lesivi del diritto della concorrenza di tali iniziative a danno di altri operatori, ad esempio sotto il profilo dell abuso di posizione dominante ai sensi dell articolo 3 della legge 287/90. La comunicazione non ha pertanto la finalità di provocare un procedimento autorizzatorio né tanto meno di ottenere un formale atto di assenso da parte dell AGCM. La genericità della normativa non permette poi di stabilire con esattezza quello che deve essere il contenuto di tale comunicazione ai fini della sua completezza, a garanzia della quale, peraltro, non è prevista 10 Giova osservare che le operazioni di separazione societaria prese in considerazione dalla citata normativa antitrust sono soggette a comunicazione preventiva all AGCM, su cui ci si soffermerà in dettaglio sub 5, anche qualora dette operazioni vengano realizzate in ottemperanza a obblighi di separazione societaria previsti da discipline settoriali quali, ad esempio nel settore del gas, il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164/00 (di seguito: decreto legislativo n. 164/00). 11 In questo senso: V. MELI, cit., p

9 sanzione. Senz altro, il fatto che ne sia sanzionata l assenza, permette di equiparare a tale ipotesi la comunicazione gravemente mendace o quella priva degli elementi minimi di descrizione dell operazione. Tuttavia, con riferimento ai contenuti informativi minimi della comunicazione preventiva, stando alle indicazioni contenute nella Comunicazione pubblicata dall AGCM sul Bollettino n. 37/2003, le imprese interessate sono tenute a fornire le seguenti informazioni minime: (i) con riferimento all impresa che effettua la comunicazione (di seguito: impresa A): - lo statuto e l atto costitutivo dell impresa e la descrizione dell attività economica svolta (e, inoltre, copia di eventuali provvedimenti amministrativi e/o l indicazione di riferimenti normativi rilevanti in relazione a detta attività); - una copia della deliberazione assunta al fine di procedere alla separazione societaria; (ii) con riferimento alla società della quale si comunica la costituzione, ovvero nella quale si comunica l acquisizione di posizioni di controllo o tramite la quale si intende operare separatamente ai sensi dell articolo 8, comma 2 bis (di seguito: impresa B): - lo statuto e l atto costitutivo dell impresa e la descrizione dell attività economica che verrà svolta; - la struttura del controllo (con produzione di ogni patto parasociale o accordo eventualmente rilevante a tal fine); (iii) una sintetica descrizione dell operazione; (iv) ai fini della garanzia di pari opportunità di iniziativa economica sul mercato: - l indicazione dei beni e/o servizi che verranno eventualmente resi disponibili da parte dell impresa A in favore dell impresa B; 23

10 - la descrizione della natura di tali beni e/o servizi con particolare riguardo ai motivi e al fondamento della disponibilità degli stessi in capo all impresa A; - l indicazione della possibilità e delle condizioni in termini fisico/giuridici di accesso da parte di soggetti terzi agli stessi beni o servizi di cui sopra; È bene comunque notare che qualsiasi modifica sostanziale dei fatti oggetto della comunicazione che è nota alle imprese che effettuano la notifica dovrà essere comunicata all AGCM tempestivamente. Giova rilevare inoltre che i contenuti informativi individuati hanno carattere minimale e l AGCM si riserva in ogni caso la facoltà di richiedere ulteriori informazioni rispetto a quelle sopra indicate qualora gli elementi forniti non consentano a suo giudizio, in relazione al caso di specie, un adeguata conoscenza dell operazione comunicata. Quanto, infine, al carattere preventivo della notifica e, quindi, all individuazione del momento in cui debba essere fatta, soccorre ancora una volta la dottrina che la considera «tempestivamente eseguita quando, tra il raggiungimento dell accordo ed il momento in cui essa viene effettuata, sarà trascorso solo il tempo ragionevolmente necessario ad effettuarla e, comunque, prima che l acquirente abbia posto in essere atti nei quali tale controllo si manifesta» 12. Quanto alla precisa identificazione del termine, essa si può ricavare, in analogia con la disciplina prevista in tema di notifiche delle operazioni di concentrazione, dall analisi delle varie ipotesi come di seguito evidenziato: (a) nel caso di costituzione di società, la comunicazione dovrà essere effettuata prima dell iscrizione della società nel registro delle imprese; la documentazione attestante l iscrizione della società nel registro delle imprese dovrà essere prodotta al Garante entro 30 giorni dall iscrizione stessa (si tratta quindi di una mera comunicazione di intenzione da completare successivamente con i documenti attestanti il perfezionamento della procedura); 12 V. MELI, cit., p

11 (b) nel caso di scissione di società, la comunicazione dovrà essere effettuata prima dell iscrizione dell atto di scissione nel registro delle imprese; la documentazione attestante l avvenuta iscrizione dovrà essere prodotta al Garante entro 30 giorni dall iscrizione stessa; (c) nel caso di acquisizione di posizioni di controllo in società, qualora si realizzi mediante l acquisto di azioni o quote, l operazione dovrà essere comunicata prima della formalizzazione dell accordo definitivo avente ad oggetto il trasferimento di dette quote o azioni; una copia autentica dell accordo definitivo dovrà essere prodotta al Garante entro 30 giorni dalla stipulazione dello stesso; (d) nel caso di acquisizione di posizioni di controllo in società, qualora si realizzi mediante strumenti o modalità diversi dall acquisto di quote o azioni, l operazione dovrà essere comunicata prima della sua realizzazione; la documentazione attestante l avvenuta acquisizione del controllo dovrà essere prodotta al Garante entro 30 giorni dall acquisizione stessa; (e) qualora lo svolgimento di attività mediante società separate di cui al citato articolo 8, comma 2 bis si realizzi in forme diverse dalla costituzione di società o dalla acquisizione di posizioni di controllo in società, l operazione dovrà essere comunicata prima della sua realizzazione; la documentazione attestante l avvenuto perfezionamento dell operazione dovrà essere prodotta al Garante entro 30 giorni dal perfezionamento stesso. 5. Conseguenze della violazione dell obbligo di comunicazione La violazione dell obbligo sub 5 può essere la conseguenza di due diverse circostanze di fatto: a. l omessa comunicazione; o b. la tardiva comunicazione. Le due ipotesi, per i motivi di cui si dirà innanzi, danno luogo sul piano sanzionatorio ad esiti contrapposti. Nel primo caso infatti il Garante una volta accertata (solitamente in esito a denuncie di terzi interessati come ad esempio un associazione 25

12 di categoria, imprese concorrenti, ecc.) l effettiva violazione, da parte dell impresa denunciata, degli anzidetti obblighi di separazione societaria e di comunicazione preventiva irrogherà alla stessa, ai sensi dell articolo 8, comma 2 sexies, una sanzione amministrativa pecuniaria il cui massimo edittale è fissato nella somma di Euro ,00 (si veda l articolo 8, comma 2 sexies). Nella valutazione dell elemento soggettivo dell omessa comunicazione, l AGCM, nel caso Italgas, ha assunto quale parametro rilevante ai fini del giudizio di responsabilità colposa, nel caso di specie la dimensione dell impresa, sufficientemente significativa da permettere alla stessa «di disporre delle conoscenze e delle risorse giuridico-economiche che le avrebbero potuto consentire di essere consapevole del carattere di infrazione del suo comportamento e delle conseguenze che ne sarebbero derivate sotto il profilo del diritto della concorrenza» 13. Tra i criteri rilevanti ai fini della quantificazione, si prenda ancora una volta a riferimento il provvedimento adottato nei confronti della Italgas S.p.A.. La sanzione inflitta alla società ammontava ad Euro ,00, tenuto conto della persistenza temporale complessiva dell infrazione, delle circostanze attenuanti che questa fosse stata circoscritta ad una parte soltanto del territorio nazionale, e, infine, del fatto che la violazione non fosse dovuta a dolo. Diversamente, nell ipotesi in cui l impresa soggetta agli anzidetti obblighi di separazione societaria e di comunicazione preventiva spontaneamente comunichi al Garante tardivamente, l avvenuta separazione societaria, la normativa antitrust sopra esaminata non riconosce al Garante alcun potere sanzionatorio. La spontanea comunicazione tardiva al Garante dell avvenuta separazione societaria, secondo le modalità esaminate sub 5, vale quindi a sanare la posizione dell impresa soggetta al corrispondente obbligo e allo stesso tempo ad evitarle un procedimento sanzionatorio (tale interpretazione trova riscontro nella prassi seguita sino ad oggi dagli uffici della competente Direzione A dell AGCM). 13 Si veda Provvedimento n , cit.,