INTRODUZIONE E RIPARTIZIONE DELLA TRATTAZIONE

Transcript

1 INTRODUZIONE E RIPARTIZIONE DELLA TRATTAZIONE Nella presente trattazione intendiamo analizzare l istituto della portabilità dei contratti di finanziamento, originariamente disciplinato e previsto dal D.L. n. 7/2007, articolo 8 1, convertito nella legge n. 40/ L articolo 8 del D.L. n. 7/2007 dispone testualmente: «Portabilità del mutuo; surrogazione. 1. In caso di mutuo bancario, apertura di credito od altri contratti di finanziamento bancario, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l esercizio della facoltà di cui all articolo 1202 del codice civile. 2. Nell ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 3. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali previsti per l acquisto della prima casa». 2 Il tenore letterale dell art. 8 è il seguente: «1. In caso di mutuo, apertura di credito o altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l esercizio della facoltà di cui all articolo 1202 del codice civile. 2. Nell ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 3. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. 4. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali. 4-bis. Nell ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l imposta sostitutiva di cui all articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell articolo 15 del medesimo decreto. 4-ter. All onere derivante dall attuazione del comma 4-bis, valutato in 2,5 milioni di euro annui a decorrere dall anno 2007, si provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale , nell ambito dell unità previsionale di base di parte corrente Fondo speciale dello stato di previsione del Ministero dell economia e delle finanze per l anno 2007, allo scopo parzialmente utilizzando, quanto a 2,5 milioni di euro per l anno 2007 e a

2 2 SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI Successivamente la disciplina originaria di cui sopra, è stata modificata ed integrata in forza dell art. 2, comma 450, legge 24 dicembre 2007, n. 244 (in suppl. ord. n. 285 alla Gazzetta Ufficiale n. 300, del 28 dicembre 2007) 3. Tale modificazione ed integrazione della normativa previgente è stata realizzata, a nostro parere, al fine di effettuare alcune precisazioni idonee a rendere più chiara la regolamentazione già in essere e, comunque, al fine di impedire eventuali usi impropri dello strumento della surrogazione, nell ambito di operazioni di portabilità. Successivamente, la predetta regolamentazione è stata integrata in forza dell art. 2, comma 1-bis, e comma 5-quater, D.L. 29 novembre 2008, n. 185, decorrere dall anno 2009, l accantonamento relativo al medesimo Ministero e, quanto a 2,5 milioni di euro per l anno 2008, l accantonamento relativo al Ministero della solidarietà sociale. 4-quater. Il Ministro dell economia e delle finanze provvede al monitoraggio degli oneri derivanti dall applicazione del comma 4-bis, anche ai fini dell applicazione dell articolo 11-ter, comma 7, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, e trasmette alle Camere, corredati da apposite relazioni, gli eventuali decreti emanati ai sensi dell articolo 7, secondo comma, numero 2), della citata legge n. 468 del Il Ministro dell economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio». L art. 8-bis prosegue con il seguente tenore letterale: «Disposizioni a tutela dei cittadini utenti. 1. Nell ambito dei rapporti assicurativi e bancari è fatto assoluto divieto di addebitare al cliente spese relative alla predisposizione, produzione, spedizione, o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni di cui agli articoli 5, 7, 8 e 13, commi da 8-sexies a 8-terdecies, del presente decreto». 3 Il nuovo testo dell articolo 8 è il seguente: «1. In caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari o finanziari, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l esercizio della facoltà di cui all articolo 1202 del codice civile. 2. Nell ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 3. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. Resta salva la possibilità del creditore originario e del debitore di pattuire la variazione, senza spese, delle condizioni del contratto di mutuo in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata. 3-bis. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. 4. La surrogazione per volontà del debitore e la ricontrattazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali. 4-bis. Nell ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l imposta sostitutiva di cui all articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell articolo 15 del medesimo decreto».

3 INTRODUZIONE E RIPARTIZIONE DELLA TRATTAZIONE 3 inserito dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, in vigore dal 29 gennaio Infine, in forza dell art. 4 Decreto Legislativo in data 13 agosto 2010, n. 141, modificato dal Decreto Legislativo in data 14 dicembre 2010, n. 218, la regolamentazione di cui meglio sopra è stata inserita nell ambito del Testo U- nico Bancario (Decreto Legislativo in data 1 settembre 1993, n. 385) e, precisamente, la stessa è stata trasfusa nell ambito di una nuova disposizione normativa indicata con l art. 120-quater 5 ed art. 161 comma 7-quater 6. 4 L art. 2, comma 1-bis, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, inserito dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, in vigore dal 29 gennaio 2009, dispone: «Anche al fine di escludere a carico del mutuatario qualunque costo relativo alla surrogazione, gli atti di consenso alla surrogazione, a sensi dell art del codice civile, relativi a mutui accesi per l acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell abitazione principale, contratti entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto da soggetti in favore dei quali è prevista la rinegoziazione obbligatoria, sono autenticati dal notaio senza applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese. A tale fine, la quietanza rilasciata dalla prima banca e il contratto di mutuo stipulato dalla seconda banca, devono essere forniti al notaio per essere prodotti unitamente all atto di surrogazione. Per eventuali attività aggiuntive, non necessarie all operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a carico della parte richiedente. In ogni caso, le banche e gli intermediari finanziari, per l esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di cui all art. 8 del decreto legge 31 gennaio 2007 n.7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, e successive modificazioni, non applicano costi di alcun genere, anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti». A norma del successivo comma 5-quater dell art. 2: «A decorrere dal 1 gennaio 2009, per l inosservanza delle disposizioni di cu i all art. 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dal comma 450, dell art. 2, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, si applicano le sanzioni pecuniarie di cui all articolo n. 144, comma 4, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993 n Al comma 5-quater dell articolo 2 del decreto legge 29 novembre 2008 n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: Nel caso in cui la surrogazione del mutuo prevista dal citato articolo 8 del decreto legge n. 7 del 2007, non si perfezioni entro il termine di trenta giorni dalla data della richiesta da parte della banca cessionaria alla banca cedente dell avvio delle procedure di collaborazione interbancarie, ai fini dell operazione di surrogazione, la banca cedente è comunque tenuta a risarcire il cliente in misura pari all 1% del valore del mutuo per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità, per la banca cedente, di rivalersi, sulla banca cessionaria, nel caso il ritardo sia dovuto a cause imputabili a quest ultima». 5 L art. 120-quater del T.U.B. così dispone: «Art. 120-quater. Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità. 1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore. 2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce. 3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza for-

4 4 SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI Si precisa che, in forza di tale ultima regolamentazione, il legislatore: ha previsto l abrogazione delle disposizioni pregresse (e precisamente l art. 8, commi 1, 2, 3, 3-bis e 4 del D.L. n. 7/2007, e l art. 2, comma 5-quater, del D.L. n. 185/2008, come modificato dall art. 2, comma 3, del D.L. n. 78/2009); non ha proceduto ad abrogare la predetta disposizione di cui al comma 1-bis dell art. 2 del D.L. n. 185/2008, nonché le disposizioni contenute nei commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell art. 8 del D.L. n. 7/2007 (aggiunti dalla legge malità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione. 5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata. 6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. 7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il termine di trenta giorni dalla data della richiesta di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante surrogato al finanziatore originario, quest ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all 1 per cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili. 8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali. 9. Le disposizioni di cui al presente articolo: a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti; b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria. 10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40». L inosservanza dell art. 120-quater del T.U.B. comporta a norma dell art. 144, comma 3- bis del medesimo T.U.B. l applicazione nei confronti dei dipendenti bancari (nella misura in cui la relativa condotta rivesta carattere rilevante ), della sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 5.160,00 a Euro ,00. 6 Il nuovo articolo 161, comma 7-quater, del T.U.B. così dispone: «Per i mutui a tasso variabile e a rata variabile per tutta la durata del contratto, stipulati o accollati, anche a seguito di frazionamento, per l acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell abitazione principale entro il 29 gennaio 2009, gli atti di consenso alla surrogazione di cui all articolo 120-quater, comma 1, sono autenticati dal notaio senza l applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese. A tal fine, la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato sono forniti al notaio per essere prodotti unitamente all atto di surrogazione. Per eventuali attività aggiuntive non necessarie all operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a carico della parte richiedente».

5 INTRODUZIONE E RIPARTIZIONE DELLA TRATTAZIONE 5 di conversione n. 40/2007), richiamati dall art. 120-quater, comma 10, del Testo Unico Bancario. Da ultimo il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 110 del 13 maggio 2011, ed entrato in vigore il 14 maggio 2011, ha modificato il predetto art. 120-quater, introducendo, in particolare, una delega, al Direttore dell Agenzia del Territorio, di concerto con il Ministero della Giustizia, a stabilire le modalità di presentazione, per via telematica, dell atto di surrogazione. Si interviene, inoltre, sulla regolamentazione relativa al risarcimento conseguente a ritardo nell operazione di surrogazione, a carico del finanziatore originario. Si evidenzia pure, di notevole rilevanza, la precisazione in forza della quale le operazioni di portabilità si applicano ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese. In generale, per portabilità si intende lo spostamento di una operazione di finanziamento da un istituto bancario ad un altro, il tutto al fine di ottenere un trattamento, per quanto attiene alla parte finanziata, più favorevole 7. Lo scopo della presente trattazione è, in particolare, quello di analizzare tutti gli aspetti più problematici della portabilità, in maniera ragionata, cercando di indagare, a fondo, le questioni in gran parte irrisolte della portabilità stessa. Tali questioni, evidentemente, come apparirà più chiaro nel seguito della trattazione, si riferiscono, in gran parte, all istituto della surrogazione per pagamento, che rappresenta la base strutturale della portabilità stessa. L analisi del complesso istituto della portabilità presuppone l approfondimento e trattazione di tre differenti aspetti dell istituto medesimo: a) innanzitutto occorre soffermare l attenzione sull aspetto strutturale dell istituto; per aspetto strutturale intendiamo fare riferimento all insieme di situazioni giuridiche soggettive che concorrono a costituire il fenomeno della portabilità sotto il profilo effettuale e, quindi, tutte le situazioni e rapporti giuridici rilevanti che derivano, in gran parte, dal fenomeno della surrogazione per pagamento; b) in secondo luogo, occorre soffermare l attenzione sull aspetto funziona- 7 Per quanto riguarda la dottrina che si è occupata della figura della portabilità, v. in particolare, C. GATTONI, La portabilità del mutuo e l annotazione della surrogazione nell ipoteca, in La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi bancaria, Atti del convegno, Milano 12 giugno 2009, Milano-Roma, 2009, p. 59 ss.; FAUSTI, Ancora una crisi per i mutui ipotecari, ecc., nell ambito del Contributo del notariato per l attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, Milano-Roma, 2008, p. 138 ss.; SIRENA, La portabilità del mutuo bancario e finanziario, in Riv. dir. civ., 2008, p. 449 ss.; ID., Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del mutuo bancario, in Contributo del notariato, cit., p. 100 ss.; BEVILACQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e relazione ipotecaria notarile, in Contributo, cit., p. 106 ss. BU- SANI, La portabilità dell ipoteca, tecnica redazionale, in Contributo, cit.; GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancari, in Contr., 2007, p. 453 ss.

6 6 SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI le dell istituto considerato; per aspetto funzionale intendiamo riferirci agli scopi che il legislatore intende o ha inteso effettivamente perseguire, mediante l introduzione della normativa considerata; tale indagine, a nostro parere, assume un importanza interpretativa di grande rilievo e, quindi, può esserci utile anche per ricostruire tutti gli altri aspetti della figura in oggetto; c) in terzo luogo, occorre soffermare l attenzione sull aspetto formale dell istituto considerato; con aspetto formale si intende fare riferimento all insieme di fatti o atti giuridicamente rilevanti idonei a produrre, dal punto di vista effettuale, l insieme di rapporti e situazioni giuridiche che costituiscono la struttura della portabilità stessa (si tratta degli atti o fatti che sono fonte, in senso lato, della portabilità considerata). Ogni aspetto meglio sopra indicato sotto le lettere a), b) e c), sarà oggetto di trattazione in un capitolo autonomo. Nell ultimo capitolo della presente trattazione si procederà alla ricostruzione organica della fattispecie relativa alla surrogazione successiva o seriale. Tale fattispecie, presenta, a nostro parere, delle peculiarità tali da rendere, sul punto, necessario uno specifico approfondimento. Sinteticamente, in forza della normativa in materia di portabilità dei contratti di mutuo, meglio sopra indicata, sono state introdotte le seguenti novità. I punti essenziali della predetta regolamentazione sono i seguenti: a) La facoltà di surrogazione può essere esercitata non soltanto con riguardo a normali operazioni di mutuo, ma pure con riguardo ad operazioni di a- pertura di credito od altri contratti di finanziamento, da parte di intermediari bancari o finanziari. Pertanto vi è la possibilità di contrarre nuovi contratti di mutuo per addivenire non soltanto alla estinzione di crediti derivanti da altri contratti di mutuo, ma pure al fine di procedere alla estinzione di pregresse operazioni non tecnicamente equiparabili ai mutui, come operazioni di apertura di credito od altri contratti di finanziamento, sempre che tali operazioni siano state effettuate da parte di intermediari bancari o finanziari. b) La stessa legge prevede che il debitore abbia sempre la facoltà di surrogazione e, quindi, non sono allo stesso opponibili, nell ambito di tale operazione, eventuali limiti alla esigibilità del credito, o la pattuizione di un termine a favore del creditore originario. Pertanto, il debitore potrà sempre procedere a surrogazione, in base al disposto di cui all art del codice civile, senza limitazioni al riguardo, procedendo, quindi, all immediato pagamento del credito pregresso. c) In caso di surrogazione, il nuovo soggetto mutuante, surrogato, subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, relative al credito oggetto di surro-

7 INTRODUZIONE E RIPARTIZIONE DELLA TRATTAZIONE 7 gazione, il tutto in conformità a quanto previsto e disciplinato dal predetto art c.c. L annotamento della surrogazione, poi, può essere richiesto semplicemente sulla base di deposito di copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata; sulla base di tale previsione, si può ritenere che, al fine di procedere all annotamento considerato, sia sufficiente che soltanto l atto di surrogazione, posto in essere dal debitore nell ambito della disposizione citata (art c.c.) sia depositato presso la conservatoria di competenza. d) Si prevede, comunque, la nullità di ogni patto, con il quale si impedisca o si renda oneroso, per il debitore, l esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. Si prevede, inoltre, che la nullità del patto non comporti la nullità del contratto. Le disposizioni considerate sono previste al fine di impedire ogni ostacolo alla predetta surrogazione; si tratta, quindi di una pattuizione che va a rafforzare, ulteriormente, la statuizione di inefficacia di eventuali vincoli o termini per l adempimento posti a favore del creditore originario. Si deve peraltro considerare che la sanzione di nullità di cui sopra è stata prevista con riguardo a pattuizioni che possano intervenire successivamente alla entrata in vigore delle norme di legge qui considerate, in materia di portabilità; mentre, invece, per quanto riguarda la inefficacia dei termini o vincoli considerati, la stessa si riferisce, evidentemente, a qualsiasi contratto di finanziamento anteriore o posteriore alla entrata in vigore della stessa normativa considerata. e) Si prevede, comunque, la possibilità per il creditore originario e per il debitore di pattuire la variazione, senza spese, delle condizioni del contratto di mutuo in essere, mediante scrittura privata, anche non autenticata. Tale possibilità risulta di importanza fondamentale per comprendere la finalità della disciplina in materia di portabilità dei mutui. Infatti, come vedremo meglio nel prosieguo della presente trattazione, la portabilità ha lo scopo prevalente di creare un sistema di concorrenza perfetto per quanto concerne le operazioni di rinegoziazione di mutui o contratti di finanziamento già in essere. Per realizzare tale obiettivo, pertanto, risulta certamente fondamentale prevedere, pure, la possibilità, per le parti dell originaria operazione di finanziamento, di modificare (e quindi rinegoziare) il contratto di finanziamento già in essere. f) Si prevede, poi, che la surrogazione comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante. Si tratta di una previsione di grande rilevanza in quanto la stessa finisce pure di determinare (come meglio vedremo successivamente) l oggetto della sur-

8 8 SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI rogazione, che consiste nel rapporto di mutuo pregresso, e quindi nel rapporto originario. Il mutuo originario, trasferito al nuovo soggetto mutuante, non può, tuttavia, costituire titolo per il pagamento di penali o altri oneri di qualsiasi natura. Tali oneri sono, evidentemente, quelli oggetto del nuovo contratto di mutuo, che, pertanto, possono essere fatti valere soltanto sulla base del nuovo titolo di finanziamento e non nell ambito del titolo originario. g) Infine, si prevede che la surrogazione, per volontà del debitore, e la ricontrattazione (e quindi si opera una sostanziale equiparazione delle operazioni predette, dal punto di vista funzionale, in quanto sono entrambe operazioni di rinegoziazione del medesimo contratto di finanziamento originario) continuano a fruire dei medesimi benefici fiscali. Si esclude, poi, l applicazione, all operazione di surrogazione, dell imposta sostitutiva di cui all articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica del 29 settembre 1973, n. 601, e, pure, delle imposte indicate nell articolo 15 del medesimo decreto. Nel corso della presente trattazione ci soffermeremo, quindi (seguendo, sostanzialmente l ordine meglio sopra evidenziato), inizialmente sulla struttura della portabilità; successivamente, sulla funzione della portabilità; quindi, si passerà alla trattazione degli aspetti formali della stessa portabilità (atti o fatti giuridicamente rilevanti che, della portabilità, costituiscono fonte ), i quali rivestono, comunque, un importanza notevole (anche se questi ultimi appaiono meno problematici rispetto alle questioni precedenti e, comunque, gli stessi risultano più studiati, pure con riguardo alla stessa fattispecie peculiare della portabilità ). Infine si tratterà, in maniera analitica, la figura della surrogazione successiva o seriale, la quale presenta delle indubbie peculiarità dal punto di vista tecnico.

9 PREMESSA DELL AUTORE Con il presente lavoro, si intende approfondire tutta la materia relativa alla portabilità dei contratti di mutuo, come prevista e disciplinata dall art. 8 del D.L. n. 7/2007, con successive modificazioni ed integrazioni. Con il termine portabilità (dei contratti di mutuo) si intende, in senso generico, la sostituzione, di una pregressa operazione finanziaria, con una nuova operazione, il tutto con subentro, del nuovo soggetto finanziatore, nei diritti già spettanti al creditore originario. La materia della portabilità, quindi (per espressa previsione normativa al riguardo), non può essere dissociata dalla materia della surrogazione per pagamento, avendo, in particolare, riguardo alla fattispecie di cui all art c.c. (surrogazione per volontà del debitore). La complessità dell istituto della portabilità dei contratti di mutuo, deriva, quindi, non solo dalla regolamentazione sintetica e scarna della materia considerata, in senso specifico, ma, pure e soprattutto, dalla difficoltà di ricostruzione organica dell istituto di base, relativo alla stessa surrogazione per pagamento. Inoltre, sempre nell ambito della stessa surrogazione per pagamento, occorre considerare, al fine di ricostruire la regolamentazione in materia di portabilità, in particolare, la fattispecie di cui all art c.c., sulla quale si basa il nuovo istituto, e che risulta di difficile ricostruzione. In sostanza, la portabilità risulta essere una figura di estrema complessità, in quanto, accanto alle difficoltà ricostruttive che caratterizzano la stessa figura, in senso stretto, si aggiungono tutte le ulteriori difficoltà che concernono la ricostruzione, da un lato della figura della surrogazione per pagamento (in generale) e, dall altro, della figura della stessa surrogazione per volontà del debitore (ex art c.c.). A prescindere dalla materia relativa alla portabilità, la quale costituisce, e- videntemente, una novità assoluta, nell ambito del nostro ordinamento, si deve, pertanto, evidenziare la oggettiva difficoltà di ricostruzione dello stesso i- stituto della surrogazione per pagamento (anche se si tratta di una figura molto antica, nell ambito del nostro diritto civile). La difficoltà maggiore, in materia di surrogazione, in generale, è quella di procedere ad una ricostruzione organica della relazione giuridica che sussiste

10 XVI SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI fra il vecchio rapporto giuridico (diritto originario), il quale dovrebbe essere oggetto di surrogazione, ed il nuovo rapporto giuridico che, nel caso di specie (avendo riguardo alla portabilità), è determinato dalla stipulazione di un nuovo contratto di mutuo. Le incertezze, sul punto, della dottrina, sono notevoli, in quanto alcuni ritengono che, a seguito della surrogazione, debba valere soltanto il rapporto originario, mentre, secondo altri, il nuovo creditore potrebbe agire esclusivamente sulla base del nuovo rapporto giuridico; secondo altri, poi, i predetti rapporti potrebbero coesistere. Anche se si ritenesse corretta la ricostruzione che afferma la coesistenza di tali due rapporti giuridici, tuttavia, i problemi non sarebbero certamente risolti, in quanto resterebbe, ancora, da stabilire quale sia la effettiva relazione e regolamentazione che lega le due situazioni giuridiche considerate (quella originaria, oggetto di surrogazione, e quella successiva, oggetto di un nuovo contratto di mutuo). Sul punto, pertanto, le tesi sono divergenti e la confusione appare, talora, insanabile. Con il lavoro oggetto della trattazione che segue si è tentato, quindi, di mettere ordine, sia pure con un grande sforzo interpretativo, avendo riguardo alle posizioni divergenti considerate, il tutto al fine di creare un punto di partenza, scientificamente fondato, sul quale effettuare ulteriori studi ed approfondimenti. I risultati di tale ricerca, tuttavia, hanno portato a formulare una nuova tesi, la quale consente, a nostro parere, di risolvere le questioni maggiormente problematiche. Soprattutto al fine di procedere ad una ricostruzione organica delle relazioni giuridiche relative al rapporto originario e quello di nuova costituzione (che noi chiamiamo fondamentale ), siamo, quindi, partiti dalla necessità di individuare la stessa ratio della surrogazione per pagamento. Da tale approfondito esame, quindi, siamo partiti per ricostruire, organicamente, la materia, e, quindi, per spiegare quale sia l effettivo ruolo, in termini giuridici, del rapporto oggetto di surrogazione, rispetto al rapporto giuridico, di nuova costituzione (fondamentale). Tale esame critico ci ha consentito, poi, di procedere alla ricostruzione di tutta la materia relativa, avendo particolare riguardo alla attuazione dei due rapporti giuridici, e, pure, al regime delle eccezioni proponibili nell ambito degli stessi rapporti considerati. Una volta effettuato tale esame approfondito (sempre nel corso del primo capitolo), ci siamo posti un ulteriore problema, di rilevanza non soltanto teorica, consistente nella incongruenza che caratterizza tutta la materia della surrogazione per pagamento, derivante dalla apparente incompatibilità fra il pagamento, che costituisce il presupposto della surrogazione, e la sopravvivenza dello stesso rapporto, oggetto di surrogazione. Come è possibile che un rap-

11 PREMESSA DELL AUTORE XVII porto adempiuto sopravviva proprio all atto di adempimento e che, anzi, tale rapporto venga trasferito allo stesso soggetto adempiente? Su questo tema la dottrina appare assolutamente divisa, in quanto, da un lato si afferma la estinzione, per effetto dell adempimento, del rapporto oggetto di surrogazione; da altro lato, al fine di spiegare la permanenza, in vita, di tale rapporto, si tenta di degradare l atto di adempimento a fattispecie non a- vente funzione solutoria. Tale ultima impostazione, quindi, porta ad individuare, nell atto di adempimento, una sorta di corrispettivo per il trasferimento del diritto, oggetto di surrogazione. Poiché sia la prima impostazione, che la seconda, appaiono palesemente insoddisfacenti, abbiamo tentato, nel corso della seconda parte del primo capitolo, di risolvere il dilemma. Per addivenire ad una soluzione, sul punto, soddisfacente, è stato necessario procedere ad un esame molto analitico di tutti i presupposti, di diritto e di fatto, che possono, in concreto, spiegare la predetta sopravvivenza, sia pure di fronte al compimento di un atto di adempimento (con funzione solutoria) in senso tecnico. Gli argomenti, di cui meglio sopra, caratterizzano tutto il primo capitolo. La trattazione degli stessi, evidentemente, piuttosto che la materia della portabilità, in maniera diretta, attiene alla materia della surrogazione per pagamento in generale; appare evidente, tuttavia, che, stante il fatto che la portabilità si basa sulla surrogazione, non risulta possibile procedere ad una analisi giuridica della seconda, senza sviluppare tutte le questioni rilevanti, concernenti la prima (ed ancora sostanzialmente irrisolte). In tal senso, il presente lavoro risulta essere incentrato non soltanto sulla portabilità, in senso stretto, ma pure sulla surrogazione per pagamento in generale, quale necessario e- lemento strutturale della medesima portabilità. * * * Nel corso del secondo capitolo poi, la trattazione si incentra, prevalentemente, su temi che toccano direttamente la portabilità. In particolare, si tenta di individuare, nel corso di tale capitolo, la funzione specifica della portabilità, rispetto alla figura, generica, della surrogazione per pagamento, per volontà del debitore (di cui all art c.c.). Tale disamina, apparentemente di scarsa rilevanza, finisce, invece, per assumere una valenza enorme, in quanto, da tale funzione risulta possibile ricavare i limiti della stessa figura della portabilità. In particolare, nel corso di tale specifica trattazione abbiamo stabilito che la funzione della portabilità risulta essere identica alla funzione della stessa rinegoziazione del contratto di mutuo originario, con la evidente differenza

12 XVIII SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI che, mentre, in questo ultimo caso, l operazione viene compiuta dal soggetto mutuante originario, nella figura della portabilità, invece, la rinegoziazione viene compiuta, necessariamente da un nuovo soggetto esterno, che assume la veste di nuovo soggetto mutuante. Inoltre, da un esame approfondito, circa la funzione della portabilità, si finisce per addivenire alla conclusione, di tutta evidenza, che si tratta di una figura strumentale alla realizzazione di un interesse dei soggetti mutuatari; quindi, non potrebbe parlarsi di portabilità, in senso tecnico, in tutti i casi in cui la nuova regolamentazione, relativa al nuovo contratto di mutuo, non costituisca un effettivo miglioramento delle condizioni del finanziamento, per i medesimi soggetti. Resta inteso che, sulla base di tale assunto, si pongono numerosi problemi quando si tratta di elaborare dei criteri oggettivi al fine di individuare i casi in cui si debba ritenere che la nuova operazione di finanziamento non possa essere vantaggiosa, per il mutuatario, rispetto a quella precedente ed oggetto di surrogazione. Resta inteso che, in tutti i casi in cui non possa ricorrere la funzione della portabilità, non per questo non ricorre, eventualmente, la fattispecie della surrogazione per volontà del debitore, di cui all art c.c. In tale ipotesi, evidentemente, la questione non sarà tanto quella di ritenere valida ed efficace la fattispecie concreta considerata, ma quella di ritenere o meno applicabili le disposizioni, di favore, previste, espressamente, dal legislatore, in materia di portabilità. Per ulteriori approfondimenti, sul punto, si richiama la prima parte del predetto secondo capitolo. Naturalmente, nel corso della trattazione che segue, ci si è soffermati, prevalentemente, sulle questioni particolarmente controverse o complesse, in materia di surrogazione o di portabilità, tralasciando, volutamente, quegli aspetti più banali della stessa regolamentazione. Infine, nell ambito del predetto secondo capitolo, il quale, come abbiamo detto, risulta, essenzialmente, dedicato alla funzione della portabilità, ci si sofferma sulla individuazione del regime di opponibilità, di cui all art c.c., in materia di annotazione, della surrogazione, in margine della iscrizione della garanzia ipotecaria. Questa tematica solo apparentemente non risulta collegata con la funzione della portabilità. In realtà, come meglio chiariremo nella sede richiamata, il regime di opponibilità considerato non potrebbe, in alcun caso, porsi in contrasto con la funzione della stessa portabilità, nel senso che la stessa opponibilità deve consentire la piena realizzazione della predetta funzione di rinegoziazione del pregresso rapporto finanziario, tipica della portabilità. Pertanto, sotto tale profilo, si deve ritenere che la trattazione dell argomento collegato all annotazione, ex art c.c., risulta essere fortemente correlato alla funzione della portabilità. Anzi, la stessa portabilità costringe l interprete ad abbandonare talune posizioni ormai obsolete, in materia, per ade-

13 PREMESSA DELL AUTORE XIX rire ad altre posizioni, le quali consentano di affermare una piena compatibilità fra gli istituti giuridici considerati. Per quanto riguarda il regime di opponibilità del trasferimento della garanzia ipotecaria, derivante dalla operazione di surrogazione, e, quindi, pure di portabilità, abbiamo tentato, nel corso della trattazione considerata, di abbandonare la posizione dominante in giurisprudenza, la quale risulta del tutto incompatibile con la funzione della portabilità, per aderire ad altra impostazione la quale, comunque, risulta più conforme ai principi generali, regolanti la materia. Il regime di opponibilità considerato, a nostro parere, sia pure in maniera apparentemente banale, deve essere riportato esattamente alla lettera della disposizione normativa considerata. In altre parole, si deve ritenere che la opponibilità in questione (derivante dalla annotazione) abbia natura costitutiva (e non meramente dichiarativa), non con riguardo alla realizzazione del vincolo ipotecario, in quanto tale, ma con riguardo alla costituzione dello stesso trasferimento, della garanzia ipotecaria, in capo al soggetto che beneficia della surrogazione. Quindi, il creditore nuovo, che si surroga, nelle ragioni del creditore originario, viene ad acquisire, la garanzia ipotecaria, soltanto in forza della predetta annotazione, la quale ha efficacia costitutiva. Tale circostanza determina una dissociazione fra la cessione del diritto sostanziale (diritto di credito oggetto di surrogazione) ed il subentro nella garanzia ipotecaria, la quale trova la sua giustificazione nella tutela dei diritti dei terzi, i quali possono essere destinatari di eventuali atti di gestione della garanzia ipotecaria. Certamente, nel periodo che va dal perfezionamento della surrogazione, a quello del trasferimento della garanzia ipotecaria, la gestione del diritto di ipoteca spetterà, al creditore originario, il quale sarà tenuto a svolgere tutta l attività utile al fine di consentire la conservazione delle relative ragioni, in capo all effettivo destinatario del diritto stesso. Tali conclusioni, e- videntemente, saranno oggetto di dimostrazione analitica nel corso della trattazione considerata. Tale (ultima) interpretazione appare del tutto conforme alla funzione della portabilità, in quanto garantisce, al nuovo soggetto creditore, la piena ed integra conservazione di tutti i diritti collegati all esercizio della garanzia ipotecaria; in caso contrario, la fattispecie della portabilità non sarebbe assimilabile, sul piano funzionale, alla fattispecie della rinegoziazione (dell originario contratto di mutuo da parte del mutuante originario), con conseguente a- nomalia intollerabile nel sistema attualmente delineato, dal legislatore, in materia di portabilità. Si rimanda alla trattazione, sul punto, per maggiori approfondimenti. In ogni caso, una volta che si attribuisca, all opponibilità di cui all art c.c., il contenuto di cui sopra, si finisce per affermare lo stesso contenuto, sul piano interpretativo, a tutte le fattispecie ivi previste e disciplinate, non essen-

14 XX SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI do tollerabile, da un punto di vista sistematico, un trattamento differenziato, a seconda della particolare fonte di cessione della garanzia ipotecaria. Tale conclusione rappresenta, quindi, partendo dalla funzione della portabilità, una piccola rivoluzione in materia, in quanto ci consente di dare, della disposizione citata, una interpretazione differente, rispetto al passato, e ci consente, soprattutto, di giustificare, tale interpretazione, sulla base di nuovi argomenti, di diritto positivo, derivanti dalla introduzione, nel nostro sistema di diritto privato, della figura della portabilità. * * * Nella terza parte della trattazione (e quindi nel capitolo terzo), si procede ad esaminare il contenuto della fattispecie della portabilità. Con tale espressione si intende fare riferimento alla individuazione di tutti i fatti ed atti, giuridicamente rilevanti, dai quali deriva l effetto principale della portabilità, consistente nella surrogazione, del nuovo soggetto mutuatario, nel pregresso contratto di finanziamento. I predetti atti e fatti, giuridicamente rilevanti, i quali determinano, nel loro complesso, l effetto della surrogazione, costituiscono, per tale ragione, una fattispecie complessa. Tuttavia, stante il fatto che ciascuno dei predetti atti o fatti, giuridicamente rilevanti, risulta, di per se stesso, idoneo a produrre effetti giuridici autonomi ed ulteriori, rispetto all effetto finale della surrogazione, e gli stessi devono operare secondo un preciso ordine giuridico, si può definire la fattispecie complessa considerata, come una fattispecie procedimentale a formazione progressiva. Per quanto riguarda la individuazione dei predetti atti o fatti, giuridicamente rilevanti, la normativa di riferimento è costituita, essenzialmente, dalla disposizione di cui all art c.c. (in materia di surrogazione per volontà del debitore). La fattispecie procedimentale considerata risulta composta, essenzialmente, dalle seguenti singole fattispecie, giuridicamente rilevanti: il nuovo contratto di mutuo di scopo, necessario, per il debitore originario, ad ottenere il finanziamento per procedere al pagamento del pregresso contratto di finanziamento; il pagamento del pregresso rapporto di finanziamento, mediante utilizzo delle risorse finanziarie derivanti dalla stipulazione ed esecuzione del nuovo contratto di mutuo (di cui sopra); l atto di surrogazione, quale atto negoziale, posto in essere da parte del debitore originario, al momento del pagamento del rapporto di finanziamento pregresso;

15 PREMESSA DELL AUTORE XXI la quietanza rilasciata dal creditore originario nelle forme previste dalla stessa predetta disposizione di cui all art c.c. Nel corso di questa terza parte della trattazione, quindi, i predetti atti o fatti, giuridicamente rilevanti, vengono esaminati in maniera analitica, al fine di determinare il contenuto e la regolamentazione di ciascuno di essi. Inoltre, tenendo conto del fatto che la fattispecie, complessivamente considerata, assume il carattere di fattispecie procedimentale, con riguardo a ciascun fatto, giuridicamente rilevante, si procede alla determinazione della sua specifica efficacia giuridica. Nel corso del predetto terzo capitolo, in particolare, ci si sofferma sulla natura giuridica del pagamento, da effettuarsi da parte del debitore originario, nell ambito della fattispecie complessa di cui all art c.c. Tale esame risulta necessario per procedere ad una idonea qualificazione giuridica di tutti i pagamenti che, nella prassi bancaria, con riguardo alla materia della portabilità, vengono effettuati, materialmente, direttamente da parte dei nuovi soggetti bancari. In altre parole, si tenta di individuare un limite oltre il quale il pagamento, di un soggetto terzo, che non è identificabile con il debitore originario, finisce per essere regolamentato non dalla disposizione normativa di cui all art c.c. (surrogazione per volontà del debitore) ma dalla disposizione di cui all art c.c. (surrogazione per volontà del creditore). Tale circostanza avrebbe, in concreto, degli effetti devastanti nella materia della portabilità, la quale non potrebbe più operare, come tale, qualora la relativa surrogazione finisse per trovare la sua giustificazione al di fuori della normativa predetta, di cui all art c.c. (surrogazione per volontà del debitore). Di notevole rilevanza, poi, l idea che non tutti i fatti giuridicamente rilevanti, necessari al fine di determinare l effetto della surrogazione, abbiano natura strutturale e costitutiva, in senso tecnico, del relativo effetto. Nel corso del predetto terzo capitolo, in particolare, si finisce per affermare che taluni fatti, giuridicamente rilevanti, in materia di portabilità e di surrogazione per volontà del debitore, abbiano la loro efficacia, semplicemente, ai fini della opponibilità della stessa surrogazione, e, quindi, non abbiano una efficacia costitutiva della stessa surrogazione considerata. Tale qualificazione particolare, di taluni fatti, giuridicamente rilevanti, ci consente, quindi, di ricostruirne la regolamentazione in maniera del tutto conforme alla loro specifica natura giuridica. Sul punto, pertanto, la trattazione si arricchisce di argomenti interessanti non solo sul piano teorico, ma pure sul piano strettamente pratico, al fine di ricostruire la regolamentazione di tali fatti, rilevanti in materia di surrogazione. Si richiama, pertanto, la trattazione analitica del predetto terzo capitolo, per ulteriori approfondimenti sul punto. Sempre con riguardo al terzo capitolo, si segnala un argomento di notevole

16 XXII SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI interesse, concernente la natura giuridica del contratto di mutuo, la quale costituisce presupposto necessario al fine di determinare l effetto della surrogazione (in base alla disposizione normativa di cui all art c.c.). La questione attiene alla necessità che il nuovo contratto di mutuo, il quale costituisce presupposto per la realizzazione dell effetto della surrogazione, debba qualificarsi come contratto reale o consensuale. Tale problema appare di notevole rilevanza, stante il fatto che la giurisprudenza qualifica, generalmente, il contratto di mutuo di scopo, quale contratto a struttura consensuale e non reale. La soluzione del problema viene, da noi, data, sostenendo che la struttura del contratto di mutuo reale, rispetto a quella del mutuo consensuale, possa consentire la inclusione delle due figure negoziali, nell ambito dello stesso tipo. Anzi, per la precisione, il contratto di mutuo consensuale sarebbe un contratto che si differenzierebbe rispetto alla figura reale, soltanto per l inserimento, nello stesso, di una regolamentazione specifica dell obbligo di erogazione a carico del soggetto mutuante. Tale circostanza, quindi, finisce per consentire il superamento di tutta la questione, in quanto la regolamentazione che risulta applicabile al contratto di mutuo, quale contratto reale, può applicarsi, in via diretta, pure al contratto di mutuo a struttura consensuale, in quanto si tratta di figure perfettamente compatibili. Ciò consentirebbe, allora, di affermare che la disposizione di cui all art c.c., in materia di surrogazione per volontà del debitore sia applicabile, direttamente, sia con riguardo al contratto di mutuo reale, che con riguardo al contratto di mutuo a struttura consensuale. Per ulteriori approfondimenti, sul punto, si richiama quanto meglio argomentato nel corso di tale terzo capitolo. * * * Infine, nell ultimo capitolo della trattazione, ci soffermiamo sulla figura della surrogazione successiva o seriale, la quale consentirebbe di operare una ulteriore portabilità della operazione di mutuo già oggetto di surrogazione. Si tratta di una fattispecie la quale presenta delle indubbie peculiarità rispetto a quella di base e, pertanto, abbiamo ritenuto opportuno procedere ad una analisi ulteriore ed approfondita del fenomeno. Per fare ciò, siamo partiti dalle tesi dominanti con riguardo alla struttura della surrogazione. Partendo da diverse posizioni teoriche si giunge a conclusioni diametralmente opposte per quanto attiene alla ricostruzione della figura della surrogazione successiva. Tali conclusioni, tuttavia, non sembrano degne di accoglimento, da un punto di vista tecnico e pratico. Pertanto, nel corso del predetto capitolo della trattazione, abbiamo tentato di operare una ricostruzione organica della figura considerata, partendo dalla tesi da noi precedentemente proposta sulla struttura e funzione della medesi-

17 PREMESSA DELL AUTORE XXIII ma surrogazione per pagamento. I risultati che seguono al tentativo in oggetto, risultano di estrema rilevanza sia sotto il profilo teorico che pratico. * * * Il presente volume, in conclusione, appare uno strumento di grande utilità non soltanto per lo studioso della materia ma, soprattutto, per l operatore pratico che cerca la soluzione di questioni concrete che, inevitabilmente, si pongono nella attuazione di operazioni di portabilità. La soluzione pratica di una determinata questione, infatti, non può mai prescindere dalla impostazione teorica, approfondita ed analitica, della relativa materia.

18 XXIV SURROGAZIONE E PORTABILITÀ DEI MUTUI